臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度重上國字第2號
上 訴 人 陳定澧
訴訟代理人 俞建界律師(法律扶助基金會選派)
被 上訴人 行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處
法定代理人 吳坤銘
訴訟代理人 黃健弘律師
訴訟代理人 蔡文明
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月
9日臺灣花蓮地方法院105 年度重國字第4號第一審判決提起上訴
，本院於民國106年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義 。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開 始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權 人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條 第1 項分別定有明文。查本件上訴人主張被上訴人應負國家 賠償責任，於民國104年9月22日以書面向被上訴人為賠償請 求，惟被上訴人於同年10月26日拒絕賠償乙情，有國家賠償 請求書暨被上訴人拒絕賠償理由書（見原審卷第16-23、24- 26頁）在卷可按，且為兩造所不爭執，堪認上訴人於105年1 月28日對被上訴人所提起本件國家賠償訴訟，合於國家賠償 法所定之前置程序，合先敘明。
二、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1項第3款定有明文。本件上訴人原起訴主張依國家賠 償法第2 條向被上訴人請求薪資損失共計1年1個月，包含擔 任新秀地區農會常務監事每月出席費新台幣（下同）19,200 元，及三祐國際資源開發股份有限公司（下稱三祐公司）業 務執行人每月薪資80,000元，暨慰撫金500萬元，共計6,289 ,600元，嗣關於三祐公司薪資損失部分，每月改以最低工資 20,008元計算（見原審卷第13-14、236頁），請求金額更正 為5,509,704 元。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規 定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張及上訴理由略以：
(一)上訴人於102 年8月6日以所負責經營之三祐土木包工業（為 上訴人與陳儀郡合夥之事業，上訴人擔任負責人）對於被上 訴人所招標之「立霧溪事業區第61-67 林班違規租地強制拆 除廢棄物清運工程」勞務採購案予以投標（下稱系爭標案） ，經被上訴人於102 年8月6日上午10時開標審查，認「一、 本案投標廠商計1家，開標前合格投標廠商計1家，審標結果 1 家符合招標文件規定。二、三祐土木包工業報價（減價後 ）願以底價承攬84萬元最低，且在底價84萬元以內，經主持 人當場依政府採購法第52條第1項第1款宣布決標」。被上訴 人並於102 年8月7日與三祐土木包工業簽立勞務採購契約（ 下稱系爭契約）。上訴人於履約期間102年8月13日遭花蓮縣 環境保護局（下稱花蓮縣環保局）會同員警稽查，並於102 年9 月24日遭受刑事移送，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察 官以上訴人違反廢棄物清理法而有「貯存」行為為由起訴， 經原審法院判決認上訴人無廢棄物清理法第41條所定許可文 件，而為「清除」、「貯存」之行為，判決有期徒刑1年1月 ，迭經上訴後，本院仍以上訴人未取得廢棄物清理法第41條 之文件而從事同法第46條第4 款之清除行為駁回上訴人之上 訴，業經定讞，並於105年2 月24日入監服刑（於105年12月 21日假釋出獄）。上訴人因此遭受人身自由、明確財產損失 及名譽侵害，為此，上訴人依國家賠償法第2 、11條規定起 訴請求。
(二)依行政院環境保護署（下稱環保署）92年10月23日環署廢字 第0920074650號函（下稱環保署92年10月23日函）示「機關 辦理廢棄物清除、處理工程招標工作應注意事項」，並經行 政院公共工程委員會（下稱工程會）以92年10月31日函轉上 開函示予全國各機關，該函說明：三、另依「公民營廢棄物 清除處理機構許可管理辦法」第二條規定，廢棄物清除機構 係指接受委託清除廢棄物至境外或該委託者指定之廢棄物處 理場（廠）處理之機構。廢棄物處理機構係指接受委託處理 廢棄物之機構。廢棄物清理機構係指接受委託清除並處理或 處理廢棄物之機構。上述三種公、民營機構因其可從事業務 不同，除應分別取得許可外，且應依廢棄物清理法及其相關 規定及審核通過之申請文件內容辦理，不得為未經許可之事 項，且應自行清除、處理。六、綜上，招標案件如係廢棄物 清除、處理業務之委託，應依前開規定明確規範其招標資格 及其相關規定，避免造成非法委託清除、處理廢棄物之情事 發生。復為「採購人員作業準則」所附「政府採購法及採購 法施行細則暨相關子法對照表」就政府採購法第26條表列在
案，以提醒辦理採購人員參考並遵循。是以依政府採購法辦 理採購之人員應當知就其所辦理之採購案，若具有廢棄物清 除之性質時，應明確規範其招標資格及相關規定。即主管機 關已明令要求各機關委託辦理廢棄物清除、處理，應於招標 文件明訂具有廢棄物清除處理許可之廠商，始具有投標資格 ，以確保投標廠商於得標後履行契約時，能符合廢棄物清理 法之相關規範，避免錯誤委託清除處理廢棄物之情事發生。(三)系爭標案之招標公告載明：標的分類：「勞務類；94 -污水 及垃圾處理、公共衛生及其他環保服務」，財物採購性質： 「非屬財物之工程或勞務」。辦理方式：「自辦」。決標方 式：「最低標」。履約期限：「102年8月6日至102年8 月15 日」。投標廠商之基本資格：「經政府立案核准之公司、行 號或法人等，其營業項目登記與採購標的物相符者均可」。 附加說明：「本案決標程序據行政院公共工程委員會94年12 月6日工程企字第09400451080號函辦理，第一次公告即開放 原住民及非原住民廠商投標，並分兩階段決標程序辦理擇符 合需要作業，第一階段就參加投標之原住民廠商辦理，如無 原住民廠商投標、無原住民廠商為合格標，或原住民廠商之 標價經洽減價仍超底價等無法優先決標予原住民廠商之情形 ，則作成紀錄後改就全部投標廠商辦理擇符合需要者比價或 議價。」。
(四)系爭標案性質為「廢棄物清除、處理業務之委託」，未依環 保署92年10月23日函示內容明確規範招標資格及其相關規定 ，被上訴人所屬公務員即系爭採購之承辦人並未於招標文件 中記載規範，限制招標資格即投標廠商應具有取得廢棄物清 理法第41條之處理文件及相關規定，被上訴人所屬公務員復 於審標時，未提示要求審查投標廠商提供廢棄物清理法第41 條所規定之文件，亦未對投標廠商進行是否有廢棄物清理法 第41條所規定文件之審查，是以被上訴人之公務員上開作為 ，必然造成非法委託清除、處理廢棄物之情事發生。上訴人 擔任負責人之三祐土木包工業於採購網站查知系爭標案後， 依被上訴人所製作之投標須知第63點備齊營利事業登記證等 相關文件後進行投標並得標，進而與被上訴人簽立系爭契約 ，依約於次日102 年8月8日申報開工，並依被上訴人所屬公 務員（如陳純儀）等人之指示，逐步逐項依契約及單價分析 表所載內容履行契約進行拆除物之收集、運送工作。詎經遭 刑事移送及判刑確定須入監服刑，被上訴人公務員應明確規 範其招標資格及相關規定，避免造成非法委託清除、處理廢 棄物之情事發生，但未為之，其上開故意或過失作為，顯與 上訴人遭判決有罪有直接及相當因果關係。
(五)上訴人所受之損害及請求金額如下：
1.2,288,800 元部分：
上訴人原為秀林鄉鄉民代表，每月可領取補助共57,220元（ 尚未計算理助費、出國考察費等）。因刑事案件確定後，秀 林鄉代表會已於104年8月27日將上訴人解職，足證上訴人確 實已遭解職秀林鄉鄉民代表之事實。故自104年9月起至107 年12月上訴人原應任期屆滿為止，共40個月，上訴人應取得 之補助無法取得而有損失為2,288,800元，及自104年9月1日 起支付上訴人損害之利息。
2.5,509,704元部分：
上訴人現為新秀地區農會常務監事，每月可領取出席費19,2 00元，因經判刑1年1月確定，於104 年12月間以「因故」提 出辭職書方式自行辭職，但上訴人未能領取每月19,200元之 出席費，與被上訴人之公務員故意過失行為有關，且上訴人 新秀地區監事之任期是自102年3月至106年3月，自104年12 月份計算尚有1年4月，上訴人只請求「不能出席以致不能領 取之1年1月之出席費」損失249,600 元，應屬合理。另上訴 人現任三祐國際資源開發股份有限公司（下稱三祐公司）之 業務執行人，每月薪資8 萬元，惟為避免舉證上之爭議，以 最低工資20,008元計，因服刑1年1月，不能執行業務，無法 向三祐公司請求每月薪資，請求13個月之薪資損失260,104 元。上訴人身為秀林鄉民代表，並為三祐公司之業務執行人 及新秀地區農會之常務監事，社會地位崇高，名譽及信用均 非常良好，卻因被上訴人所屬公務員之故意過失，未依相關 規定辦理採購，並確實執行政府採購法之相關規定，以致上 訴人遭受判刑之莫大損失，不僅有上開所列之具體財產損害 ，而上訴人之名譽及精神均遭到無以彌補之巨大侵害，而認 至少受有500 萬元之非財產上損害。被上訴人稱依刑法第77 條第1 項規定，上訴人若服刑時表現良好即可於有期徒刑執 行逾二分之一時假釋出獄云云，然上訴人可得申請假釋一事 僅為法規規定，被上訴人所言純屬對未來之猜測，並非確定 之事，而上訴人就系爭刑事案件確定執行有期徒刑1年1個月 並因而無法擔任常務監事乃確定之事，上訴人主張為有理由 。
(六)被上訴人以系爭標案文件第3 點（驗收時須檢附合法棄置所 之證明文件）、系爭契約第 8條第7項、第8項（分包廠商規 定）規定認廠商於投標本件時，未必須具備廢棄物清理法第 41條之相關許可文件，僅需於清運時再行申請或將工作分包 予其他具備相關許可文件之廠商即可云云，應屬誤會： 1.倘被上訴人所述為真，何以上訴人被法院判處刑期確定？因
此被上訴人所辯顯不可採。
2.按廢棄物清理法第41條規定、環保署92年10月23日函及採購 人員作業準則亦就政府採購法第26條表列在案，提醒辦理採 購人員遵循。被上訴人為辦理採購之行政機關，依法應遵循 廢棄物清理法等規定，於招標時即明確規範需廢棄物清除處 理機構許可文件，告知有意投標者系爭標案之性質，及依法 應有之資格，並依法謹慎審標，以免違法委託。詳言之，規 定合法之招標對象為行政機關依法行政之積極義務及責任， 而投標廠商僅遵循招標機關之規定行事，豈能於自己怠責時 ，反將責任推諉予廠商稱其可事後再取得許可文件或分包， 顯為規避而顛倒責任之舉。機關辦理廢棄物清除、處理，於 招標時即應依廢棄物清理法等規定，限制廠商必須具備廢棄 物清除處理許可資格，並無事後申請許可之餘地。蓋若許事 後申請，被上訴人於招標文件中又未要求上訴人於清運前需 繳交許可文件，則被上訴人如何能確保清運符合法律規範， 又如何能避免造成非法委託清除、處理廢棄物之情事發生。 3.再依廢棄物清理法第41條但書規定，足見實際上從事廢棄物 清除、處理業務並非一律須先申請許可，仍有上述例外情況 可免為之，而該例外情況多取決於機關之認定或以報請中央 核准之方式取得，故每一採購案之投標廠商是否需要許可文 件，尚需經辦理採購之行政機關為個案決策或專業判斷方能 確定。是以，被上訴人所辯上訴人簽署切結書或曾有廢棄物 清除與處理經驗等語，皆無法阻卻被上訴人應合於法令確認 系爭採購案之投標廠商是否需有許可之行政責任，應甚明確 。
4.就系爭標案文件第3 點所指驗收時須檢附合法棄置所之證明 文件一事，與從事廢棄物清除、處理之廠商本身需申請核發 公民營廢棄物清除處理機構許可係屬二事，被上訴人所稱係 誤導法院，不足採信。
5.依政府採購法第65條第1、2項規定得標廠商不得轉包，第67 條第1 項規定得標廠商得將採購分包予其他廠商，另本法施 行細則第87條規定：「本法第65條第2 項所稱主要部分，指 招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。 」，系爭標案之「投標須知」第71點雖未標示該案採購標的 之主要部分為何，惟該案履約標的為「廢棄物清運」，再觀 契約所附「詳細價目表」，「拆除清運工程」即屬本案契約 之主要且唯一部分，斷無可再分包予其他廠商履行，倘若上 訴人得標後將清運部分交由其他具備廢棄物清除許可之廠商 履行，即屬將契約主要部分「轉包」而非分包。依政府採購 法第65條第1、2項規定，得標廠商既不得將契約主要部分「
轉包」其他廠商代為履行，系爭標案「勞務採購契約」第八 條第(七)項第1 款亦明訂「廠商不得將契約轉包」。因此， 系爭標案實無可能於上訴人得標後再交由其他具備廢棄物清 除許可之廠商履行至明。
6.被上訴人未將應具有廢棄物清除、處理許可資格刊登，上訴 人縱轉包也不可能知道應轉包予有廢棄物清除、處理許可資 格之人，仍無從解決違法委託清除之事。況且公開招標之精 神即在以較低價格取得優良之採購，發包機關豈有以得標廠 商得(應)轉包其他廠商履行作為發包時之計畫，如此非但將 來履約責任不分，因允許轉包，得標廠商所賺取之轉包差價 ，勢必轉嫁於採購(投標)金額內，如此將實質上增加公帑， 反不符最低價之精神。是被上訴人辯稱上訴人能於得標後， 於清運時再行申請或將工作分包予其他具備相關許可文件之 廠商履行之說詞，非但與規定不合，亦悖於事實。(七)被上訴人援引上訴人於系爭標案所涉違反廢棄物清理法之刑 事案件中，於警詢筆錄自承所經營之三祐土木包工業營業項 目包含廢棄物清除與處理，並於該案本院103年8月15日審理 時供承，曾承攬相同之工作等語，率認上訴人經營之三祐土 木包工業有反覆為同種類清除廢棄物之行為，故於承攬系爭 標案前應已知悉應取得許可文件。然廢棄物清除（營業項目 編號J101030）、廢棄物處理（營業項目編號J101040）或廢 棄物資源回收（營業項目編號J101080） ，均係不同之營業 項目及編號，非經登記不得執行。上訴人於101 年11月27日 核准設立時所登記之營業項目，並未包含前揭廢棄物清除、 處理，上訴人不可能從事廢棄物之清除與處理業務，上訴人 於警詢時所稱營業項目包含廢棄物清除與處理之語，顯與事 實不符，應係上訴人口誤又未詳閱筆錄及時更正所致，但無 論如何，該供詞並不會改變上訴人未經營廢棄物清除、處理 業務之事實。況上訴人經營之三祐土木包工業於101年11月2 7日核准設立迄今，所承攬各級機關之標案中，僅102年8月6 日得標之系爭標案屬「廢棄物清運」性質，此案前後所承攬 之標案，多屬設施整修或維護工程，益徵上訴人於系爭標案 ，確是第一次也是唯一一次承攬廢棄物清除工作，非被上訴 人所稱上訴人於系爭標案前有反覆為同種類清除廢棄物之經 驗，而知悉應事先取得許可。是以，上訴人於承攬系爭標案 前，確實不知清運一般廢棄物需具有許可文件，被上訴人徒 以上訴人在偵、審期間之片面說詞，即推認上訴人事前知悉 ，顯不可採。又環保署92年10月23日函確實有經工程會將之 檢送各機關並公開於該會網站，因此被上訴人確實應知悉、 能知悉該函之規定。
(八)揆諸廢棄物清理法第41條但書規定，實際上從事廢棄物清除 、處理業務並非一律須先申請許可，仍有上述例外情況可免 為之，而該例外情況多取決於機關之認定或以報請中央核准 之方式取得，故每一採購案之投標廠商是否需要許可文件， 尚需經辦理採購之行政機關為個案決策或專業判斷方能確定 。是以，被上訴人所委託標案名稱中縱使有「清除」文字， 但在完全了解契約內容及工作全貌、現場情形之前，投標人 無從認知本身是否須具備廢棄物清理法第41條之文件。反之 ，招標機關才最清楚契約內容、委託項目、工作全貌及實際 情形，當然有就招標文件為投標人應具資格內容做正確無誤 記載之必要性。上訴人身為投標者，信賴招標機關所為招標 文件之記載，審標過程中被上訴人亦未指出投標人有何資格 欠缺之情形，上訴人實難謂有何過失，上訴人遭判刑所受損 害與被上訴人公務員之故意過失，當然有相當因果關係。(九)被上訴人依廢棄物清理法第46條第5 款應構成非法委託，責 任歸屬於被上訴人，刑案中的證人非監工或主辦人，證詞應 不可採，被上訴人非法委託廢棄物清理，出事了又不負責任 ，其不作為使上訴人被判罪，才請求國家賠償，政府機關可 以這麼不負責任嗎？
(十)聲明：⑴被上訴人應給付上訴人2,288,800元，及自104年9 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被上訴人應 給付上訴人5,509,704元，及自105年3月1日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。原審 判決駁回其訴後，其上訴聲明：原判決廢棄，判命如其於原 審聲明所示。
二、被上訴人於原審及本院答辯略以：
(一)本件係何公務員之行為：被害人對加害公務員之真實姓名， 是否應負舉證責任，學說尚有爭議，採「代位責任說」者認 為國家賠償責任性質係公務員個人責任之替代，即認加害公 務員個人須具備侵權行為要件後，國家始依法代為負責，被 害人應負舉證責任；採「國家責任說」者則認國家賠償責任 係國家之自己責任，並非公務員個人之替代，被害人對加害 公務員之真實姓名，可不負舉證責任。最高法院86年度台上 字第977 號判決則認為國家賠償法第2條第2項規定因公務員 執行職務行使公權力時，不法侵害人民自由或權利而生之國 家賠償責任，係採國家代位責任，應以公務員依法應負損害 賠償責任為前提。倘公務員所為之行政處分依法不負賠償責 任，則國家即無代位賠償可言。從而實務既採代位責任說， 被害人對於加害公務員之真實姓名，即應負舉證責任。(二)被上訴人之公務員有無故意或過失不法侵害上訴人之權利：
按「不法」係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院86 年度台上字第1815號判決意旨）。依環保署92年6月9日環署 廢字第0920035517號函示：工程案，如已涉及前述廢棄物之 收集、運輸行為時，「得」於辦理招標時應要求該投標廠商 於實際清除前，需取得廢棄物清除許可證，始得從事廢棄物 清除業務，可知該函示與上訴人所提環保署92年10月23日函 ，僅屬建議性質，尚非法律強制禁止規定，縱有違反，亦無 「不法」可言。
(三)被上訴人之行為與上訴人所受損害有無相當因果關係： 自系爭標案文件中之「102 年度轄管租地違規建物拆除後續 廢棄物清運施工計畫及規範說明書」第3 點明定：「工作計 畫項目及規範：(一)需將標的範圍內之廢棄物（含垃圾、鐵 皮、木片(板)瓶罐等各種廢棄物）全數清運至合法棄置所， 於驗收時須檢附合法棄置所之證明文件。」及系爭契約第八 條履約管理第(七)項第1、2、3 款約定：「⑴廠商不得將契 約轉包。廠商亦不得以不具備履行契約分包事項能力、未依 法登記或設立，或依採購法第103條規定不得參加投標或作 為決標對象或作為分包廠商之廠商為分包廠商。⑵廠商擬分 包之項目及分包廠商，機關得予審查。⑶廠商對於分包廠商 履約之部分，仍應負完全責任。分包契約報備於機關者，亦 同。」、第(八)項規定：「廠商及分包廠商履約，不得有下 列情形：雇用無工作權之人員、供應不法來源之履約標的， 使用非法車輛或工具、提供不實證明、非法棄置廢棄物或其 他不法或不當行為。」。可知廠商於投標時，未必須具備廢 棄物清理法第41條之相關許可文件，只需於清運時再行申請 相關許可文件，或將廢棄物清除之工作分包予其他具備相關 許可文件之廠商即可。再者，本件投標時上訴人檢附切結書 切結：「本廠商三祐土木包工業參與被上訴人系爭標案，對 於廠商之責任，包括刑事、民事與行政責任，已充分瞭解相 關之法令規定，並願確實遵行。」，上訴人於所犯違反廢棄 物清理法刑事案件之警詢筆錄自承：伊所經營之三祐土木包 工業承攬項目包含相關土木工程等(如登記證營業項目)，包 含廢棄物清除與處理等語，且於該案法院103年8月15日審理 時自承：伊本身是做土木工程，伊也是住在那個區塊的人， 因為就近，所以就上網承包該工程；像本次颱風災害，伊也 有承包勞務清除工作，也是這樣協助清除等語；三祐土木包 工業102年8 月12日三祐(102)祿字第1020812001號函行文被 上訴人，擬將清理廢棄物先行堆放至花蓮縣○○鄉○○○段 0000地號內，經分類物品後再行轉運至合法棄置所，惟經被 上訴人102年8月19日花新政字第1028311366號函覆上訴人以
「經查所放置之地點非位於本處轄管土地及合約內容包含事 項範圍內，請依相關規定逕向權屬單位辦理申請。」益可證 上訴人所經營之三祐土木包工業有反覆為同種類之清除廢棄 物之事，就清運廢棄物須依廢棄物清理法第41條之規定取得 許可文件始可為之乙節，自難諉為不知，且上訴人亦知悉其 將廢棄物棄置於上開土地並非合法之棄置所，且屬違反雙方 契約約定之行為，被上訴人亦無容許上訴人將系爭廢棄物清 運至上開土地之情。上訴人未依約定將廢棄物清運至合法之 棄置所或將廢棄物清除之工作分包予其他具備相關許可文件 之廠商，係屬上訴人違約之行為，上訴人因此犯廢棄物清理 法第46條第4 款非法清除廢棄物之罪，自係上訴人自己之違 法行為所致，不能將其責任歸咎於被上訴人承辦人員有故意 或過失不法侵害上訴人權利之情事，上訴人自己違法，與被 上訴人之行為，顯無相當因果關係。
(四)若認上訴人請求成立，上訴人請求之各項損失有無理由？ 1.上訴人如坦承犯行，應可獲法院為緩刑宣告，故上訴人請求 因其入監執行，致其因任新秀地區農會常務監事，每月無法 領取出席費及補助，因本案遭取消秀林鄉代表，無法領取出 席費及補助，及任職三祐公司業務執行人，每月薪資無法領 取等損害，自無可取。另上訴人請求精神慰撫金，實屬過高 。
2.若上訴人服刑時表現良好，當可依刑法第77條第1 項規定於 有期徒刑執行逾二分之一時假釋出獄，其請求宣告刑1年1月 未能領取上開出席費及補助款之損害，自無足取。 3.依新秀地區農會105年7月6日花新農總字第1050002023 號函 所示，上訴人係「於104年12月9日因故請辭監事一職併同辭 去常務監事職務，故其額定出席費亦隨同停止核給」，並非 因犯本案而依農會法之規定遭撤銷、廢止其職務，或遭罷免 ，上訴人主張其係因遭判刑而無法領取出席費云云，實不足 採。
4.上訴人本即為三祐土木包工業之負責人，其是否領有每月8 萬元之薪資，是否因其入監服刑而未能領取上開薪資，應舉 證證明。
(五)若認上訴人請求成立，上訴人有無過失相抵之適用？上訴人 既係明知清運廢棄物須依廢棄物清理法第41條之規定取得許 可文件始得為之，對其因違反廢棄物清理法第46條第4 款非 法清除廢棄物之罪，係與有過失，依國家賠償法第5 條、民 法第217條第1項規定，應減輕或免除被上訴人之賠償責任。(六)環保署105年7月29日環署廢字第1050061350號函就鈞院函詢 ，機關辦理招標案件，案件內容涉及廢棄物清除處理工作時
，機關係「應」或「得」規範廠商之招標資格乙節，回覆表 示「政府機關辦理採購案件招標時，廠商之資格限制應回歸 政府採購法規定辦理，並由招標機關依招標個案內容訂定廠 商資格。惟如採購契約中應自行履行之全部或其主要部分為 廢棄物清除處理工作時，得標廠商應取得廢棄物清除處理機 構許可證；若採購案僅部分內容涉及廢棄物清除或處理工作 時，則該部分業務應由取得許可證之廢棄物清除處理機構負 責執行。」，可知機關辦理採購案件招標時，廠商之資格限 制係依政府採購法之規定，而政府採購法並無如廢棄物清理 法第41條之規定，限制廠商辦理廢棄物清除、處理業務，應 取得公民營廢棄物清理處理機構許可文件，故於「招標」時 ，應無限制投標廠商應取得上開許可文件之必要，而係於廠 商「得標」後，應取得上開許可文件，或將廢棄物清運至合 法之棄置所，或將廢棄物清運之工作分包予有上開許可文件 之廠商即可，故被上訴人並無違反上開環保署函示之情。(七)上訴人上訴理由以廢棄物清理法第41條但書之規定，認從事 廢棄物清除、處理業務並非一律須先申請許可，仍有該條文 但書之例外云云，惟上開廢棄物清理法第41條但書所列均屬 特殊例外之情形，與本案屬一般廢棄物之清除、處理之情形 ，顯不相同，自不得相提併論。依照系爭相關標案文件及契 約書均清楚載明本件廢棄物需清運到合法棄置所，且廠商不 得違法棄置廢棄物，被上訴人並無義務找合法棄置所讓上訴 人棄置，上訴人主張被上訴人應協調取得合法棄置所，顯不 可採。本件投標廠商是三祐土木包工業，三祐土木包工業既 然是合夥組織，若有造成損害，損害的應是三祐土木包工業 ，而非上訴人本人，上訴人提出本案請求，亦不合法。(八)原審答辯聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決願供擔保請 准宣告免為假執行。上訴答辯聲明：駁回上訴。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第57頁反面至第58頁反面）：(一)三祐土木包工業為合夥組織，上訴人擔任負責人，於102年8 月6日標得被上訴人招標之「立霧溪事業區第61-67林班違規 租地強制拆除廢棄物清運」標案，兩造並於102 年8月7日簽 立「勞務採購契約」，契約金額為84萬元。
(二)上開標案文件未依行政院環境保護署92年10月23日環署廢字 第0920074650號函示「機關辦理廢棄物清除、處理工程招標 工作應注意事項」，載明投標廠商須具備廢棄物清理法第41 條之相關許可文件。
(三)行政院環境保護署於92年10月23日環署廢字第0920074650號 函示「機關辦理廢棄物清除、處理工程招標工作應注意事項 」，該函說明記載：三、另依「公民營廢棄物清除處理機構
許可管理辦法」第二條規定，廢棄物清除機構係指接受委託 清除廢棄物至境外或該委託者指定之廢棄物處理場(廠)處理 之機構。廢棄物處理機構係指接受委託處理廢棄物之機構。 廢棄物清理機構係指接受委託清除並處理或處理廢棄物之機 構。上述三種公、民營機構因其可從事業務不同，除應分別 取得許可外，且應依廢棄物清理法及其相關規定及審核通過 之申請文件內容辦理，不得為未經許可之事項，且應自行清 除、處理。六、綜上，招標案件如係廢棄物清除、處理業務 之委託，應依前開規定明確規範其招標資格及其相關規定， 避免造成非法委託清除、處理廢棄物之情事發生。(四)行政院環境保護署105年7月29日環署廢字第1050061350號函 示「採購契約中應自行履行之全部或其主要部分為廢棄物清 除處理工作時，得標廠商應取得廢棄物清除處理機構許可證 ；若採購案僅部分內容涉及廢棄物清除或處理工作時，則該 部分業務應由取得許可證之廢棄物清除處理機構負責執行」 。
(五)上訴人因執行本件採購契約，經認定違反廢棄物清理法第46 條第4 款之非法清除廢棄物罪，遭判處有期徒刑1年1月確定 ，並於105年2月24日入監服刑。
(六)被上訴人依政府採購法為系爭標案之招標、審標、決標行為 ，為執行公權力行為。
四、本院得心證之理由：
上訴人主張本件採購肇始於被上訴人之招標行為，被上訴人 為行政機關內部設有採購之專業人員，並有經常性專業教育 ，更應「明知應依法取得廢棄物清除處理許可文件，始得從 事廢棄物貯存、清除、處理業務」之規定，如被上訴人遵循 廢棄物清理法等規定，於招標時即明確規範投標者需取得廢 棄物清除處理機構許可文件，告知有意投標者系爭標案之性 質，以及依法應有之資格，被上訴人於招標後復依法謹慎審 標，以免違法委託，則上訴人無從得標，因此被上訴人之故 意過失行為與上訴人遭判刑事實之間，顯有相當因果關係， 被上訴人應賠償其損害，被上訴人則以前詞置辯，是本件爭 點厥為：(一)系爭標案未明訂廠商須具有廢棄物清除處理許 可資格，是否為被上訴人公務員故意或過失不法侵害上訴人 權利之情形？(二)被上訴人所為前述不爭執事項二及准三祐 土木包工業得標之行為與上訴人所受損害有無相當因果關係 ？(三)若認上訴人本件請求成立，上訴人請求之各項損失有 無理由？(四)若認上訴人本件請求成立，上訴人有無過失相 抵之適用？
(一)系爭標案未明訂廠商須具有廢棄物清除處理許可資格，是否
為被上訴人公務員故意或過失不法侵害上訴人權利之情形？ 1.按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償 法第2條第2項前段定有明文。故國家對公務員不法侵害行為 應負損害賠償責任者，除公務員之侵害行為係出於故意或過 失外，其成立尚須行為與損害之發生間具有「相當因果關係 」。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人主張損 害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在，最高法院48年度台上字第481 號判例著有明文 。所謂不法行為，係指違反法律強制禁止之規定而言，此最 高法院著有86年度台上字第1815號判決可資參照。 2.經查：
⑴為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康， 公民營廢棄物清除、處理機構，必須具備一定之條件、具備 自有設施、設置專業技術人員等（詳見事業廢棄物貯存清除 處理方法及設施標準），得向主管機關申請核發公民營廢棄 物清除處理機構許可文件，修正前廢棄物清理法第20條及修 正後第41條第1 項、第42條均有相同意旨之規定。此項立法 目的，在於限定符合法定申請許可條件之專業機構始得從事 廢棄物處理行為，並非容許一般欠缺專業能力之人擅自無照 處理廢棄物。又廢棄物清理法第46條第1項第4款之未依第41 條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物 貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件，從 事廢棄物處理罪之成立，其犯罪主體係指未依規定向主管機 關申請核發廢棄物清除處理許可文件，而實際從事廢棄物清 除處理業務者而言（最高法院97年度台上第2210號刑事判決 意旨參照）。反之，倘從事清除、處理廢棄物之行為者，於 從事該廢棄物清除、處理業務前，已依廢棄物清理法第41條 規定領有許可證或核備文件，並不會受到同法第46條規定之 處罰。是以，從事廢棄物清除處理「業務」者（包括自然人 及法人）乃係依廢棄物清理法之規定於從事廢棄物之清除、 處理時，應具備相關許可文件之資格，否則即構成違法之情 事，先予敘明。
⑵上訴人主張被上訴人於辦理系爭標案時未依行政院環境保護 署於92年10月23日環署廢字第0920074650號函說明記載：「 ..招標案件如係廢棄物清除、處理業務之委託，應依前開規 定明確規範其招標資格及其相關規定，避免造成非法委託清 除、處理廢棄物之情事發生。」之內容，固為被上訴人所不 爭執（見兩造不爭執之事項），惟查：
①依行政院環境保護署105年7月29日環署廢字第1050061350號 函覆原審詢問「所詢機關辦理招標案件，案件內容涉及廢棄 物清除處理工作時，機關係『應』或『得』規範廠商之招標 資格及相關規定」，明白指出「三、政府機關辦理採購案件 招標時，廠商之資格限制應回歸政府採購法規定辦理，並由 招標機關依招標個案內容訂定廠商資格。惟如採購契約中應 自行履行之全部或其主要部分為廢棄物清除處理工作時，得 標廠商應『取得』廢棄物清除處理機構許可證；若採購案僅 部分內容涉及廢棄物清除或處理工作時，則該部分業務應由 取得許可證之廢棄物清除機構負責執行。」（見原審卷第23 0頁），佐以被上訴人所提出之92年6月9日環署廢字第09200 35517 號函對於辦理工程公開發包投標資格未單獨規範須令 有主管機關核發之清除許可證是否涉及違反廢棄物清理法一 事，亦載明「三、..如已涉及前述廢棄物之收集、運輸行為 時，貴處得於辦理招標時應要求該投標廠商『於實際清除前 』，需取得廢棄物清除許可證，始得從事廢棄物清除業務。 」（見原審卷第180 頁），可知廠商於政府採購案之投標時 ，未必須具備廢棄物清理法第41條之相關許可文件，只需於 實際清運前，『取得』廢棄物清除處理機構許可證，或就其 中部分涉及廢棄物清除或處理工作之標案內容，分包予其他
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