臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第77號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曹彥
選任辯護人 高逸軒律師
林政雄律師
上 訴 人
即 被 告 李浚溢
選任辯護人 何俊賢律師
被 告 詹帛霖
選任辯護人 邱一偉律師
被 告 傅文華
被 告 詹定勳
選任辯護人 邱一偉律師
被 告 徐丁財
指定辯護人 李文平律師
被 告 洄瀾土木包工業
代 表 人 鄭金玉
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地
方法院103年度訴字第299號中華民國105年3月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度偵字第4934號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於丙○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、洄瀾 土木包工業後述之罪刑及甲○○、己○○定執行刑部分，均 撤銷。
二、丙○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸 月。緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣 壹佰伍拾萬元。
三、甲○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月 。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。上開二罪所處之刑應 執行有期徒刑壹年捌月。
四、甲○○被訴犯商業會計法第七十一條第一款部分，無罪。五、己○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒 刑壹年。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。上 開二罪所處之刑應執行有期徒刑貳年。
六、戊○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月 。
七、乙○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月 ，緩刑貳年。
八、洄瀾土木包工業，其代理人因執行業務犯政府採購法第八十 七條第五項後段之罪，科罰金新臺幣拾萬元。
九、其他上訴駁回（即甲○○、己○○共同犯借牌投標罪、丁○ ○犯容許他人借牌投標有罪及違反商業會計法無罪部分）。 事 實
一、緣花蓮縣○○鎮公所公共造產南通土資場（下稱南通土資場 ）係為花蓮縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）為有效管理營 建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染，影響公共安 全，並為促進土石資源回收再利用而設立。而丙○係○○鎮 公所約聘之管理員，負責南通土資場營運管理事務，為依法 令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人；丁 ○○係洄瀾土木包工業之經營人（登記負責人為其母親庚○ ○）；乙○○與己○○、戊○○（原名詹○○）兄弟分別係 挖土機及推土機操作駕駛人員。
(一)緣○○鎮公所於民國100年1月間，辦理南通土資場100 年度 之整土工程，先於同年1月14日，第一次公告招標「100年度 南通土資場重機械租用勞務採購案」（以下稱本件採購案） ，履約期限自合約訂定日起至100 年12月31日止，招標品項 為挖土機數量1 式，預算金額新臺幣（下同）72萬元，推土 機1式，預算金額56萬4,000元，合計預算金額共128萬4,000 元。同年1月25日，第一次開標，因投標廠商未達3家，經主 持人當場宣布流標，該鎮公所即於翌（26）日辦理第二次公 告招標。甲○○時任○○鎮公所清潔隊技士，因曾在南通土 資場任職，認該標案有利可圖，惟因不具投標廠商資格且無 重機械得以執行本件採購案之履約事項，乃與從事工程重機 械操作之己○○謀議，共同以借牌方式投標本件採購案，謀 議既定，即由甲○○於100年1月26日至1 月31日之間某時， 與丁○○商議，請丁○○提供洄瀾土木包工業之執照供渠等 借牌投標，雙方議定以得標後，將請領款項之一成金額予丁 ○○作為借牌代價。嗣經丁○○允諾後，甲○○、己○○與 丁○○均明知依政府採購法之規定，參與政府機關採購案件 不得以向他人借牌方式進行投標，且丁○○所經營之洄瀾土 木包工業，自始並無參與投標之意，甲○○及己○○竟為取 得該標案投標資格，共同基於意圖影響本件採購案結果之犯 意聯絡，由甲○○向丁○○借用洄瀾土木包工業營業登記執 照及相關資料作為投標使用，並實際參與投標，丁○○亦基 於意圖影響採購結果之犯意，代理洄瀾土木包工業提供營業 登記執照及相關資料予甲○○，容許甲○○及己○○得以洄 瀾土木包工業名義，取得上開採購案之投標資格，並進行本 件採購案之投標。嗣於100 年2月1日開標結果，即由洄瀾土
木包工業以品項挖土機數量1式金額60萬元、推土機1式金額 51萬7,000元，合計金額111 萬7,000元標得該採購標案，致 影響本件採購結果。
(二)甲○○與己○○明知依本件採購契約，係以單價計算法結算 契約價金，亦即挖土機操作為每小時1,000 元，推土機操作 為每小時1,100 元，均應依實申報履約時數以請領款項。惟 因○○鎮公所承辦技士要求須有廢土進場之同一日期才可進 場施作挖土機、推土機，造成渠等施工之不便，經甲○○與 己○○2 人謀議後，推由甲○○向南通土資場管理員丙○進 行疏通，請丙○利用職務上對於南通土資場進土日期資訊之 掌握，製作不實之「南通土資場工作日誌」、「花蓮縣○○ 鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」及「 花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週 報表」，且佯作洄瀾土木包工業確有於上開報表之日期派員 入南通土資場進行重機械操作整土工作，再由己○○將上開 報表交付戊○○及乙○○簽名後，提供予丙○作為本件採購 案請款依據。經丙○首肯後，丙○即與甲○○、己○○、戊 ○○（原名詹○○）及乙○○，共同基於行使公務員登載不 實文書之犯意聯絡，明知在本件採購案中，推土機及挖土機 於附表所列日期未必有進入南通土資場進行整土操作，卻由 丙○於本件採購案履約期間（100年4月至12月），在其職務 上所掌，每日應填寫之「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場 工作日誌」公文書，計算每月進土量後，按月將附表所列不 實重機械操作日期及時間，記載在上開工作日誌之「機械作 業紀錄欄」。丙○復於其職務上製作之「花蓮縣○○鎮公共 造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」及「花蓮縣 ○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週報表」 公文書中「操作時間及內容」欄，不實填載操作時間後，再 將上開100年4月至10月不實週報表交付予己○○，由己○○ 在上開不實週報表（推土機部分）中先行簽名，再交由乙○ ○簽名（挖土機部分）後，己○○再將該不實週報表交還丙 ○；而己○○於100 年11、12月間，因他案遭羈押於法務部 矯正署花蓮看守所，丙○則將各該月不實週報表，交付予不 知情之楊玉雯（己○○配偶），由楊玉雯交予戊○○及乙○ ○簽名後，楊玉雯再將不實週報表交還丙○。丙○於收到上 開操作員簽完名之不實週報表後，即於「管理員簽章欄」蓋 用職章，以此營造己○○、乙○○及戊○○確於「花蓮縣○ ○鎮公共造產南通土資場工作日誌」之「機械作業紀錄欄」 所列時間進行重機械操作，並經管理員確認之假象，再按月 將上開不實文書呈由不知情之○○鎮公所承辦技士林順盛（
100年4月至5月）、洪堅程（100 年7月至12月）、建設課代 理課長黃冠勝及主任秘書戴瑞偉，並於上開不實工作日誌及 週報表中審核蓋章。林順盛及洪堅程再根據上開工作日誌及 週報表，製作100年4月份至12月份「○○鎮公共造產南通土 資場操作明細表」，並送請不知情之黃冠勝審核蓋章，足生 損害於○○鎮公所對於本件採購案管理之正確性。甲○○為 請領本件採購案之工程款項，明知上開施工日期及時數並非 確實，仍提供上開明細表予不知情之丁○○，丁○○因洄瀾 土木包工業之營業執照已提供甲○○及己○○投標本件採購 案，為配合後續履約請款需求，乃依據甲○○所提供之明細 表，於100年6月1日開立金額1萬6,600元、同年7月27日開立 金額9萬7,000元、同年9月2日及21日分別開立金額2萬6,000 元及5萬2,200元、同年10月18日開立金額19萬2,000 元、同 年11月16日開立金額17萬6,400 元、同年12月20日及30日分 別開立金額17萬6,400元及19萬3,200元之洄瀾土木包工業統 一發票，由丁○○提供予○○鎮公所不知情承辦人員轉交會 計人員，致○○鎮公所會計人員依洄瀾土木包工業所開立之 統一發票，於100年4月支付1萬6,600元、同年5月支付9萬7, 000元、同年7月支付2萬6,000元、同年8月支付5萬2,200 元 、同年9月支付19萬2,000元、同年10月及11月分別支付17萬 6,400元、同年12月支付19萬3,200元予洄瀾土木包工業本件 採購案款項，再由丁○○扣除一成之費用後，將其餘工程款 交予甲○○。
(三)甲○○、己○○二人均明知南通土資場係○○鎮公所以公共 造產方式營運之土資場，該土資場內土石係屬○○鎮公所公 有之財產，竟共同意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡， 利用本件採購案挖土機進南通土資場操作整土之機會，竊取 非渠等整土範圍之南通土資場土石，由己○○指揮不知情之 乙○○（乙○○所涉犯共同竊盜罪嫌，另經檢察官為不起訴 處分），先以挖土機將南通土資場超過15公分之土石篩選集 中後，再由己○○通知砂石車，於100年5月10日、11日、19 日、24日、25日、26日及31日，載運至不知情之詹金富處或 不詳地點販售，上開7日共竊取南通土資場112立方公尺之土 石（每日一車約16立方公尺），出售所得計約3萬5,000元， 由甲○○及己○○2人朋分。
二、案經法務部廉政署（以下簡稱廉政署）移送臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告丙○及其辯護人爭執證人甲○○、己○○、葉正義、林 采澧於廉政署之調查筆錄；被告甲○○及其辯護人爭執被告 甲○○以外之人於廉政署之調查筆錄；被告己○○、戊○○ 及其等辯護人爭執證人丙○、乙○○於廉政署之調查筆錄（ 均見本院卷一第180 頁反面）。查上開被告及其等辯護人所 爭執被告本人以外之人於廉政署之調查筆錄，並無法律特別 規定得作為證據之情形，依前揭規定，其等所爭執之證人於 廉政署調查筆錄，應均無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審 判外所為之陳述，除上開(一)所述證人於廉政署之調查筆錄 外，其餘供述證據之性質雖屬傳聞證據，惟被告及其等辯護 人對於該等證人之證述，於本院準備程序並不爭執其證據能 力，且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議。本院參酌上 開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意志之瑕疵 ，認以之作為證據為適當。揆諸上開規定，本件被告以外之 人於審判外之陳述，除上開(一)所述證人於廉政署之調查筆 錄外，其餘均具有證據能力。
三、本案認定犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢 察官及被告、辯護人均未爭執各該證據之證據能力，且查無 依法應排除其證據能力之情形，是該等證據應有證據能力， 當無疑義。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、認定事實所憑之證據：
(一)關於事實一、(一)被告甲○○、己○○共同謀議向被告丁○ ○借用洄瀾土木包工業之執照，參與本件採購案之投標；及 洄瀾土木包工業並無參與本件採購案投標意願，仍由被告丁 ○○代理將該商號之牌照借予被告甲○○、己○○，使渠等 得參與本件採購案之投標並得標等情，業據被告甲○○、己 ○○及丁○○於偵查及審理時均供承不諱，且互核相符，並 有本件採購案之第二次招標、決標公告影本、廠商投標文件 收件三聯單、封標信封、標單封及證件封影本及本件採購案 契約書影本在卷可稽（他卷四第111至114頁、他卷一第33至 35頁、他卷四第115至130頁），足證被告甲○○、己○○及 丁○○之自白與事實相符，可以採信，該部分事證明確，被 告3人之犯行及洄瀾土木包工業之罪責均堪以認定。(二)關於事實一、(二)被告丙○與被告甲○○、己○○、戊○○ 、乙○○共同謀議，均明知本件採購案之「南通土資場重機 械租用（挖土機）週報表」及「南通土資場重機械租用（推 土機）週報表」上「操作時間及內容」欄，係不實填載操作 時間，仍由丙○先行製作不實之工作日誌及製作100年4月至 12月不實週報表，並先後交付予己○○、戊○○在上開不實 週報表（推土機部分）簽名，交由乙○○簽名在上開不實週 報表（挖土機部分）後，再將不實週報表交還丙○。丙○於 收到上開操作員簽完名之不實週報表後，即於「管理員簽章 欄」蓋用職章，以此營造己○○、乙○○及戊○○確於「南 通土資場工作日誌」之「機械作業紀錄欄」所列時間進行重 機械操作，並經管理員確認之假象，復按月將上開不實文書 呈由不知情之○○鎮公所承辦技士林順盛、洪堅程、建設課 代理課長黃冠勝及主任秘書戴瑞偉，並於上開不實工作日誌 及週報表中審核蓋章。林順盛及洪堅程再根據上開工作日誌 及週報表，製作100年4月份至12月份「○○鎮公共造產南通 土資場操作明細表」，並送請不知情之黃冠勝審核蓋章，使 甲○○及己○○得以據此請領各月之工程款項等情，亦均據 被告丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○○於審理時坦承 無誤，除渠等所述互核相符外，復有本件採購案之勞務採購 契約、100 年度「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日 誌」、花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土 機）週報表」、花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租 用（推土機）週報表」、「100 年度南通土資場重機械租用 勞務採購案」驗收照片影本、洄瀾土木包工業100 年度開立 予○○鎮公所之發票影本、花蓮縣○○鎮公所支出傳票、黏 貼憑證用紙、分批付款表、南通土資場機械操作明細表、委 託花蓮第二信用合作社代為轉帳清單影本及「100 年度南通
土資場重機械租用勞務採購案」結算驗收證明書影本附卷可 參（證據13、14、15、他卷一第396至415頁、第36至75頁、 證據16），足徵被告丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○ ○之自白確與事實相符，可以採信，該部分亦事證明確，足 以認定。
(三)關於事實一、(三)被告甲○○、己○○共同謀議，並利用本 件採購案挖土機進入南通土資場操作整土之機會，竊取南通 土資場內之土石，載運至不知情之詹金富處或不詳地點販售 ，共計竊取南通土資場內112 立方公尺之石方，出售所得計 約3萬5,000元，並由甲○○及己○○朋分一節，亦據被告甲 ○○、己○○於偵查及審理時均坦承在卷，且互核相符，被 告甲○○、己○○之自白與事實相符，足可採信，該部分事 證明確，亦可認定。
二、論罪法條：
(一)事實一、(一)部分，被告甲○○、己○○之所為，均係犯政 府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標罪。其2人有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被告丁○○所為， 係犯同條項後段容許他人借牌投標罪。再按，政府採購法第 8 條規定：本法所稱「廠商」係指公司、合夥、或獨資之工 商行號及其他得提供各機關工程、財務、勞務之自然人、法 人、機關或團體；同法第92條規定「廠商」之代表人、代理 人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除 依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金， 處罰對象並未明文排除獨資商號。查洄瀾土木包工業為獨資 商號，其登記負責人為庚○○，有商業登記公示資料查詢（ 明細）及土木包工業登記證書可參（他卷四第105至106頁） 。被告丁○○為該商號之代理人，因執行職務而犯政府採購 法第87條第5 項後段之罪，被告洄瀾土木包工業自應依政府 採購法第92條規定，科以政府採購法第87條第5 項所定之罰 金刑。
(二)事實一、(二)部分：
1.稱公務員者，依刑法第10條第2 項規定謂：「依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者。」，其態樣如下：
⑴身分公務員：
刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在 其服務於上開機關之身分，即學說上所謂「身分公務員」
。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家 公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其 他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等 增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利 用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護 或輔助等機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言 ，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159 條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試 、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係 專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之 任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法 律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例 、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業 務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機 關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者 ，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其 「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限， 即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括 在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員， 如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附 屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之 功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本 條款所稱之身分公務員（最高法院103年度台非字第338號 判決參照）。
⑵授權公務員：
刑法第10條第2項第1款後段其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限之公務員，刻意將公立醫院、公立學 校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外，雖然立 法理由中又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業 之承辦、監辦採購等人員，列為本條款後段之授權公務員 ，然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範 ，解釋上自應從嚴限縮，限於政府採購法中公立醫院、學 校、公營事業之承辦、監辦採購等依法「從事法定之公共 事務」、「公務上之權力」人員（最高法院105 年度台上 字第2037號判決及103年度第13次刑事庭決議參照）。 ⑶委託公務員：
刑法第10條第2項第2款規定之「委託公務員」，係以受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者為其要件。所稱「依法委託」，應依 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治
規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託， 則僅屬履行私法契約義務之契約當事人，並非委託公務員 。又所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其 受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範 圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公 權力職權。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性 質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之 地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。至技師或建築師 受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務， 依技師法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法 律責任，乃人民受法律規範之常態，並非來自機關之委託 ，不能誤認為委託公務員。執業技師或建築師依法亦不得 兼任公務員（技師法第18條、建築師法第25條）（最高法 院104 年度台上第1144號判決參照）。故「從事與委託機 關權限有關之公共事務」，係指受託人得於其受任範圍內 單獨行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務 非屬委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍 非本條款之委託公務員（最高法院99年度台上字第6570號 判決參照）
2.查花蓮縣政府南通土石方資源場營運管理作業基準第1 條明 白規定係依據：㈠內政部函頒「營建剩餘土石方處理方案」 。㈡花蓮縣公設營建工程剩餘土石方處理及資源回收場管理 自治條例。㈢花蓮縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場 設置管理要點。㈣花蓮縣政府南通土資縣轄委辦○○鎮公所 經營管理行政契約書，訂立作業基準（他卷一第157至166頁 ）。另依花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場營運管理及收費 自治條例第1 條揭明：花蓮縣○○鎮公所為有效管理營建工 程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全， 並為促進土石資源回收再利用，特制定本自治條例（他卷一 第150頁）。再依被告丙○自承其於99年5月起擔任南通土資 場管理員，負責南通土資場之管理工作，另有技工林采澧及 葉正義受其指揮協助進出土紀錄及場內清潔維護乙情（他卷 一第142頁反面、第143頁反面），依其與○○鎮公所於99年 12月31日所簽之臨時人員定期勞動契約書之約定，被告丙○ 之工作項目，乃接受○○鎮公所指揮監督，從事協助南通土 資場等相關工作及○○鎮公所臨時交辦業務（見原審卷一第 114頁）。可見，被告丙○任職於南通土資場擔任管理員， 所從事之工作內容，涉及有效管理營建工程產生之剩餘土石 方，避免造成環境污染、影響公共安全，及促進土石資源回
收再利用，要與地方公共事務有關，屬於公共事務之範圍。 3.被告丙○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等辯護人雖援 依花蓮縣○○鎮公所104年7月27日玉鎮建字第1040012205號 函：「本所係依據內政部89年8月25日89內中民自第0000000 號令訂定發布之公共造產獎助及管理辦法及花蓮縣營建工程 剩餘土石方管理自治條例成立南通土資場，其設立目的充實 自治財源，及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造 成環境汙染、影響公共安全，並為促進土石（回）收再利用 為目的。另因南通土資場係對外營業，收取業者之剩餘土石 方，故本所認係作為私經濟行為使用」之內容（原審卷一第 255 頁），抗辯被告丙○非屬公務員云云。惟「身分公務員 」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事 項均屬之，並不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公 共事務有關者，亦包括在內，已如前述。且被告丙○所從事 之職務內容，既涉及公共安全、環境衛生等公共利益，顯具 有以刑罰加以保護之重要性及價值性，是縱認南通土資場對 外營業，有私經濟行為之性質，然尚無法憑此即遽否認南通 土資場之設立目的具有維護公共安全等涉及地方公共團體公 共事務之屬性，準此，要難因南通土資場對外營業，有私經 濟行為之性質，即率而認被告丙○非屬刑法上所指之公務員 。
4.被告丙○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等辯護人另辯 稱：一般民間亦得設立土資場，收受土餘，與南通土資場並 無不同，自不能因被告丙○為○○鎮公所所任用，即認其為 刑法上之公務員云云。惟刑法以公務員身分作為主體所設計 之規定，厥在於該行為主體所為行為內容有以刑法處罰保護 之價值性及必要性。查被告丙○既具有法定職務權限，所從 事者復為公共事務，縱認一般民間亦非不得設立土資場，惟 尚難因此即否定被告丙○係依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限，所從事者亦為公共事務，更難否 認被告丙○從事公共事務有以刑法處罰保護之價值性及必要 性，是上開辯解，應尚無足採。
5.又被告丙○雖未參與採購之承辦、監辦，而非屬授權公務員 ，且亦非以個人名義為南通土資場之管理，其就工作日誌等 事項以管理員身分查核後，仍須交○○鎮公所審核，較符合 輔助性地位，非屬委託公務員。然被告丙○係○○鎮公所依 據「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場管理人員僱用及支給 辦法」而約用，接受○○鎮公所之指揮監督協助南通土資場 等相關工作及交辦業務，有上開辦法及○○鎮公所臨時人員 定期勞動契約書在卷可憑（原審卷一第271至272頁、第114
至115之1頁），係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且 其工作內容非僅止於機械性、勞力性之工作，仍包含查核審 閱，須相當程度涉及精神、知能判斷之工作內容，屬於刑法 第10條第2項第1款前段之公務員，堪予認定。另稱公文書者 ，依刑法第10條第3 項規定謂公務員職務上製作之文書。本 案被告丙○係公務員，已如前述，其職務上所製作之南通土 資場工作日誌、重機械租用週報表，屬公文書，亦堪認定。 6.至於被告甲○○案發時係花蓮縣○○鎮公所的清潔隊人員， 被調任到花蓮縣○○鎮公所協調行政事務的業務，惟被告甲 ○○涉犯本案之情節係其與己○○共同謀議，由甲○○向丁 ○○借用洄瀾土木包工業之牌照參與本件採購案之投標，再 由己○○負責現場之重機械施作，與甲○○之公務人員的身 分無關，附此敘明。
7.因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助 者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1 項 前段定有明文。本案被告丙○為公務員，與不具公務員身分 之被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○等人，將不實事項 登載於上開公文書，復將上開公文書持以向○○鎮公所請領 本件採購案之工程款項，故核上開被告等所為，均係犯刑法 第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告等所 犯公務員登載不實文書之低度行為，為行使公務員登載不實 文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丙○、甲○○、 己○○、戊○○及乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。上開被告等按月於本件採購案之工 作日誌、重機械租用（挖土機、推土機）週報表等公文書上 ，接續登載不實之工作時數後而行使，均係於本件採購案之 同一契約期間內，基於單一決意所為，為承商請領工程款之 目的，客觀上利用履約之同一機會，侵害工程採購案管理正 確性之同一法益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯 ，應論以一行使公務員登載不實文書罪。
(三)事實一、(三)部分，被告甲○○、己○○所為，均係涉犯刑 法第320條第1項之竊盜罪。渠2 人有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。又渠等係指揮不知情之乙○○為竊取土 石行為，應論以間接正犯。
(四)被告甲○○及己○○所為上開借牌投標罪、行使公務員登載 不實文書罪及竊盜罪間，均屬犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
三、原判決部分維持（即事實欄一(一)被告甲○○、己○○、丁 ○○違反政府採購法）之理由：
(一)原審以被告甲○○、己○○共同犯政府採購法第87條第5 項 前段借用他人名義投標罪，被告丁○○犯同條項後段容許他 人借牌投標罪，審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、 公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品 質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告甲○○、己○ ○竟以借牌投標之方式影響政府採購制度之公平性，致使政 府規範經由公平競價以確保採購或工程品質之立意與目的， 形同虛設；被告丁○○無參與投標意願，但囿於人情，提供 牌照供甲○○、己○○使用，亦應非難；斟酌被告3 人均坦 承犯行，已有悔意，及其等涉犯情節輕重、教育程度、家庭 經濟狀況等一切情狀，量處被告甲○○、己○○共同借牌投 標罪處有期徒刑4 月（按被告己○○於此部分犯罪未構成累 犯），被告丁○○犯容許他人借牌投標罪，處有期徒刑3 月 ，並均諭知易科罰金之折算標準，並無違反罪刑比例原則。(二)又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照） 。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院 85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審就上開被告3 人所犯之罪，已注意適用刑法第57條各款所列情狀，於法定 刑度範圍內，詳予考量而科刑，並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀之 ，核無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差 懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告甲○○ 以其與本案犯罪無關之罹患思覺失調症與妄想症為由，請求 從輕量刑，及檢察官上訴認上開被告3 人此部分犯罪量刑過 輕，均無理由，應予駁回。
四、原判決部分撤銷改判（即事實欄一、(一)被告洄瀾土木包工 業科罰金刑部分、及事實一、(二)、(三)）之理由：(一)被告丙○為刑法第10條第2項第1款之公務員，其職務上製作 之文書為公文書，核其所犯為刑法第216、213條行使公務員 登載不實文書罪，又被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○ 雖不具公務員身分，但與被告丙○共同實行，依刑法第31條 第1 項仍成立共犯，僅得減輕其刑而已。原審論科其等刑法 第216、215條行使業務登載不實文書罪，難謂允洽。(二)被告己○○前因故買贓物罪，經原審法院於99年12月29日判 處有期徒刑4 月確定，於100年3月10日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷一第110 頁）
，原判決對被告己○○於上開執行完畢後所犯之行使公務員 登載不實文書罪及竊盜罪部分，均漏未依刑法第47條第1 項 規定，論以累犯，尚有未洽。
(三)獨資商號因與負責人具同一性，故如依政府採購法第87條第 5 項後段對商號負責人科以容許他人借牌投標罪責，自不應 依同法第92條，再對同一主體之獨資商號論科罰金，否則有 違一事不二罰原則。依立法之體系解釋及目的解釋，政府採 購法第92條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人 以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉 有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該法第92條之規 定另對廠商科以罰金。原審以被告丁○○為洄瀾土木包工業 實際負責人，認其為代表人，而對被告丁○○科以容許他人 借牌投標罪責，卻又對洄瀾土木包工業科以罰金刑，應有違 誤。因被告洄瀾土木包工業登記負責人為庚○○，被告丁○ ○係基於該商號代理人（非代表人）之身分，容許甲○○、 己○○借牌投標，故洄瀾土木包工業係因其代理人執行業務 犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，而科同條項之罰金刑 ，方屬允當。
(四)被告甲○○、己○○不思正途獲取財物，竟利用操作重機挖 土整土之機會，於事實欄一、(三)所載之時地，指揮不知情