臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度侵上更(一)字第3號
上 訴 人
即 被 告 蘇承恩
指定辯護人 陳清華律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院104 年度
侵訴字第19號中華民國104 年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第2408號），提起上訴，
，經最高法院撤銷發回（最高法院105 年度台上字第2884號），
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇承恩與0000-000000（民國00年00月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱甲女）於104年2月間交往。詎蘇承恩明知甲女係未 滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於 104年3月14日16時許，在甲女學姊林○憶位於花蓮縣吉安鄉 全民街之住處內，經徵得甲女同意而於未違反甲女意願下， 以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。嗣 因甲女父親0000-000000A（下稱甲父）於104年4月10日夜間 在甲女胞姊房內，發覺2人形跡可疑報警後帶往醫院檢傷， 而發現上情。
二、案經甲父訴由花蓮縣警察局婦幼警察隊報告臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、身分保密方面：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2 項定有明文。而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、 親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本 資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦規定甚明。另行 政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特 別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事 件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年 福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2 項亦有明文。查
被告既因本件妨害性自主案件經檢察官提起公訴，核屬性侵 害犯罪防治法第2 條規定之性侵害犯罪，而本案甲女除為性 侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿18歲之少女，為避免被 害人身分遭揭露及保護少年，依上開規定，關於被害人甲女 及其父母、甲女學姊林○憶之姓名、年籍資料等足資識別身 分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人 均不爭執證據能力（見本院卷第27至28頁），迄至言詞辯論 終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自 具有證據能力；另本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均 與本案事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院於審 理期日逐一提示予被告辨識而為合法調查，審酌其作成時之 情況，認為適當，該等證據自得做為本案裁判之資料。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）蘇承恩對於上開事實迭自警 偵訊、原審及本院審理期間均坦承不諱（警卷第3至4頁，偵 卷第10頁，原審卷第18、38、48頁，本院卷第27頁），核與 證人即被害人甲女於警詢之證述情節大致相符（警卷第7 至 10頁），並有證人即告訴人甲父、證人林○憶分別於警詢中 之證述可參（警卷第18至19、20至22頁），復有甲女繪製之 案發地房間簡圖及現場照片6 張（警卷第14至17頁）、財團 法人佛教慈濟綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（原 審證件袋內）等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪 予採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、
肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定 有明文。又按刑法第227 條之規範目的，係因未滿14歲或14 歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，身心發 育未臻完全，思慮有欠成熟，對於性交行為之意涵、對個人 身心之影響，尚未能完全基於成熟之心智充分考量，而欠缺 完全之同意性交行為能力，為保護其身心健康，由立法者基 於國民總體意志之形成，以年齡為區分標準，而為如上法規 範之設置，是縱行為人取得該未滿14歲或14歲以上未滿16歲 之未成年男女之表面同意，而與之性交，基於上揭未成年男 女就性行為自主決定能力之實質欠缺，尚無法解免其罪責。 查，本件被告將其陰莖插入甲女陰道內之事實，業據被告與 甲女供證在卷（見警卷第3、8頁），核屬性交行為。又被害 人甲女為○○年○○月出生，於案發時係屬未滿14歲之女子 ，有甲女之真實姓名與代號對照表在卷可憑（原審證件袋內 ），被告亦供承知悉甲女當時係僅13歲之國中在學學生（警 卷第2頁、偵卷第10頁），被告徵得甲女同意與之發生性交 行為1次，核其所犯係刑法第227條第1項之對未滿14歲之女 子為性交罪。又被告行為時僅19歲，係未成年人，且刑法第 227條第1項之罪已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑 ，附此說明。
三、維持原判決之理由：
(一)原審經審理結果，認被告與未滿14歲女子性交犯行明確，論 以刑法第227條第1項之罪。以被告犯本案時年僅19歲，其對 未滿14歲之被害人為性交之行為，固有不當，然被告與被害 人為男女朋友關係，且犯前徵得被害人之同意，並於犯後與 被害人家屬和解，有被告陳報之和解書可稽，依被告之犯罪 情狀觀之，其犯罪情節與其所犯刑法第227條第1項之對於未 滿14歲之女子為性交罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期 徒刑相較，實屬情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，而認被告就 其所為對於未滿14歲之女子為性交之犯行，縱使科以最低度 刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並審酌 被告明知甲女案發時年僅13歲，就讀國一，正處於身心與人 格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，猶處於懵懂之狀 態，竟未能克制自身慾望，仍與性自主決定能力仍未臻成熟 之被害人甲女為性交行為，對其身體及心理健全成長造成負 面影響，行為實屬可議；惟念被告行為時年僅19歲，智慮未 臻成熟，且其犯罪手段尚非暴力，犯後亦知坦承犯行，並能 與被害人家屬達成和解，犯後態度尚可；兼衡被告自述未婚 無子、業粗工、日薪約新台幣（下同）1 千至1千2百元、一
個月可上工20幾天之家庭經濟狀況，花蓮高工夜間部畢業之 智識程度，及其犯罪動機、目的、情節等一切情狀，量處有 期徒刑1年7月，本院審核原判決認事用法、量刑，尚無不合 ，應予維持。
(二)被告上訴理由雖以：被告00年00月00日生，行為時雖已滿18 歲，仍為未滿20歲之未成年人，不僅涉世未深，血氣方剛， 不易控制對於性慾之衝動。而被告與甲女發生性交行為，係 出於甲女主動，此觀甲女於警訊時供稱自明，又被告為花蓮 高工夜間部畢業，智識程度不高，僅知與未滿16歲之女子為 性交行為，刑法有處罰明文，然並不清楚與未滿14歲之女子 為性交行為，為處3年以上10年以下有期徒刑之重刑。被告 於原審審理期日後，與甲女父母達成和解，以被告賠付9萬 元之和解條件。而被告性觀念之偏差，與被告青少年時期失 去父愛，家庭功能出現缺口，不無關聯，被告身為家中長子 ，目前家中尚有3名未成年之弟妹倚賴被告分擔家計，一旦 入獄服刑，對於家境窘困之被告一家，無疑雪上加霜，原審 疏未注意及此，雖對被告減輕其刑，但未予緩刑宣告，尚有 未洽。又發生性行為後，甲女因痛把被告推開，被告就沒有 繼續，可見被告有尊重異性的認知，從障礙未遂得減輕其刑 的法理，本案仍有減刑空間，懇請從輕量刑並准予緩刑宣告 。惟查：
1.按，刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法 定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者 ，自不能遽認有過重之違誤。又刑法第227條第1項之對未滿 14歲之女子為性交行為罪之法定刑為「3 年以上10年以下有 期徒刑」，經原審判決審酌上開情節，認被告所犯本件之罪 ，依刑法第59條情堪憫恕之規定酌量減輕其刑，暨考量同法 第57條規定之各款事項而為量刑，未逾越法定刑度，自不得 遽指為違法。且本案被告經依刑法第59條規定減刑，依同法 第66條規定，為最低度有期徒刑1年6月以上之徒刑，是原審 對被告科處有期徒刑1年7月，已屬低度量刑，難認有過重之 情。參以被告甫於103 年11月24日，與另案14歲以上未滿16 歲之女子合意性交及猥褻而遭移送查辦，有臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官104年度偵字第509號起訴書可憑（偵卷第13 頁），被告於104年3月14日再犯本案，依其於偵訊時供承： 「（104年3月14日案發經過？）那天下午3、4點我騎機車從 家裡出發到被害人住處找她，我和被害人一起到附近散步， 她說她對性行為好奇，我一開始有勸她年紀太小先不要。但 她一直要求我，我就同意。」等語，足堪認被告亦知其所犯 為法所不許。又被告固於104 年12月31日與甲女母親簽立和
解書，然被告至今未依和解條件履行任何一期之給付，有本 院前審公務電話查詢記錄表在卷可參（見本院前審卷第20頁 ），被告亦於本院供稱其沒有能力履行給付賠償金（本院卷 第27頁反面）。縱再斟酌上訴意旨所指被告性觀念之偏差， 與被告青少年時期失去父愛，家庭功能出現缺口之關聯性， 及被告為家中長子，家中有3 名未成年之弟妹倚賴被告分擔 家計之生活狀況，也不適宜科以最低度刑。而依被告及甲女 所述，兩人性交過程中，因甲女感到疼痛推開被告後，被告 即未再繼續與甲女性交（警卷第3至4、8 頁），雖可認被告 犯罪手段平和，惟此核屬刑法第57條第3 款科刑審酌之因素 ，被告於本件犯行，既有將其陰莖插入甲女陰道內而告既遂 ，無所謂障礙未遂可言，被告辯護人以障礙未遂得減輕其刑 的法理，認本案尚有減刑空間，容有誤會。本案被告上訴請 求再予減刑，於法不合，應無理由。
2.次按，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法 院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭 知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例參 照）。凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即 不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪 時間之前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即 不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例參 照）。查被告前於103 年11月24日，因與14歲以上未滿16歲 之女子為猥褻及性交各1 次，並經原審於104 年12月31日以 104 年度侵訴字第14號判決分別判處有期徒刑4月、8月確定 等情，有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷足稽（本院前審卷第21至22頁、本院卷第13頁正反面） 。依前揭說明，被告既於5 年內曾受有期徒刑之宣告確定， 即與刑法第74條宣告緩刑之要件不合，是本案依法不得為緩 刑之諭知。另原判決審酌被告於前開案件遭移送後之104年3 月14日再與本案未滿14歲之被害人為性交，足見被告性價值 觀偏差，已說明本件不宜為宣告緩刑之理由，原判決此部分 無違法之處，被告仍執前詞上訴請求緩刑，於法不合而無理 由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事庭審判長法官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 游小玲
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。