臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 江吉福
選任辯護人 陳昭文律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院105年度原訴字第45號中華民國105年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1436號、105年
度偵字第1463號、105年度偵字第2065號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
江吉福犯如附表一各編號所示之罪，共拾捌罪，各處如附表一各編號宣告罪刑欄所示之刑，附表一主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月；又犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四所示之物均沒收。
事 實
一、江吉福明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第2條第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟 意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，以門 號0000000000號行動電話與王忠偉所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，並於附表一各該編號所示時間、地點，以 附表一各該編號所示之金額、數量及方式，分別販賣第三級 毒品愷他命予附表一所示之人即王忠偉。
二、江吉福明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第3款所規定之 第三級毒品，為供己施用，竟另行基於持有第三級毒品愷他 命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年4月中旬某日（ 同年4月19日之前約1星期內），在其花蓮縣花蓮市○○○路 0000號00樓住居處，向綽號「阿成」之不詳姓名成年人，以 不詳價格，購得純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命 共29包（純質淨重共46.4159公克），而在同處所持有之。 嗣於105年4月19日17時9分許，為警持拘票在上址逮捕，並 扣得上揭如附表四所示之愷他命29包，以及如附表五所示之 物，而悉上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告江吉福（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自 白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利
誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且 經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（ 均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為 證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦規定甚明。本件被告及其辯護人對被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，於原審法院準備程序時 同意作為證據（原審卷第43頁反面），而於本院準備程序時 則就此無意見（本院卷第46頁反面），且未於言詞辯論終結 前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，本院復審酌該被 告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為 選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上， 或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必 要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、 彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長 對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調 查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團 體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之 作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法 則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法 警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團
體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第 3789號判決要旨參照）。查本案扣案之愷他命共29包，經查 獲之司法警察官即花蓮縣警察局吉安分局，依上開規定送請 慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，揆諸前揭說明，該中心所 為之105年5月25日慈大藥字第000000000號函附鑑定書，自 屬上開「法律規定」得為證據者而有證據能力。四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。再者，照相機拍攝之照片， 係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人 之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片 所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當 非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高 法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片 ，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄， 並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得 之情形，自有證據能力，合併敘明。
五、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告持用之行動電 話門號0000000000號施以通訊監察，事前經原審法院依法核 發通訊監察書乙節，有原審法院核發104年度聲監字第213號 通訊監察書在卷可按，復經本院於審理時提示予檢察官、被 告及其辯護人，就此均無意見，是該通訊監察譯文依上開說 明有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）如附表一各該編號及附表二所示之事實，業據被告江吉福 於檢察官偵查中、原審法院及本院審理時迭承不諱，復有 附表一、二證據名稱欄所載之各項證據附卷可稽，並有附 表四、五所示之物扣案可佐。
（二）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無
公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價 差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販 賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告於原審法院審理 時自承：每賣新臺幣（下同）2000元可賺4、500元等語（ 原審卷第123頁反面），足認被告所為如附表一各該編號 所示販賣第三級毒品愷他命之行為，確各具有營利之意圖 至為灼然。
（三）被告於附表二所示上揭時地所持有之晶體物，業經送請慈 濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，確屬第三級毒品愷他命， 純質淨重共46.4159公克，此有該中心105年5月25日慈大 藥字第000000000號函附鑑定書存卷足憑。（四）綜上所述，被告所為如附表一所示各次販賣第三級毒品愷 他命、附表二所示持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷 他命等事證，均甚為明確，其犯行堪以認定，各應予依法 論科。
二、法律之適用
（一）論罪及罪數
1.販賣第三級毒品部分
（1）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之 第三級毒品。查被告意圖營利，並基於販賣第三級毒品 之犯意，就附表一各該編號所為，已如前述認定，各係 犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。 （2）被告販賣第三級毒品之數量各如附表一所示，本案復無 其他積極證據得以證明被告於販賣前持有之愷他命數量 已達純質淨重20公克以上，是此部分依毒品危害防制條 例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰之行為，從 而本件並無持有愷他命之低度行為，為販賣第三級毒品 之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。 2.持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分： （1）按愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，非經 主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上。 （2）查被告為供己施用，於事實欄二所載時地購得如附表四 之愷他命，為純質淨重20公克以上之第三級毒品，而於 上開時地持有之，已如前述認定，是核被告此部分所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪。
3.如附表一各該編號販賣第三級毒品、如附表二持有第三級
毒品純質淨重20公克以上間之罪數關係
（1）按刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此 等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種 類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將 之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬 。查毒品危害防制條例第四條所定販賣各級毒品罪之構 成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行 之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括 一罪之情形，自非屬集合犯。又接續犯係指數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。亦 即以單一之犯意，同一行為之數個舉動，接續進行同一 犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一 部，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接 續為之，侵害同一人之同一法益，始得謂係接續犯。苟 依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑 法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實 質一罪之接續犯（最高法院105年度台上字第2998號判 決要旨參照）。
（2）被告所犯如附表一各該編號所示之18罪、附表二所示之 1罪，均犯意各別，行為互殊，揆諸上開說明，並非集 合犯或接續犯，應屬實質數罪而予分論併罰。
（二）依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所 犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審 判中均至少各有1次自白者，始有其適用。
2.查本件被告於偵查中坦承附表一各該編號所示販賣第三級 毒品之犯行，於原審法院及本院審理中亦坦承附表一各該 編號所示販賣第三級毒品之犯行，爰依上開規定及說明， 就被告所犯附表一各該編號所示之犯行，各依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用問題 1.毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之
謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。且被 告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（ 或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相 當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第 1325號判決要旨參照）。
2.經查：
（1）被告固於偵查中供稱：其毒品來源為陳木榮等語，然陳 木榮由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官另案偵辦，尚未 發現涉有犯罪等節，分別經臺灣花蓮地方法院檢察署 105年8月3日花檢和仁105偵1436字第15125號、105年8 月4日花檢和平104他1175字第15199號函示甚明（原審 卷第101頁、第116頁）；本院復函查該署有無因而查獲 陳木榮販毒之犯行，據覆：經對陳木榮涉犯違反毒品危 害防制條例犯行執行通訊監察及搜索，均無所獲，並未 查得其販賣毒品犯行，亦有該署105年11月15日花檢和 仁105偵2065字第22409號函附卷可按（本院卷第58頁） ，揆諸上述規定及說明，自無從據此而依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑。
（2）被告於偵查中供稱：其毒品來源為許志祥等詞，業經證 人即花蓮縣警察局吉安分局員警陳聖翰到庭結證稱：伊 在105年5月4日借提被告是為追查（販毒）上游，借提 時不知道上游是何人，從監聽譯文研判有販毒，但不知 道身分，知道真實姓名後就有針對對象，因此對許志祥 聲請搜索票，後來也偵辦許志祥，他承認販毒給被告， 也搜到K他命約30公克。在借提之前只對被告監聽，並 未對許志祥監聽，也不知道許志祥的確切身分等語（本 院卷第66頁反面至67頁反面）；而許志祥於105年2月21 日18時42分許、2月25日18時41分許、3月12日20時5分 許及3月27日22時41分許，販賣第三級毒品愷他命予被 告，於105年7月4日16時30分許，經警持搜索票查獲等 情，亦經檢察官起訴，有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察 官105年度偵字第2743號起訴書（列印本）存卷可參。 準此，被告如附表一編號第13至18號各該販賣第三級毒 品愷他命之時間，要係在105年2月21日18時42分以後之 行為，依前述說明，此6罪屬被告供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，自應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定各減輕其刑。附表一編號1至12號各該販賣 第三級毒品愷他命之時間，既如前述認定均在105年2月
21日18時42分之前，與被告供出來源間欠缺先後且相當 之因果關係，揆諸前揭說明，自無從依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（四）合併說明：按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減 之；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第 70條、第71條第2項規定甚明。本件被告關於附表一編號 13至18號部分，如前述規定應先依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及定執行刑
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告於附表一各該販賣第三級毒品、附表二持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪證明確，而予依法論科， 固非無見，惟查：
（1）原審法院於犯罪事實欄一認定被告販賣第三級毒品愷他 命予附表一所示之人，如附表一編號2號之行為對象為 王忠偉、林韋佑；如附表一編號3號之行為對象為王忠 偉、趙浩廷；如附表一編號4號之行為對象為王忠偉、 林韋佑；如附表一編號5號之行為對象為王忠偉、趙浩 廷；如附表一編號6號之行為對象為王忠偉、林韋佑； 如附表一編號7號之行為對象為王忠偉、楊世凱；如附 表一編號8號之行為對象為王忠偉、趙浩廷；如附表一 編號9號之行為對象為王忠偉、林韋佑；如附表一編號 10號之行為對象為王忠偉、楊世凱；如附表一編號15號 之行為對象為王忠偉、莊裕宏；如附表一編號17號之行 為對象為王忠偉、莊裕宏；如附表一編號18號之行為對 象為王忠偉、莊裕宏。然於理由欄則說明被告販賣第三 級毒品對象僅王忠偉1人（原審判決書第6頁倒數第12行 ），二者顯相矛盾，亦與被告販毒之對象為王忠偉1人 ，其餘林韋佑、趙浩廷、莊裕宏及楊世凱等人，僅係應 王忠偉要求前往取回第三級毒品愷他命，並非購毒者之 事實有間。
（2）原審法院既於主文及理由認被告如附表一各該編號及附 表二所為，乃犯意各別之數罪，卻未於犯罪事實欄或附 表一、二相當於事實認定部分，記載被告係出於各別犯 意，不無疏漏。
（3）被告如附表一編號13號至18號犯行，已供出來源而查獲 正犯或共犯，應依法減輕其刑部分，均如前述認定，原 審法院未予詳查，遽認此部分不得依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。
（4）被告係於其住處即花蓮縣○○市○○○路0000號0樓， 向綽號「阿成」之不詳姓名成年人，購得附表四之第三 級毒品愷他命，為其於原審法院所自承（原審卷第42頁 反面），原審法院卻認定係在「不詳地點」購得，且未 說明理由，已嫌未洽，且被告購得後持有第三級毒品純 質淨重20公克以上犯罪地點，亦疏未認定及記載，同有 違誤。
（5）附表二關於被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上， 法定刑為3年以下有期徒刑之罪，原審法院於附表二主 文欄，諭知有期徒刑4月，及易科罰金以1千元折算1日 ，然於理由欄卻未記載說明易科罰金之折算標準（原審 判決書第5頁倒數第4行），據上論斷欄亦未見引用刑法 第41條第1項關於易科罰金之規定，顯有未洽。 2.被告以供出販毒來源為許志祥部分，依法應予減刑為由提 起上訴，應認為如附表一編號13至18號部分為有理由，其 餘則已指駁如前，而原審法院判決除被告上訴指摘部分外 ，既有上揭其餘可議之處，即屬無可維持，應由本院將原 審法院判決予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚可；明知第三 級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制 而販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習，足以使購 買、施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命 健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且 有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險， 侵害社會、國家法益甚鉅；又持有第三級毒品之犯行，不 僅有戕害其身心健康之虞，復有危害社會治安，助長毒害 流通之可能，且其持有之第三級毒品數量非微，誠值非難 ；自陳教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況不佳；被告18 次販賣毒品之價量、販賣毒品之人數僅1人、持有第三級 毒品之期間及數量等犯罪情節；被告自檢察官偵查起即已 坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就附表一、二各該編號 宣告罪刑欄所示之罪，分別量處如附表一、二各該編號宣 告罪刑欄所示之刑，其中附表二部分，就所諭知之有期徒 刑4月，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
（三）定執行刑
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之
事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參 照）。
2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人 所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之 犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合 處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人 、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度 則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非 惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者， 於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低 之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定 較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影 響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前 述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行 為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過 度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非 定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。
3.查被告所為附表一各該編號所示販賣第三級毒品犯行，共 18次，非惟販賣第三級毒品對象僅王忠偉1人，犯罪類型 相同，且其行為態樣、手段均極為相似，於併合處罰時其 責任非難重複之程度甚高，揆諸前揭說明，自應酌定較低 之應執行刑，爰於符合內部及外部性界限範圍內，定其應 執行刑為有期徒刑4年6月。
4.被告就附表一各該編號所犯，均係不得易科罰金之罪，就 附表二所犯則屬得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但 書第1款規定，僅就被告所犯不得易科罰金之數罪（即附
表一各該編號所示之罪），定其應執行之刑如上述，而未 與附表二部分於本判決定其執行刑，合併說明。四、關於沒收
（一）相關法律之修正：
1.被告所為附表一各該編號關於販賣第三級毒品犯行，及附 表二關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上後，刑法關 於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年 7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立 法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合 沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外 之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規 範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…… 」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 3.為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定 ，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ；原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所 得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』， 均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒 收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收
之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之 沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（本條修正立法理由參照）。
4.參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關 於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項） 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行 違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（ 第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規 定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯 罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者， 亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法 院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接 」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息 」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內）， 並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以 「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟 ，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第 38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一 、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之 情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣 第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「
其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有 修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外 ，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行 為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪，所查獲第三級毒品之沒收，毒品危害防制條例並 無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，依上述說明，自應回歸刑法之適用。（二）經查：
1.附表五編號1至4號所示之物，係供被告就附表一各該編號 所示販賣第三級毒品所用之物，業經被告陳明在卷（原審 卷第124頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文可考， 如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，揆諸上揭說明，自應依修正後毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，各 予宣告諭知沒收。又因上開之物均已扣案，並無不能沒收 問題，自毋庸諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時， 追徵其價額。
2.被告犯如附表一各該編號所示犯行之販賣第三級毒品所得 ，業如附表一各該編號所示（合計56,000元），依新修正 刑法第38條之1第1項前段規定，爰於被告各該次販賣第三 級毒品罪中宣告沒收。又因上開之金額均已扣案，並無不 能沒收問題，自毋庸諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒 收時，追徵其價額。
3.扣案如附表四所示之物，經檢驗結果為第三級毒品愷他命 等情，已如前述認定，均屬違禁物，揆諸上揭規定及說明 ，併同無法完全析離之包裝袋，均依刑法第38條第1項之 規定沒收，而毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋 庸諭知沒收。
4.至於附表五編號五扣除被告上開合計之犯罪所得後，共剩 餘29,000元；附表五編號6號所示之物，被告於原審法院 準備程序及審理時供述：卡片1張是施用愷他命所用之物 ，扣案的現金有部分是伊太太的薪水等語（原審卷第42頁 反面、第124頁），復無證據足認與被告犯本件販賣、持 有第三級毒品犯行相關，此部分均不另宣告沒收，併此敘 明。
（三）如前述本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果
，，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第 51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者， 併執行之。」規定。爰此，本案就附表一各該編號所示及 附表二所示之多數沒收宣告，自應適用修正後刑法第40條 之2第1項規定併執行之。復且，此部分如前所述，沒收為 刑罰從刑及保安處分以外之獨立法律效果，多數沒收併執 行之僅須於執行時逐一執行即可，毋庸再於定執行刑後併 予宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上罪不得上訴。