臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第790號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡育哲
選任辯護人 邱振宗律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院105年度訴字第350號，中華民國105年8月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵緝字第451號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表三編號1無罪暨定執行刑部分，均撤銷。蔡育哲犯附表三編號1所示轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回（即如附表一編號1至12有罪、附表三編號2無罪部分）。
蔡育哲上開撤銷改判如附表三編號1所處之刑，與駁回上訴有罪部分（即如附表一編號1至12）所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。沒收部分併執行之。
事 實
一、蔡育哲明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟仍為下 列行為：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號 0000000000號、0000000000號（起訴書誤載為0000000000號 ，應予更正）行動電話供為聯絡交易毒品之工具、夾鏈袋1 包供為分裝毒品之工具，於民國104年7月21日至104年10月 21日，在其高雄市○○區○○路0巷00號住處、高雄市彌陀 區彌陀國中旁等處，各以新臺幣（下同）500元至2,500元不 等之價格，販賣海洛因予孫治玄5次、陳冠宏及林芝華3次、 江炳廷3次、曾啟貞1次，並完成交易、收取款項（各次交易 對象、時間、地點、聯絡方式、價格，均詳如附表一編號1 至12所示；其中如附表一編號1至11部分使用門號000000000 0號行動電話，附表一編號12使用門號0000000000號行動電 話）。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月24日6時12 分許稍後，在其高雄市○○區○○路0巷00號住處，無償提 供海洛因予曾啟貞1次（即附表三編號1所示）。二、經警對蔡育哲使用之上開行動電話實施通訊監察，並於104 年11月9日11時15分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票 ，至蔡育哲上開中正路住處執行搜索，當場扣得蔡育哲所有
供販賣海洛因聯絡用之門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動 電話1支、分裝用之夾鏈袋1包（即如附表二編號1、2所示） ，因蔡育哲未到案遭發佈通緝，至105年3月23日21時50分許 始為警緝獲。嗣蔡育哲於檢察官偵訊、法院審理中，均自白 有上開如附表一編號6至8所示販賣海洛因行為，而查悉上情 。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠上訴人即被告蔡育哲（下稱被告）及其辯護人均主張證人 曾啟貞警詢證述為審判外陳述，無證據能力；而證人曾啟 貞就於104年7月21日與被告見面後，是否以2,500元向被告 購買海洛因一節，其警詢與原審、本院所證不同（證述內 容詳如後述）。本院審酌：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信 用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加 以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑 據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言。
⒉證人曾啟貞於104年11月16日接受警詢，係在監服刑期間， 經提訊至高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊辦公室接受 詢問，屬法定程序，該警詢筆錄最末段記載「以上所說是否 屬實？員警有無對你施以強暴、脅迫或其他不法手段取供？ 員警詢問過程有無全程錄音（影）？」曾啟貞答以「所供實 在，員警沒有非法取供，詢問過程有全程錄音（影）」等語 ，並親自簽名（見104偵29783號卷《下稱偵卷》第141、144 頁反面），而同份筆錄亦記載證人曾啟貞自白有販賣、轉讓
海洛因犯行等情，衡情，證人曾啟貞自無違反自由意志而為 不利於己或誣指他人陳述之必要；且證人曾啟貞於原審、本 院訊問時，亦均未曾為警詢陳述係非出於自由意志所為之證 述；又參酌證人曾啟貞之社會歷練（年齡）、與被告僅為朋 友關係，其於案發之初接受警詢，當較少外力不當干擾及事 後利益權衡，相較於其在原審、本院接受訊問時，尚需當庭 面對被告，心理壓力自較警詢為重，其警詢陳述自具有較可 信之特別情況；再者，證人曾啟貞警詢陳述，復為證明被告 此部分犯罪事實存否之所必要。是應認證人曾啟貞警詢陳述 ，具證據能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人 於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷 第69-71頁），本院並依辯護人聲請傳訊證人曾啟貞到庭進 行交互詰問。本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並審酌上開證 據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述 有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身 見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分， 除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該 等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本 件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認上 開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實 相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，認均具證據能力。
二、實體部分─
㈠如附表一編號1至11所示販賣第一級毒品部分 ⒈上開如附表一編號1至11所示販賣海洛因11次之事實： ⑴業據被告於原審、本院就附表一編號1至5、9至11所示部分 供認不諱（見原審卷第92頁反面、108頁反面-109頁，本院 卷第66、162-164頁），於偵訊、原審、本院就如附表一編 號6至8所示部分自白不諱（見104偵緝451號卷《下稱偵緝卷 》第29頁反面-30、50頁，原審卷第92頁反面、108頁反面 -109頁，本院卷第66、163頁），核與證人即購毒者孫玄治 、陳冠宏、林芝華、江炳廷於警詢、偵訊證述情節（見警一 卷第2-4、26-27、34-37、45-48頁，偵卷第19-21、62頁反 面-64、114、139頁反面-140頁）大致相符；並有陳冠宏、 林芝華、江炳廷、孫治玄指認被告之指認照片，被告使用之 門號0000000000號行動電話與陳冠宏使用之門號0000000000 號、0000000000號行動電話，與江炳廷使用之門號00000000 00號行動電話、000000000號公用電話，與孫玄治使用之門
號0000000000號行動電話、000000000、000000000號公用電 話之通訊監察譯文，104年度聲搜字第1689號搜索票、刑事 警察大隊104年11月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 104年度聲監字第977號通訊監察書暨電話附表（監察門號： 0000000000號行動電話）、104年度聲監續字第1439號、第 1715號、第2027號通訊監察書暨電話附表（監察門號：0000 000000號行動電話）、104年度聲監字第2129號通訊監察書 暨電話附表（監察門號：0000000000號行動電話）、104年 度聲監續字第2568號通訊監察書暨電話附表（監察門號： 0000000000號行動電話）在卷可稽（見警一卷第7、19-24、 29、39-43、51-57、63-66頁，原審卷第61-62、65-68、68 之3至68之8頁）。
⑵復有門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話1支、夾鏈袋1 包（即如附表二編號1、2所示）扣案，可資佐證。 ⑶綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信 。
⒉被告此部分販賣海洛因行為，有營利之意圖
被告固於原審供稱：「我都是賠錢賣，都沒有賺到錢，也沒 賺到價差或量差」等語（見原審卷第108-109頁）。惟按販 賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低 於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪 論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干 冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告此部分犯 行，既有約定收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販 賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，且被告與證 人陳冠宏、林芝華、江炳廷、孫治玄無特殊情誼或至親關係 ，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之 行為。應認被告此部分販賣海洛因犯行，確係基於營利之意 圖而為無疑。
⒊是綜上所述，被告此部分販賣海洛因犯行，事證已明，應依 法論科。
㈡如附表一編號12所示販賣第一級毒品部分
⒈訊據被告固不否認與證人曾啟貞有於如附表一編號12所示之 時間以行動電話聯繫，並有見面情事，惟矢口否認有此部分 販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：「當天曾啟貞是拿房租 2,500元給我，並且來拿淨香，我沒有拿海洛因給曾啟貞」 云云（見本院卷第66、164頁）。
⒉經查：
⑴證人曾啟貞與被告於104年7月21日之通聯內容及證人曾啟貞 之證述
①104年7月21日23時59分58秒，證人曾啟貞持用門號00000000 00號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話，通聯內 容：「
被 告：喂
曾啟貞：你那個，現在有沒有在那？
被 告：誰啊？
曾啟貞：你啊。
被 告：有啊，我在家。
曾啟貞：我過去，先載半個給我，我再半個給你，有夠嗎？ 被告：喔，好啦。」（見本院卷第157頁勘驗筆錄） 依上開通話內容，證人曾啟貞係先詢問被告是否在家，被告 答以有啊，我在家」，證人曾啟貞即要被告「先載半個給我 ，我再半個給你」，並強調詢問「有夠嗎？」等語，則綜觀 、細繹上開通話內容，顯係證人曾啟貞詢問被告是否有某物 ，要被告「先載半個給」證人曾啟貞，證人曾啟貞「再半個 給」被告，隱含證人曾啟貞要被告先去取得「半個」某物， 待交付證人曾啟貞後，證人曾啟貞亦會給被告「半個」之相 對代價，而證人曾啟貞並再向被告確認量數是否「有夠嗎」 ，被告就此亦應允之（「好啦」）。
②證人曾啟貞於警詢、偵訊分別證稱：「我大約從104年7月至 9月向被告購買毒品。（提示監聽譯文）104年7月21日23時 59分58秒我與被告的通話內容，就是向被告購買2,500元海 洛因，該次購買的海洛因，施用後有毒品的反應」（見偵卷 第143頁反面-144頁）、「（提示監聽譯文）我所使用行動 電話與被告所使用行動電話於104年7月21日23時59分58秒的 通話內容，是我向被告聯絡購買1包海洛因2,500元，毒品是 用透明夾鏈袋包裝，交易地點是在被告彌陀住處，我有施用 該次購買的海洛因，確定是海洛因，當時接電話及出面與我 交易都是被告本人」、「我與被告沒有仇怨，我所言實在， 不是為了減刑誣陷被告」（見偵卷第152頁反面）等語。 ③則綜合上開證人曾啟貞與被告於104年7月21日之通聯內容及 證人曾啟貞之證述，上開通聯應係有關海洛因之交易，而通
聯中所稱「半個」係指海洛因之數量及對價2,500元。 ⑵被告固以前詞抗辯，而證人曾啟貞一度於原審證稱：「我是 與被告一起出資向別人購買海洛因，我與被告各出資2,500 元，拿錢拜託被告，被告再載我去向藥頭購買毒品」等語（ 見原審卷第94頁），及於本院證稱：「104年7月21日算是我 向被告討毒品，他說他沒有，我問是否能先給我一些，他說 他身上只剩半個而已，他拿給我施用，沒有錢的；2,500元 是我與被告分攤的房租」等語（見本院卷第91頁反面、93頁 ）。惟：
①被告之歷次供述
被告於偵訊供稱：「因為曾啟貞曾將海洛因寄放在我住處， 所以曾啟貞在通話表示『半個』，是要向我取回之前放在我 住處的海洛因」等語（見偵緝卷第50頁），其後於原審分別 供稱：「是我向曾啟貞購買海洛因，不是我販賣海洛因給曾 啟貞」（見原審卷第36頁）、「『半個』是指檀香，我偵查 中正在藥癮戒斷期間，所以記憶不清，我之前說曾啟貞賣海 洛因給我，是我亂說的」（見原審卷第37頁、109頁反面- 110、111頁）等語，再於本院供稱：「當天曾啟貞是拿房租 2,500元給我，並且來拿淨香，我沒有拿海洛因給曾啟貞」 等語（見本院卷第66、164頁）。則被告多次、前後不符之 供述，顯示其意在混淆、模糊事實，其上開供述是否可採， 自屬有疑。
②依證人曾啟貞於原審之其他證述
證人曾啟貞固於原審、本院除有如上開之證述，惟其於原審 經訊問有關其與被告交易毒品詳細情形，亦證稱：「我與被 告於104年7月21日該次通聯內容所指『半個』，應該是我第 一次跟被告拿毒品，因為我先打電話給被告，詢問被告那裡 有沒有毒品，先給我『半個』，半個就是1包海洛因，當時 我還在工作，後來被告回來，就將毒品放在住處桌上，我在 被告住處以針筒注射施用毒品後，我問被告毒品多少錢，被 告說2,500元，我就放2,500元在桌上，並拿走桌上剩下的海 洛因」、「之前我沒有將海洛因放在被告住處，也沒有販賣 海洛因給被告」等語（見原審卷第94、97頁反面-98、102頁 ），依此對照被告於105年5月10日偵訊陳稱：「104年7月21 日那次，我有請曾啟貞吃毒品海洛因」等語（見偵緝卷第51 頁），及被告於本院亦供陳104年7月21日確有自證人曾啟貞 取得2,500元（僅辯稱是房租），並參酌上開104年7月21日 通聯內容，全然未顯示合資購毒之意。足認證人曾啟貞於 104年7月21日有自被告取得海洛因，並交付被告2,500元無 訛。
③則本院綜合證人曾啟貞上開於警詢、偵訊、原審「於104年7 月21日自被告取得海洛因，及交付被告2,500元」之證述， 及當日被告與證人曾啟貞之通聯內容顯示證人曾啟貞要被告 先去取得「半個」，證人曾啟貞亦會給被告「半個」之相當 對價，足認證人曾啟貞當日交付被告之2,500元，為其自被 告取得海洛因之對價，而非被告所辯或證人曾啟貞於本院所 證之「租金」。
⒊被告此部分販賣海洛因行為，有營利之意圖
理由援用上開㈠⒉所載。
⒋是綜上所述，被告上開辯解為避重就輕、圖卸刑責之詞，不 足採信。是被告此部分販賣海洛因犯行，事證已明，應依法 論科。
㈢如附表三編號1所示轉讓第一級毒品部分
⑴被告固於106年1月10日本院審理時供稱：「曾啟貞在我住處 ，沒有自行取用海洛因的情形」（見本院卷第156頁反面） 、「我把海洛因放在桌上，曾啟貞他來就會用，我沒有交付 給他」（見本院卷第161頁反面）、「我於104年7月24日有 沒有給曾啟貞海洛因，已經忘記了」（見本院卷第164頁反 面）等語，而有同次審判期日供述前後不符、模糊之情形。 惟證人曾啟貞於本院證稱：「（辯護人問：到底蔡育哲有無 交過海洛因給你？）我向他討的，他給我5、6次」、「（ 法官問：被告有拿5、6次海洛因給你施用，地點在哪裡？） 在典寶橋那邊跟他討了2、3次」、「（法官問：時間記得嗎 ？）時間差不多7、8月那邊」、「（法官問：《提示104.7. 24.06：12被告蔡育哲與證人曾啟貞之通訊監察譯文》那天 被告叫你說：過來啊！你說好，被告說這一天你們有見面， 被告有給你海洛因吸，內容對嗎？）對」等語（見本院卷第 93-94頁），而被告就此，亦於105年6月29日原審供稱：「 《提示104年7月24日6時12分32秒通訊監察譯文》這是我與 曾啟貞的對話，因為他早上的漁船進來，他工作後說要過來 ，他知道我那裡有海洛因，他要過來吃海洛因，我有讓他吃 ，我沒有收他的錢」等語（見原審卷第110頁），及於105年 11月22日本院審理供稱：「我是有給證人曾啟貞5、6次海洛 因」、「（法官問：證人曾啟貞說104.7.24早上、104.7.29 凌晨這二次你們見面後，你都有給他海洛因施用，是否事實 ？）拿鑰匙是凌晨那一次」、「（法官問：早上那次你有給 他海洛因吸？）是的」等語（見本院卷第95頁），互核其等 就於104年7月24日6時12分許通聯後，被告無償提供海洛因 予證人曾啟貞施用之事實，所供、證相符。
⑵則本院綜合被告與證人曾啟貞於原審、本院之供、證述，足
認被告確有於104年7月24日6時12分許稍後在其住處，無償 轉讓海洛因予證人曾啟貞施用，此部分事證明確，應依法論 科。
⑶至於公訴人認被告此部分所為，係涉犯販賣第一級毒品罪嫌 。惟證人曾啟貞固於警詢、偵訊指稱於104年7月24日以 2,500元之價格向被告購買海洛因等情（見偵卷第144、152 頁反面），然其於原審及本院即否認之，而觀諸被告與證人 曾啟貞於104年7月24日6時12分許之通聯，亦僅呈現：「被 告：過來啊」、「證人曾啟貞：好」等節（見偵卷第146頁 反面），僅足以證明被告與證人曾啟貞有約定見面情事，並 無類同其2人上開於104年7月21日23時59分許之通聯「先載 半個給我，我再半個給你，有夠嗎？」等語之有關數量、對 價之對話，而得以認定上開通聯內容，即是為商談有關毒品 交易之事。是自難以證人曾啟貞前後不符之證述，及未能顯 現係有關毒品交易事之通聯內容，遽認被告此部分所為涉犯 販賣第一級毒品罪嫌，併此說明。
㈣論罪、罪數、刑之加減
⒈論罪
核被告就：⑴如附表一編號1至12所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；⑵如附表三編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪，公訴人認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品犯嫌，尚有未恰（理由詳見前述 ），惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，加以審 理。被告各次因販賣而持有海洛因之低度行為，均為其後販 賣之高度行為所吸收，因轉讓而持有海洛因之低度行為，亦 為其後轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉罪數
被告上開12次販賣海洛因、1次轉讓海洛因犯行，犯意各別 、行為互殊、時間亦有區隔，應予分論併罰。
⒊如附表一編號6至8所示販賣第一級毒品犯行部分，均依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就 如附表一編號6至8所示之罪，於偵訊、原審及本院均自白不 諱，業如前述。是被告如附表一編號6至8所示犯行，均依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⑵至於被告於原審、本院均坦認有如附表一編號1至5、9至11 所示販賣第一級毒品犯行，惟其於偵訊則否認之，辯稱：「 孫玄治是要向『天仔』購買毒品；是『貓仔』與江炳廷交易
毒品」等語（見偵緝卷第28頁反面-30頁）。是被告此部分 犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之 適用，附此敘明。
⒋如附表一編號1至12所示販賣第一級毒品犯行部分，均依刑 法第59條規定酌減其刑
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行 為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告， 並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。 經查，被告所犯如附表一編號1至12所示販賣第一級毒品罪 部分，販賣對象僅有4人、各次販賣之價格僅500元至2,500 元，被告販賣第一級毒品之數量、獲利均屬非鉅，其藉此所 獲致之利益更難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，且兼 衡被告本身亦染有毒癮，有多次施用毒品前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第148-151頁）， 被告係因本身染毒癮難以戒除而有金錢需求，因而犯販賣第 一級毒品罪，則綜以上開情節，本院認縱使其中如附表一編 號6至8所示販賣第一級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例 第17條第2項規定予以減輕後，量處最低刑度有期徒刑15年 ，及其中如附表一編號1至5、9至12所示販賣第一級毒品犯 行部分，量處本罪無期徒刑之最低刑度，猶均仍嫌過重，於 客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均 依刑法第59條規定酌減其刑，並就被告所犯如附表一編號6 至8所示販賣第一級毒品罪部分，均依法遞減之。 ㈤原判決關於如附表一編號1至12所示販賣第一級毒品部分， 上訴駁回之理由
⒈原審認被告此部分犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制 條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第2條第2項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前 段、第3項」規定；審酌「被告明知海洛因為第一級毒品， 且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如 任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害 ，仍任意將毒品販賣與他人施用藉以牟利，助長毒品氾濫，
其所為甚值非難，惟念及被告於犯罪後業已坦認如附表一編 號6至8所示之販賣第一級毒品犯行，及於審理中亦坦認有為 如附表一編號1至5、9至11所示之販賣第一級毒品犯行，然 仍矢口否認販賣毒品予證人曾啟貞之犯後態度，並參以被告 本件販賣毒品之數量、金額、次數、情節及所獲利益；復衡 以被告本件犯罪動機、手段、目的及所犯造成社會危害之程 度；兼酌以被告前已有數次違犯毒品危害防制條例之前科紀 錄；暨衡及被告之教育程度為高中肄業，自稱曾在菜市場擔 任送貨工作、月收入約3、4萬元、未婚及其家庭經濟狀況等 一切具體情狀，分別量處如附表一編號1至12主文欄所示之 刑」；復說明「被告行為後，刑法關於沒收部分條文業於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後 刑法第2條第2項規定：『沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律』，已明定沒收為獨立之法律效果，不具 刑罰本質，應適用裁判時法。又按刑法第38條、第38條之1 及毒品危害防制條例第19條，業分別於104年12月30日、105 年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行，是⑴扣案如 附表二編號1所示之SAMSUNG廠牌手機1支（含門號000000000 0號SIM卡1枚），係供被告作為聯絡本件如附表一編號1至11 所示之販賣第一級毒品犯罪所用之工具等情，業據被告陳明 在卷（見原審卷第104頁反面），並有上開通訊監察譯文附 卷可憑，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分 別在被告所犯如附表一編號1至11所示販賣第一級毒品罪刑 ，均宣告沒收；⑵扣案如附表二編號2所示夾鏈袋1包，係供 被告分裝販賣海洛因所用之物，業據被告陳明在卷（見原審 卷第38頁），依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，分別在被告所犯如附表一編號1至12所示販賣第一級毒品 罪刑，均宣告沒收；⑶被告持以作為聯絡如附表一編號12所 示販賣第一級毒品犯罪所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚），已有該行動電話門號之通訊監察譯文在 卷可憑，足認該支行動電話及門號係供被告作為如附表一編 號12所示販賣第一級毒品犯罪所用之物，雖該門號之SIM卡 及手機均未據扣案，惟查無其他證據足資認定該行動電話及 門號是否業已滅失或不存在，仍依修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號12所示販賣第 一級毒品罪刑宣告沒收之，並依修正後刑法第38條第4項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額；⑷被告所為如附表一編號1至12所示之販賣第一級毒 品罪各次犯罪所得，雖均未經扣案，然依本案卷內事證，並 無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認
仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38 條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、 「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要 」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定，在被告所犯如附表一編號1至12所示販賣第一級毒 品罪刑，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之； ⑸至於扣案如附表二編號4所示海洛因1包（含包裝袋1只， 檢驗前淨重為0.019公克，檢驗後淨重為0.001公克）、如附 表二編號3所示電子磅秤1臺、如附表二編號5注射針筒5支、 如附表二編號6生理食鹽水6顆、如附表二編號7iNO廠牌手機 1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚；序號0000000000000 00）、如附表二編號8InFocu廠牌手機壹支(無SIM卡，序號 000000000000000、000000000000000），均查無證據足資認 定與被告本件販賣毒品犯罪有關，自均不予宣告沒收（海洛 因1包為違禁物，則應由檢察官另行處理）」。 ⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以「否認有如附表一編 號12所示販賣第一級毒品犯行，及原審量刑過重」為由，提 起上訴。惟：
⑴被告確有如附表一編號12所示販賣第一級毒品犯行，業經本 院綜合卷證資料，認定、論述如前，被告否認有此部分犯罪 ，自屬無據。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。 經查，原審業已審酌被告之犯行，造成毒品擴散之危害性， 兼衡被告坦承部分犯罪、販賣毒品之對象非多、金額非鉅， 及被告學經歷、家庭狀況等刑法第57條各款所列情狀；且販 賣第一級毒品罪之法定刑，為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，原審審酌被告上 開犯罪情狀，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑（附表一編號6至8部分），及依刑法第59條酌減其刑（附 表一編號1至12部分），分別量處有期徒刑15年2月（共7罪 ）、15年4月（1罪）、15年10月（1罪）、8年（3罪），均 為僅較最低法定刑略高之刑，已屬從輕，顯無過重可言。 ⑶綜上所述，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 ㈥原判決關於被告犯如附表三編號1之罪暨定執行刑部分，撤 銷改判之理由
原判決未能綜合審酌被告、證人曾啟貞有關104年7月24日通
聯後見面之全部犯罪事實，未依刑事訴訟法第300條變更檢 察官之起訴法條，論以被告轉讓第一級毒品罪，誤為此部分 無罪之判決，尚有未恰。檢察官固認被告此部分仍係犯販賣 第一級毒品罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決關於此部分 ，既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關 於被告此部分暨定執行刑部分，均撤銷改判。
㈦撤銷改判部分之量刑、定應執行刑
⒈爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇，明知海洛因具 有成癮性及危害性，為法律所禁止轉讓之物，卻仍為轉讓毒 品之行為，造成危害性隨之擴散，所為應予非難；兼衡被告 就此部分犯行，前後供述雖然反覆，惟終能供出實情，犯後 態度非惡，及本件轉讓海洛因之數量亦屬有限，又被告患有 後天免疫缺乏症候群、具高中肄業學歷、原從事農業、家中 有父母親、弟弟等身體、學經歷、家庭狀況等一切情狀，量 處有期徒刑1年6月，以資懲儆。
⒉被告上開撤銷改判所處有期徒刑1 年6 月，與駁回上訴之如 附表一編號1 至12部分所處之刑，爰依多數犯罪責任遞減原 則，及被告上開犯罪時間相近、均屬有關毒品之犯罪、暨不 法內涵程度等情，酌定應執行刑有期徒刑18年。 ⒊沒收部分併執行之
按修正後刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就 沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後刑法第40條之2第1 項規定，本件所宣告沒收之物，應併執行之，爰不再於主文 定執行刑後重覆諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000 000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，於104 年7月29日1時及3時許與曾啟貞通聯，再於同日15、16時許 ，在其高雄市○○區○○路0巷00號住處，販賣價值2,500元 、重量0.6公克之第一級毒品海洛因1包予曾啟貞，並收受價 金（即如附表三編號2所示）。因認被告此部分所為涉犯毒 品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被
告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字 第4986號判例、30年上字第816號判例旨參照）。又按施用 毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因 彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性 之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規 定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉 以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證 者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相 當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作 為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其 等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒 品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之 對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品， 除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證