臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第67號
上 訴 人 鄭江和
兼 訴 訟
代 理 人 鄭幸美
被 上訴 人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 余彥勳
被 上訴 人 臺灣電力股份有限公司
法定代理人 朱文成
訴訟代理人 林國明律師
被 上訴 人 陳明俊
陳木元
陳木柱
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年4
月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第672號），
提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意，此於第二審程序亦準用之， 民事訴訟法第262條第1項、第463條亦規定甚明。本件上訴 人請求陳明俊應將坐落臺南市○○區○○段00000地號、同 段000-0地號土地如內政部國土測繪中心以104年7月1日測籍 字第1040600335號函檢送之104年6月22日鑑定圖一、二所示 之編號Q範圍內被上訴人陳明俊所有之各項占用物予以移除 （即如附表四所示之占用位置及面積的水泥鋪面等占有物移 除），同時將上揭鑑定圖一、二所示編號R、Q範圍內占有物 移除後之土地回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或 鄰接地之土地及建物高程同高），並將編號R、Q範圍內占有 物移除後之土地回復無權占有前原狀並返還予上訴人鄭江和 部分，於本院審理中撤回原上開之請求，並為被上訴人陳明 俊所同意（見本院卷㈠第441頁），合於前開規定，應予准 許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170
條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人 臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）之法定代理人原為 「黃重球」，嗣於本院訴訟進行中之民國（下同）105年8月 5日變更為「朱文成」，業據朱文成具狀聲明承受訴訟，並 有經濟部105年8月5日經人字第10500065170號函及臺電公司 同年月10日電人字第1050015649號函為憑（見本院卷㈠第31 7-323頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、上訴人鄭江和、鄭幸美主張：坐落臺南市○○區○○段000 地號（重測後○○段00地號，下同）土地為鄭江和、鄭幸美 與其他共有人所有，鄭江和另為同段000-0地號（重測後○ ○段00地號，下同）土地共有人之一，又鄭江和為同段000 -0、000-0、000-0等地號（重測後○○段00、00、00地號， 下同）土地之單獨所有人（前開土地合稱系爭土地）。被上 訴人臺南市政府未經徵收，與被上訴人臺電公司均未經上訴 人及其他共有人之同意，無權占有上開000-0、000-0、000 等地號土地，臺南市政府設置如附表一所示柏油路面、交通 標線、排水設施、管線等道路及道路附屬設施作為道路使用 ；臺電公司架設如附表二所示電線桿及其他相關管線設施等 。又被上訴人陳木元、陳木柱等人無權占有上開000-0、000 -0、000-0等地號土地，設置地上物（如水泥鋪面）及植栽 、盆栽等雜物，自應負回復原狀之責。被上訴人臺南市政府 、臺電公司、陳明俊（上開撤回部分）、陳木元、陳木柱等 人（下稱被上訴人等5人）無權占用上開土地做為道路、排 水設施及水泥通路等占有物使用，顯已受有無償利用系爭土 地之利益，而造成伊無法使用系爭土地之損害，侵害伊之權 益，請求臺南市政府、臺電公司、陳木元、陳木柱，應將系 爭土地上之地上物拆除返還其所占用之土地外，並請求被上 訴人等5人均應自起訴前15年起及起訴後按月相當於租金之 不當得利及利息，並請求損害賠償等情，爰依民法第767條 第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第213條及 第215條規定，請求被上訴人等拆除坐落系爭土地之地上物 ，返還系爭土地與伊等及共有人，並給付相當之不當得利金 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。 並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡第一項廢 棄部分，被上訴人臺南市政府應將坐落臺南市○○區○○段 00000○00000○000地號土地如內政部國土測繪中心以104年 7月1日測籍字第1040600335號函檢送之104年6月22日鑑定圖 一、二所示之系爭地號範圍內被上訴人臺南市政府所有之各 項占用物予以移除（即如附表一所示之占用位置及面積的柏
油路面、水溝、路燈及管線、都市計畫樁等道路與道路附屬 設施及上開土地地上及地下管線及結構物等占有物移除）， 同時回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接地之 土地及建物高程同高），並將坐落臺南市○○區○○段000 00地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和，同段 000-0地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和及 共有人全體，同段000地號土地回復無權占有前原狀並返還 上訴人鄭江和及鄭幸美。㈢第一項廢棄部分，被上訴人臺南 市政府應給付上訴人鄭江和新台幣（下同）5,818,854元、 鄭幸美2,521元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，暨自101年5月23日起至 被上訴人臺南市政府將第二項占用土地回復無權占有前原狀 並返還予上訴人鄭江和及鄭幸美之日止，按各筆系爭地號土 地各當年之公告現值10%乘以各當年占用日比例乘以占用面 積加總計算被占用之損害金，按應有部分比例給付上訴人鄭 江和及鄭幸美。㈣第一項廢棄部分，被上訴人臺電公司應將 坐落臺南市○○區○○段00000○00000○000地號土地如上 開鑑定圖一、二所示之系爭地號範圍內被上訴人臺電公司所 有之各項占用物予以移除（即如附表二所示之占用位置及面 積的電線桿及其附屬地上及地下管線或結構物等占有物移除 ），同時回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接 地之土地及建物高程同高），並將坐落台南市○○區○○段 00000地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和， 同段000-0地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江 和及共有人全體，同段000地號土地回復無權占有前原狀並 返還上訴人鄭江和及鄭幸美。㈤第一項廢棄部分，被上訴人 臺電公司應給付上訴人鄭江和2,636元、鄭幸美1元，及均自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，暨自101年5月23日起至被上訴人臺電公司將第四 項占用土地回復無權占有前原狀並返還予上訴人鄭江和及鄭 幸美之日止，按各筆系爭地號土地各當年之公告現值10%乘 以各當年占用日比例乘以占用面積加總計算被占用之損害金 ，按應有部分比例給付上訴人鄭江和及鄭幸美。㈥第一項廢 棄部分，被上訴人陳明俊應給付上訴人鄭江和146,817元， 及自104年8月6日民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自104年8月6日起至 被上訴人陳明俊將占用土地【坐落臺南市○○區○○段000 00○00000地號如原審判決附圖所示之編號R、Q範圍內，被 上訴人陳明俊所有之各項占有物予以移除（即如附表三所示 之占用位置及面積的水泥鋪面等占用物移除）】回復無權占
有前原狀並返還予上訴人鄭江和之日止（105年6月19日）， 按各筆系爭地號土地各當年之公告現值10%乘以各當年占用 日比例乘以占用面積加總計算被占用之損害金給付上訴人鄭 江和。㈦第一項廢棄部分，被上訴人陳木元、陳木柱應將坐 落臺南市○○區○○段00000○00000○00000地號土地如上 開鑑定圖一、二所示之編號O、N及編號N東側、水溝南側白 色區塊（即鑑測報告所附面積計算表界址點號9393、9396、 9395、9397間範圍）範圍內被上訴人陳木元、陳木柱所有之 各項占用物移除（即如附表四所示之新鋪設水泥鋪面等全部 占有物移除）（實際占用面積、範圍及占有物情形以實測為 準），同時將毀損拆除上訴人鄭江和設置之木柱圍籬回復原 狀，並回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接地 之土地及建物高程同高），並將土地回復無權占有前原狀並 返還上訴人鄭江和。㈧第一項廢棄部分，被上訴人陳木元、 陳木柱2人應連帶給付上訴人鄭江和87,579元，及自104年8 月6日民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，暨自104年8月6日起至被上訴人陳 木元、陳木柱2人將第七項占用土地回復無權占有前原狀並 全部返還予上訴人鄭江和之日止，按各筆地號土地各當年之 公告現值10%乘以各當年占用日比例乘以占用面積加總計算 被占用之損害金給付上訴人鄭江和。㈨上列第四、五、六、 七、八項聲明，請依職權宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠臺南市政府：系爭土地於65年4月，已屬既成道路，此由地 目編為「道」且已編訂為000巷者，可證其確為既成道路。 既成道路之爭執屬行政法院之審判權範圍，本件請求亦不 合程序，從而上訴人主張伊應負回復無權占有前原狀及相 當於租金之不當得利並無理由等語，資為抗辯。 ㈡臺電公司：伊於系爭土地上所設立之電線桿及其他相關管 線，均係提供附近住家及工廠之電力使用，且就電線桿之 供電用戶明細表之生效日期可知建設日期為83年，依照經 驗法則，興建房屋或電線桿之時，必闢有道路以供人、車 通行，足證系爭土地在80年間已有供不特定公眾通行使用 ，當初該土地所有權人並無阻止之情事，是上訴人所有之 系爭土地符合既成道路之要件，其所有權已受限制而無法 自由使用收益，則伊在上訴人所有系爭土地上之既成道路 內架設電線桿，對上訴人自無損害可言。況電業法第50條 規定，對於公用事業埋設管線所未完備之規定，不適用民 法第773條及第786條第1項但書之規定，上訴人不得主張所 有權妨害排除請求權。另上訴人請求拆除上述管線，其所
得之利益不管僅係得請求伊將已供通行20年以上之系爭土 地中少量之面積回復原狀而已，然此舉所造成之損害即系 爭土地周圍建物（總計超過54戶）均將面臨無電線桿輸送 電力供用電之窘況，益徵此部分之所有物妨害排除請求權 之行使，屬權利濫用等語，資為抗辯。
㈢陳明俊：否認無權占用其所有系爭Q範圍內之土地，且上訴 人主張伊自85年6月26日起，即侵占其所有之上開系爭Q範 圍內之土地使用為由，向伊請求占有前開土地之相當於租 金之不當得利及損害賠償，乃係依侵權行為及不當得利之 法律關係而求償，但本件上訴人於原審追加起訴之日期為 104年8月6日，若推算至85年6月26日，已逾19年，依民法 125條、第197條之規定，其請求權已罹於時效而消滅等語 ，資為抗辯。
㈣陳木柱、陳木元：系爭地上物目前都已經拆除淨空。因陳 木柱所有土地與國有財產局的土地毗鄰，所以才會舖路。 上訴人未就土地重測結果登記，自不能向伊等起訴請求等 語，資為抗辯。
㈤均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠坐落臺南市○○區○○段000地號土地，為鄭江和及鄭幸 美所有，權利範圍分別為應有部分25000分之29205、21分 之1；同段000之4地號土地為鄭江和共有，權利範圍2分之 1；同段264之3、264之4、264之6地號土地，為鄭江和所 有，權利範圍均為全部。
㈡原審法院於102年7月10日上午10時勘驗系爭土地，勘驗結 果：
⒈請上訴人指出占用物（詳如原審卷第236-2頁至第236-5 頁）占用位置，請國土測繪中心人員就現況測量位置及 面積。
⒉柏油路面及水溝占用範圍之方法採逐點確認並於現場噴 漆做記號標示。
⒊電線桿、路燈占用部分，請測量人員測量圓柱位置及面 積，測量人員於現場噴漆以A、B、C...記號標示，F、M 、X為路燈，其餘均為電線桿。
⒋系爭264之3地號土地，尚有一鐵皮屋與一棟住宅（門牌 號碼為臺南市○○區○○路000巷00號）相鄰，鐵皮屋 內放置水塔一座、垃圾桶、洗水台及廚房用具等物品。 ⒌系爭264之4號及264之6地號土地上各有一棟磚造鐵皮屋 。
⒍系爭土地面臨○○路（約19米至20米寬），往北接永康 交流道及工業區，往南接省道台20線，交通便利，兩側 皆為住宅，偶見零星小型商店，商業活動並不發達。 ㈢系爭000-0、000-0及000地號土地之柏油路部分，分別為2 26.74、315.56及98平方公尺，水溝部分分別為17.69及19 .26、39.44及30.79、3.8及1.87平方公尺，現均為○○路 000巷道路之部分。
㈣編號V及Y（屬電信桿）電桿，已分別於102年底及105年12 月28日拆除完畢。
㈤被上訴人等占用系爭土地情形詳如附表一至五所示。 上開各情，有土地登記謄本、內政部國土測繪中心函覆鑑定 圖及臺電公司台南營業處函在卷可稽（見原審補字卷第8-13 頁、原審訴字卷㈡第233反面-239之1頁及卷㈣第221-225頁 、本院卷㈡第101頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。四、兩造爭執之事項：
上訴人請求被上訴人等除去柏油、水泥路面、水溝、路燈、 電線桿及管線等地上物回復原狀，並返還系爭土地及不當得 利，於法是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠系爭000-0、000-0及000地號土地為既成道路： ⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所 承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45 年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立 公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依 建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道 路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指 之公用地役關係，乃屬當然。……。」為司法院釋字第 400號解釋理由書所明釋。次按內政部85年8月29日台(8 5)內地字第8580820號函釋：「……既成道路符合行政 法院45年判字第8號判例存在公用地役關係時，於政府 尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必 要之改善與養護。……」（最高行政法院105年度判字 第182號判決意旨參照）。是以，既成道路歷時相當期 間，可認已形成公用地役關係，如因公眾通行之需要，
行政機關基於維護交通安全之國家義務，得依法為必要 之改善與維護。再者，私有土地實際供公眾通行數十年 之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其 所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通 行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照 ）。土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使 用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道 路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人 亦應容忍。
⒉經查：
⑴依系爭000-0及000-0地號土地之土地謄本所示，地目 均為「道」，面積分別為301、463平方公尺，復依不 爭執事項㈡、㈢可知，系爭000-0、000-0及000地號 土地，現均為○○路000巷道路之部分，往北接永康 交流道及工業區，往南接省道台20線，通往3個不同 方向連接其他道路，且系爭000-0及000-0地號土地上 之柏油路及水溝部分分別為263.6及385.799平方公尺 ，已佔全部面積之百分之88及83，況系爭巷道兩側皆 為住宅，又有零星小型商店，堪認系爭道路現供欲前 往該等建築物之住戶或不特定公眾通行使用，與僅供 特定住戶通行之私人巷道有別。
⑵又上訴人主張：「...水溝蓋上打著『永康公所99』. ..就是99年設置水溝，如果真的是既成道路的話，也 僅能止於柏油路的維護...一旦做了其他設施，像水 道、水溝、測溝，他就一定要依法一併徵收...」及 「. ..航照圖根本模糊不清，根本沒辦法特定土地在 哪裡...」等語（見本院卷㈡第219、223頁），惟航 照圖係由航攝飛機攜帶精密空中照相機自空中向下垂 直拍照，礙於每個年代科技技術不一，縱無法將地面 物透由照片精細顯示，仍可透由其他記錄資料輔助探 知斯時之狀態。依據臺南市永康區戶政事務所於105 年1月29日檢附之戶籍資料歷年索引及歷年門牌資料 查詢可知，系爭巷道於35年間即有人於「王行村1鄰 22號」（即整編前之○○路000巷000號）設籍，經行 政區域調整變更為「五閹23號」，復於73年7月30日 門牌整編為「○○路000巷00號」，再於80年間形成 網狀之道路型態（見原審卷㈤第294-313頁）。與航 照圖所顯示，系爭土地自73年至84年間即已呈現道路 型態並供公眾通行使用迄今相吻合，應可採信。 ⒊基上，系爭000-0、000-0及000地號土地供公眾通行使
用，已達30年之久，性質上已為既成道路，應認有公用 地役關係存在。依上開說明，上訴人之所有權即應受不 得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內 ，有容忍他人使用之義務。是政府機關為有利於公眾之 通行使用，所舖設之柏油、排水系統及供照明使用之路 燈，均為道路使用之附屬設施，屬合乎公共利益之行為 ，土地所有人均應容忍。又水溝蓋性質上屬於耗財，受 使用年限限制，其上所印之年份僅能證明該水溝蓋之製 造年份及汰換時間，尚難據此推翻系爭巷道性質上為既 成道路之事實，上訴上開主張，不足採取。
㈡上訴人請求臺南市政府返還系爭土地並給付不當得利金， 並無理由：
⒈按既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既 已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上 之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政 府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關 機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損 失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟 既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關 係自屬公法上之權利義務，無私法上不當得利之問題（ 最高法院99年台上字第1988號裁判意旨參照）。另依市 區道路條例第2條規定，「市區道路」包括都市計畫區 所有道路；第4條規定市區道路主管機關，在直轄市為 直轄市政府；第5條規定直轄市政府對於市區道路有修 築、改善及養護責任。而土地業經都市計畫劃設為道路 ，自屬公共設施保留地（因尚屬私人所有，政府尚未取 得為用地），依都市計畫法第6條規定，「直轄市及縣 （市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制 其使用人為妨礙都市計畫之使用」，惟未獲政府徵收補 償辦理取得前，土地所有權人得依相關規定使用。 ⒉經查：
⑴系爭土地均為系爭000巷巷道之一部分，該巷道屬供 公眾通行道路，復有公用地役關係存在，則被上訴人 臺南市政府依市區道路條例規定，有修築、改善及維 護道路責任，其就系爭巷道予以改善養護而重設柏油 路面，以利公眾繼續通行之用，自非無權占用之不法 行為。又土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍 他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用 ，就該道路予以舖設柏油、交通標線、排水設施、管 線等道路及道路附屬設施作為道路使用，屬合乎公共
利益之行為，土地所有人亦應容忍。故臺南市政府依 都市計畫法及市區道路條例既得使用系爭都市計畫道 路用地即系爭土地或予以修築、改善及養護，即屬有 法律上之原因，亦不構成不當得利。則上訴人主張都 市計劃區域不可能存在現有巷道，而請求臺南市政府 剷除系爭土地上之柏油及給付不當得利，自屬無據。 ⑵又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地 既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財 產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償， 各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補 償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他 法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號 解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役 關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，無私法上 不當得利之問題。
⒊從而，上訴人主張臺南市政府應將其所設置之地上物等 拆除，將土地回復原狀返還予上訴人等及全體共有人， 並給付不當得利金，均屬無據。
㈢上訴人請求臺電公司拆除系爭土地上之電線桿並給付不當 得利，並無理由：
⒈按人民之財產權應予保障，但為增進公共利益所必要者 ，得以法律限制之，憲法第15條、第23條定有明文。次 按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範 圍內及於土地之上下，如他人之干涉無礙其所有權之行 使者，不得排除之，為民法第773條所明定；此係所有 權社會化原則之適用，亦即所有權之行使，在一定程度 下應受有不得違反法令及無礙其所有權行使之限制。又 電業法為公法，其目的在開發國家電能動力，調節電力 供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共褔利， 電業法第1條定有明文，則電業法在一定程度下應有優 先於民法而適用之效力，亦即為達電力供應之目的，在 必要時對所有權之行使應有相當之限制。因之，電業法 第51條前段規定：「電業於必要時，得在地下、水底、 私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設 置線路。」，乃在達成電業法上開立法目的而對他人土 地所有權行使所必要之限制規定。又私有土地存有公用 地役關係，其使用應受公眾使用之限制，原所有權人對 於系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而犧牲其 財產上之利益（參照司法院大法官釋字第400號解釋） 。而一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通
行外，應當可作為埋設地下設施如自來水管、排水管、 煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之用， 否則難期發揮該公物提供為道路使用之目的。再按電業 因工程上之必要，得使用河川、溝渠、橋樑、堤防、道 路、公有林地及其他公共使用之土地，但以不妨礙其原 有效用為限，並應於事先通知其主管機關，電業法第50 條定有明文。
⒉臺電公司為強化永康區供電可靠度，於系爭土地之既有 巷道埋設管線，事前並已向道路主管機關永康區公所申 請挖掘道路，獲許可後，始辦理管線埋設、架設作業， 係依電業法在私人土地設置電線桿及供電線路等公用設 備，非無法律依據，且無論其所供應用電戶為臺電公司 所陳之約35戶（見本院卷㈠第409-411頁），亦或是上 訴人所指今年只有6戶，之前只有3戶（見本院卷㈠第44 3頁），均不失其目的在於增進公共福利。是依民法第7 73條前段規定乃係法令對土地所有權之行使所定限制， 並不違背憲法第15條、第23條意旨。從而土地所有權人 於該限制範圍內，自不得主張電業事業係無權占用其所 有土地而請求排除侵害及返還因占用土地所生利益。亦 即被上訴人臺電公司因工程上必要，依電業法第50條規 定使用上訴人所有位於既成道路之系爭土地埋設管路， 架設電桿，即非無法律上原因。
⒊綜上，上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，請求 被上訴人臺電公司將系爭土地電力線路等設備剷除，將 土地返還上訴人，並給付不當利得，亦屬無據。 ㈣上訴人請求被上訴人陳木元、陳木柱拆除系爭000-0、000 -0、000-0等地號土地上設置如附圖所示編號O、N及編號N 東側、水溝南側白色區塊範圍內之地上物（如水泥舖面） 及植栽、盆栽等雜物回復原狀，同時將毀損拆除之木柱圍 籬回復原狀，並將土地返還上訴人鄭江和並給付不當得利 ；另請求被上訴人陳明俊原占有系爭000-0、000-0地號土 地如附圖所示之編號R、Q範圍，應給付上訴人鄭江和及鄭 幸美不當得利，均無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限。民事訴訟法第277條定有明文。法院認定事實，除 兩造不爭執者外，應憑證據。而主張有利於己事實之當 事人，應負證明該事實為真實之行為責任，此觀民事訴 訟法第277條前段規定即明。倘該負舉證責任當事人所 提出之證據，不具有關聯性，或在經驗法則、論理法則
上，不足以推斷待證事實為真實者，法院即不得認定該 事實為真實，否則將與證據法則有違（最高法院102年 度台上字第794號判決意旨參照）。再按「請求返還所 有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占 有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失 ，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向 其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求 返還所有物。」（最高法院29年度上字第1061號判例意 旨參照）。又按「不當得利係以當事人之一方無法律上 之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就 無法律上之原因，負舉證責任。」（參照最高法院78年 度台上字第1599號判決意旨）。
⒉上訴人主張陳木元、陳木柱原占用其所有或共有之系爭 坐落000-0、000-0、000-0地號土地部分之不當得利部 分，經陳木元、陳木柱否認曾有上開占有事實，並辯稱 水泥舖面非伊所舖設及其上雜物（如盆栽、木瓜、九層 塔及汽車）均非伊等所有，而上訴人未就上開水泥舖面 及雜物等，為陳木元、陳木柱所舖設及所有等情，提出 證據以實其說，且上開雜物，性質上均屬動產、隨時可 移動，無定著性，上訴人又無法證明迄今有長期置於該 處及上開木柱圍籬確係陳木元、陳木柱所毀損拆除，況 經原審於102年7月10日勘驗現場，前開地上物均不存在 ，是依上開規定及說明，上訴人鄭江和請求陳木元、陳 木柱回復原狀，並將土地返還伊並給付不當得利云云， 尚屬無據。
⒊上訴人主張陳明俊應給付原占有附圖所示編號Q水泥通 路之不當得利部分，經陳明俊否認上開水泥地為其所舖 設，又上訴人未就該水泥通路係陳明俊所舖設負舉證責 任。雖現水泥地已拆除完畢，已為兩造所不爭執（見本 院卷㈠第441頁），惟依陳明俊所提出之現場照片（見 原審卷5第56頁）觀之，上開水泥地係位於道路之外側 ，屬開放式並可供公眾通行，難認已置於陳明俊之實力 支配下占有專用或其受有利益，故被上訴人陳明俊辯稱 伊並未占有乙節，應堪信實。是依上開最高法院判例及 判決意旨，上訴人主張陳明俊應給付占有附圖所示編號 Q水泥通路而受有不當得利，應負返還之責，即屬無據 。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條 、第184條第1項前段、第213條及第215條之規定，請求被上 訴人各應拆除如上所述之附表所示土地上之地上物，回復原
狀並返還前開土地，給付不當得利等，均為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
⒈附表一：臺南市政府占用狀況明細表
┌─────┬─────┬─────┬──────┬───────┬──────┬──────┐
│占用地號 │占用地號 │占用地上物│占用範圍 │內政部國土測繪│86.5.23至 │100.11.14至 │
│王田段 │○○段 │ │（占用面積）│中心鑑定圖(一)│101.5.22起訴│101.5.22起訴│
│（重測前）│（重測後）│ │（平方公尺）│(二)圖示編號 │日前鄭江和附│日前鄭幸美附│
│ │ │ │ │ │帶請求損害金│帶請求損害金│
│ │ │ │ │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤
│000-0 │41 │柏油路 │226.74 │位於000-0地號 │ 0000000.1│ │
│ │ │ │ │之藍色區塊。 │ │ │
│ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤
│ │ │南側水溝 │17.69 │位於000-0地號 │ 256105.16│ │
│ │ │ │ │南側沿柏油路側│ │ │
│ │ │ │ │邊之黃色區塊。│ │ │
│ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤
│ │ │北側水溝 │19.26 │位於000-0地號 │ │ │
│ │ │ │ │北側沿柏油路側│268241.6712 │ │
│ │ │ │ │邊之黃色區塊 │ │ │
│ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤
│ │ │西北側水溝│0.24 │位於000-0地號 │3342.575342 │ │
│ │ │ │ │西北側沿柏油路│ │ │
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