臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第737號
上 訴 人
即 被 告 洪嘉君
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第836 號，中華民國105 年7 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第3501號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪嘉君前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度 毒聲字第257 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於民國101 年6 月11日觀察、勒戒執行完畢後釋放，並經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第1527號 為不起訴處分確定。詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於104 年5 月2 日14時16分許為警採 尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不 詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於10 4 年5 月2 日中午12時許，在高雄市○○區○○○路000 號 前，因洪嘉君與另案遭通緝且持有第一級毒品海洛因與第二 級毒品甲基安非他命之友人劉民治同行，經警徵得洪嘉君之 同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他 命陽性反應，而查悉上情（其施用第二級毒品部分已據原審 判決有罪確定）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本案以下引用之被告以外之人於審判外 之書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時同意 作為證據（本院卷第28頁），本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明 顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採 為認定被告犯罪事實之證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱： 我未施用海洛因，尿液檢體會驗出嗎啡陽性反應，可能是為 警查獲當天，劉民治在車上施用海洛因，當時我坐在副駕駛 座，吸到二手煙所致云云。經查：
㈠被告於104 年5 月2 日14時16分同意由警採集其尿液送驗， 且送驗結果呈現嗎啡陽性、安非他命及甲基安非他命陽性反 應之事實，有自願採尿同意書、高雄市政府警察局左營分局 毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市政府警察局左 營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室高雄104 年5 月21日KH/2015/000000 00號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑。是被告有施用海洛 因堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，否認施用海洛因犯行，惟查： 1.被告尿液，經檢送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室，分別以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗之結果，呈現鴉片類代謝物陽 性反應，而嗎啡陽性反應判定之檢驗閾值標準為300ng/ml， 然被告尿液檢測結果嗎啡濃度值為451ng/ml，已高出嗎啡陽 性閾值標準甚多，此有上開檢驗報告在卷可稽（警卷第10頁 ）。又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示 含有該成分之現象。而目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應 之方法，有酵素免疫分析法（EIA ）及氣相層析質譜儀法（ GC/MS ），但以氣相層析質譜儀法進行確認，不致產生偽陽 性誤判情形，此有95年5 月10日管檢字第0950004893號函釋 可佐，亦為本院職務上所知悉之事項。本案既經氣相層析質 譜儀法確認檢驗結果，自可排除誤判之可能性。 2.被告於警詢初始辯稱：我沒有施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命（警卷第4 頁），嗣濫用藥物檢驗報告記載 被告尿液檢測安非他命及嗎啡類均呈現陽性反應後，被告於 原審則改辯稱：尿液檢體會驗出嗎啡陽性反應，是因我離開 警局時，都沒看到警員將採尿的瓶子封起來（原審卷第47頁 ），經原審傳訊證人即左營分局新莊派出所員警郭書楷及陳 如貞到庭證述：送檢尿液確係採自被告，且當被告面前將尿 液封緘，並讓被告於封緘瓶子上按蓋指印等情（原審卷第78 -82 頁），原審因而認被告所辯係屬卸責之詞而判定其罪刑 。茲經原審判刑後，被告於本院復翻異辯稱：係吸二手煙導 致尿液呈嗎啡陽性反應，其辯解反覆，自難逕予採信。 3.按「有關數人共處一室於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時 吸入該吸食者燃燒藥物所排除之氣體（俗稱二手煙）能否在
尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應？經查文獻上尚無此 類研究報告；然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於密閉 狹小之空間，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝 出煙毒或甲基安非他命反應」，此有法務部調查局87年1 月 5 日（87）發技（一）字第86113562號函示在卷可稽（本院 卷第50頁），並為本院職務上得悉之事項。查被告與劉民治 為警同時查獲，劉民治尿液檢驗結果，呈現鴉片類代謝物陽 性反應，其尿液檢測嗎啡濃度值為37120ng/ml，固有濫用藥 物檢驗報告在卷（本院卷第86頁），而被告於本院陳稱劉民 治於車上施用海洛因，當時未開窗，車上很臭等情（本院卷 第97頁），若屬為真，衡諸常情，正常人必會開窗或下車走 避此臭味，被告陳稱當時未開窗，亦未下車，顯與常情相違 。再者，依上開法務部調查局函文所示，若處於密閉狹小之 空間，若非故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙 毒或甲基安非他命反應，被告既辯稱未施用海洛因，豈有在 車上故意大量吸入該臭氣之理。此外，海洛因毒品因警方查 緝甚嚴，價格不低，其通常施用之方式，除施打之外，多係 將之以捲入香菸之方式點火吸食，衡情亦不可能突然造成大 量煙霧瀰漫，而使共處該密閉空間之人無意間吸入大量二手 煙霧，而遭檢驗出有海洛因陽性反應之理。是被告吸入二手 煙之抗辯，尚難採信。
4.按毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施 用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響 ，一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4 天，有行政院衛 生署管制藥品管理局94年11月7 日管檢字第0940011980號函 釋可佐，亦為本院職務上所知悉之事項。被告雖否認施用海 洛因，然依前開函文所示，應堪認定被告施用海洛因之時間 ，為104 年5 月2 日14時16分採尿前回溯96小時內之某時（ 不含受公權力拘束之時間）。
㈢綜上所述，被告所辯，為屬卸飾之詞，不足採信。本案事證 明確，被告有施用海洛因犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級，不得施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品 進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院103 年度簡字第39 98號判決判處有期徒刑3 月確定，並於104 年2 月25日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，
其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告 前經觀察、勒戒釋放，仍不知悔改，再耽溺於戕身之物，於 審理時否認施用第一級毒品犯行，圖卸刑責，難認犯後態度 良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害 等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核原判決認事用法，核 無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告施用第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑3 月確定 ，不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 齊椿華
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。