臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第600號
上 訴 人
即 被 告 沈皎銘
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第
30號，中華民國105 年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署104 年度偵緝字第303 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈皎銘犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新台幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、沈皎銘明知其並無支付能力及意願，竟意圖為自己不法之所 有，基於詐欺得利之犯意，於民國103 年9 月27日晚上6 時 52分許，在屏東縣○○市○○路000 號「馬上發彩券行」內 ，向該彩券行員工李宛芸訛稱稍後會取款結帳云云，致李宛 芸不疑有他而陷於錯誤，同意沈皎銘未付款即可予投注，使 沈皎銘得接續投注運動彩券共4 張，並以此詐得4 萬元之投 注金利益。嗣於同日晚上9 時30分許，沈皎銘因未中獎，乃 假意外出領錢而趁機離去該彩券行。嗣因李宛芸久候未見沈 皎銘返回彩券行，便告知早班店員廖曉慧，李宛芸及廖曉慧 則分別以電話撥打沈皎銘所使用之行動電話門號0000000000 號及傳送簡訊，請求沈皎銘付款未果，李宛芸方知受騙並報 警處理，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件所引 用之各項證據，其中告訴人李宛芸、證人廖曉慧、鄧翠萍之 筆錄，檢察官已同意有證據能力，被告沈皎銘僅爭執證明力 ，關於證據能力則不知爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異
議，審酌其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等 情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據 之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，皆有證據能力。二、至其餘本院憑以認定被告犯罪事實之下列所引用之受信通聯 紀錄報表、通聯調閱查詢單、彩券影本及手機簡訊、通聯紀 錄翻拍照片（見警卷第13至17頁、原審卷第23頁），查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反 面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告沈皎銘否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我曾經到馬 上發彩券行買過彩券，但我不記得103 年9 月27日當日有沒 有去上開彩券行買彩券，而我買彩券一定有給錢，沒有不付 錢的狀況，且我沒有看過李宛芸傳的簡訊、沒有打電話給她 云云。惟查：
（一）上揭投注運動彩券共4 萬元未付款即離去，並拒不付款之 事實，業據告訴人即證人李宛芸於警詢、偵查及審判中均 證稱：被告一年內幾乎天天來，每天都簽注約1 千元左右 ，但案發那天他先簽了一萬多，加上他當天已經在我們店 裡坐一整天，均投注運動彩券，所以我才相信他，而購買 彩券本來都是一手交錢一手交彩券，但後來被告要場中投 注，因為有時間限制，所以我才先幫他出單，當我打出單 子要給他，他看了一下說因為還沒付錢，因此把單子放我 這邊，當時我沒注意到比賽輸贏，他說要去隔壁全家領錢 ，叫我等他，結果就沒回來，後來我打電話給早班的姐姐 （即廖曉慧），請她幫我聯繫，自己也傳了簡訊，打電話 給被告，被告雖然有回電給我，跟我說隔天要來付錢，但 之後都沒有付，老闆後來要我負責賠償4 萬元，事發後我 就離職了並賠償4 萬元等語（見警卷第3 至4 頁反面、偵 字第1995號卷第12頁至13頁、偵緝字第303 號卷第41頁） ，核與證人李忠成於原審審理中證稱：案發當日只有李宛 芸、我及一位客人在場，我有聽到李宛芸跟那位客人說總 共4 萬元，客人說等一下，他回去領錢，而我是因為聽到 4 萬元才好奇轉頭，知悉該4 萬元是場中投注，但等到關 店，這位客人都沒有回來，隔天我就看到李宛芸在哭了， 但她老闆好像不管，要李宛芸賠償，過幾天李宛芸就沒有 做了等語（見原審卷第67頁反面至第69頁）大致相符，另 證人李忠成係彩券行客人，與被告及告訴人即證人李宛芸 間均無交情或怨隙，且證人李忠成所證僅單純證明其耳聞 之經過，並陳明其沒看清楚亦不記得該名欠款之客人長相
，復證人係本案第一次審理期日後，經告訴人即證人李宛 芸當庭回憶，而告知檢察官聲請傳訊，故若該證人係告訴 人即證人李宛芸虛捏以誣指被告，自應於警、偵訊中，甚 至最晚於準備程序到庭時，即請求檢察官傳訊證明，且應 與證人李忠成勾串指證被告即為當日欠款之客人，但告訴 人即證人李宛芸與證人李忠成均未為之，自難認證人李忠 成所證有何可疑，當可作為告訴人即證人李宛芸證詞之佐 證。
（二）告訴人即證人李宛芸於案發當晚，即將此事告知另名店員 即證人廖曉慧，並透過證人廖曉慧取得被告之手機號碼， 再於同年9 月28日下午14時30分傳送內容「我是彩券行的 妹妹昨天8 ：50那你說去領錢後就沒拿錢來，早班姐姐說 你9 點那會拿錢過去，10：15左右又說中午之前，打電話 給你都轉接語音信箱，這樣給你方便造成我的困擾，說實 在一個月也賺沒有多少，4 萬元也要做好幾個月才有，今 天【9/28下午6 點前】希望你能拿錢到店裡，如果6 點前 沒有拿到4 萬元就有義務告知公司即到警察局報警！看到 簡訊請麻煩儘速回撥！謝謝你！」，復於同年9 月30日再 次傳送簡訊內容「從禮拜六說要去領錢來付到現在已經好 幾天了！最後一通電話就是你說會在中午前拿錢過來！之 後手機一直轉接語音信箱完全沒有主動我聯絡！當天也有 人看到你玩場中投注並沒有付錢！監視器畫面都有清楚拍 到！這些證明都已構成詐欺！我也不希望事情鬧得太難看 ！沒錢可以出來好好調解看要怎樣把四萬元結完！如果你 還是無法出面處理我們店家將提供錄影畫面以及通聯紀錄 請警方協助辦理以及公開錄影照片請民眾出面指認」給被 告等情，除經告訴人即證人李宛芸、證人廖曉慧證述明確 外，並有告訴人即證人李宛芸去電被告之通聯紀錄、及其 傳送上開簡訊至被告持用之「0000000000」門號之簡訊照 片可憑。故被告將上開訊息內容傳至「0000000000」門號 ，惟該門號申登人為鄧翠萍而非被告，係警方接獲告訴人 報案後，查詢通聯調閱查詢單及傳喚申登人鄧翠萍後，始 知悉該門號確為被告持用，益徵告訴人即證人李宛芸於傳 遞上開簡訊時既無法肯定該門號持用人確為投注之客人， 更無可能確認係被告所持用，故無構陷被告之理，是該簡 訊內容應非杜撰。然被告雖否認有接到告訴人即證人李宛 芸打來的電話，但對於其手機確有收到簡訊一節，則不爭 執，僅辯稱漏未看到等語，按告訴人即證人李宛芸既於案 發當日去電被告，復傳送要求被告儘速付款之簡訊，若非 當日被告果有上述積欠簽注款之情形，告訴人即證人李宛
芸顯無可能為上開聯絡舉動，且被告長期持有使用上開門 號及手機，於告訴人即證人李宛芸傳送上開簡訊期間，持 續使用該手機，衡情自不可能未發現該簡訊，故此部分辯 解，當無可信，因被告既係長年在告訴人即證人李宛芸任 職之彩券行頻繁、大量下注之顧客，設若告訴人即證人李 宛芸簡訊中之指述不實，衡情自當深感不解、不悅，並應 即時返回應並反駁，但被告卻未曾為之，是足徵其自始即 有故意不給付上述簽注金，而有詐欺之犯意。
（三）證人廖曉慧於偵查及原審審理時又證稱：我從102 年10月 份任職於馬上發彩券行，擔任店員，被告幾乎每天都會去 店裡，我上班只要有賽事，被告都會來，從早上待到下午 ，甚至晚上再過來，每次投注的金額幾千元，因為被告配 合賽事要問我開店的時間，所以有留電話給我，加上我之 前有中獎，被告也有幫我去換錢過。關於運動彩券，在賽 事開打後，場中是可以投注，由於場中投注的分數及賠率 是每秒都在變化，有的客人會希望馬上下單，因為動作太 慢的話會影響，雖然被告連續喊了三張後還沒付錢，我們 不太可能再幫他下單，但被告之前天天來我們店裡，我們 很信任他，加上賭博的人都會認為自己會贏錢，覺得翻盤 後再領錢即可，當天半夜我有跟被告對話，他說他人在高 雄，明天要過來付錢，之後都沒有來，老闆就叫李宛芸負 責，發生這件事後，李宛芸就沒有上班，除了那個月薪水 都沒有給她外，差額也是由李宛芸拿錢出來付，因為老闆 還有在群組說，以後遇到這種事情，都要員工自行負責， 還可能要告員工詐欺等語（見偵緝字第303 號卷第46頁至 47頁、原審卷第57頁至58頁），核與告訴人即證人李宛芸 證述情節大致相符，證人廖曉慧曾將中獎之彩券交由被告 代為領款一事（見原審卷第57頁反面），亦為被告於原審 準備程序中所供認（見原審卷第21頁反面至第22頁），衡 情渠等間有一定相識程度，且具有信賴基礎，是證人廖曉 慧才會將中獎之彩券交付被告兌換，衡以證人廖曉慧與被 告並無仇怨，於偵訊及原審審理中，均經告以偽證罪之處 罰規定後，而為上揭證述，則證人廖曉慧當無甘冒偽證罪 之處罰風險，執意為虛偽證述之理，從而，證人廖曉慧上 揭證述，應屬可信。
（四）再衡諸一般彩券行經營者之心態，自希望顧客頻繁且高額 地投注以增加收入，則被告利用告訴人即證人李宛芸此項 心態，先以下注時間緊迫為由，使告訴人即證人李宛芸於 尚未收錢時即為被告下注，而被告於以1 萬元之高額下注 未中後，又連續三次再以一萬元金額委請告訴人即證人李
宛芸下注，則其於後三次要求告訴人即證人李宛芸下注時 ，顯已知悉其前次下注未中，應由其自己的金錢給付簽注 金（而不能以中獎之彩金抵償），詎仍明知自己身上沒錢 ，卻一再下注，嗣後更向告訴人即證人李宛芸誆稱要外出 領錢，卻一去不返，凡此均足徵被告於要求告訴人即證人 李宛芸為其下注時，即無給付價金之意，而係利用其之前 長期多次再該彩券行都正常給付之狀況，取得告訴人即證 人李宛芸之信任，據以詐騙告訴人即證人李宛芸，其自始 即有為自己不法利益之詐欺犯意，應可認定。
綜上所述，因告訴人有去電被告要求付款，復傳送要求被告 沈皎銘儘速付款之簡訊，被告均未否認簽注，足見被告確有 投注運動彩券共4 萬元未付款即離去，此後並拒不付款之事 實，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪 認定。
二、核被告沈皎銘所為，係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪 。公訴人雖認被告所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪，然被告下注之運動彩券乃場中投注，係於下注後隨即可 知輸贏，故其所取得者應係被害人為其下注之利益，至於實 體之彩券只是當被告有中獎時，可以以之作為兌換彩金之證 明，並非被告意欲詐取之客體，此部分亦經原審公訴檢察官 當庭變更論罪法條，法院自無庸再變更起訴法條，附此敘明 。又被告沈皎銘於103 年9 月27日下午18時至21時許，在馬 上發彩券行，基於詐欺得利之單一犯意，詐騙告訴人使之同 意其在未付款情況下，即予投注運動彩券遊戲共4 張，係於 密切接近之時地實施，侵害告訴人同一法益，依一般社會健 全觀念無從強予分割，應視為數舉動之接續實施而論以一罪 。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告沈皎銘犯詐欺罪得利4 萬元，原審未予依法宣告沒收，於法自有違誤，被告沈皎銘 上訴否認犯詐欺罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予 撤銷改判。審酌被告沈皎銘正值青壯之年，本應努力工作而 循正當手段獲取報酬，竟不思進取，為貪圖大量投注彩券而 可能中獎之機會，而於馬上發彩券行向被害人詐取不付對價 即可投注運動彩券之利益，造成被害人蒙受代替被告賠償彩 券行老闆4 萬元之損失，此對年僅22歲且在學之被害人乃屬 重大之負擔，其犯後始終否認上開犯行，態度惡劣，迄今仍 未賠償被害人前開損失，兼衡其前有竊盜、詐欺等財產犯罪 前科，素行非佳，暨考量其智識程度、生活狀況等一切情狀 ，爰仍依原判量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新台 幣1 千元折算1 日。又查被告沈皎銘行為後，刑法關於沒收
之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由 略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法 律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果 ，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關 沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於 沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法之相關規定。本件被告沈皎銘犯詐欺罪得利 4 萬元，依法應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規 定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，並用以發還被害人。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。