臺灣高等法院臺南分院民事裁定 105年度抗字第253號
抗 告 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 張兆順
相 對 人 許平和
上列抗告人因與相對人間代位第三人聲請撤回假扣押執行事件（
臺灣雲林地方法院105 年度司執聲字第99號），就臺灣雲林地方
法院民事執行處司法事務官駁回強制執行聲請之處分聲明異議，
對於中華民國105 年11月14日臺灣雲林地方法院105 年度執事聲
字第21號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠、抗告人為第三人殷武義之債權人，第三人前為相對人向原法 院提存新台幣1 萬元之擔保金後，原法院以87年度執全字第 15號對相對人之財產為假扣押執行（下稱聲請假扣押執行） 。抗告人前並聲請就第三人所提供之上開擔保金為強制執行 ，經原法院以104 年度司執助字第267 號執行命令禁止第三 人取回提存之擔保金及利息，提存所亦不得對其清償，及應 於擔保原因消滅後，將上開擔保金及利息向臺灣臺北地方法 院支付轉給抗告人。且經抗告人代位第三人對相對人提起本 案訴訟後，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104 年 度壢小字第1115號民事判決敗訴確定，該訴訟並經向第三人 為告知在案。抗告人並於民國（下同）105 年6 月24日寄發 存證信函予第三人，請其於接獲信函後5 日內，向法院聲請 撤銷本件假扣押執行，並催告或聲請法院通知受擔保利益人 （即相對人）對上開提存金行使權利，如受擔保利益人未行 使權利，或無法送達時，並聲請公示送達及聲請法院裁定返 還擔保金，以清償其對抗告人之欠款。上開存證信函已於同 年月27日送達第三人，惟迄未獲置理。又抗告人前聲請原法 院通知受擔保利益人即相對人許平和於21日內對前開提存金 行使權利，如無法送達，並聲請公示送達；惟嗣獲原法院以 「第三人殷武義迄未聲請撤回該假扣押執行程序，足見該假 扣押執行標的現仍因第三人之聲請而查封中，尚未脫離執行 處分之限制，是故，聲請人於相對人仍受有假扣押之損害情 形下，聲請本院通知其行使權利，顯於法不合」裁定駁回（ 原法院105年度司聲字第134號）。抗告人爰復行聲請原法院 撤銷前開假扣押執行程序，惟遭原法院以105年司執聲第 99 號裁定駁回，抗告人依限具狀異議，又遭原裁定駁回異議。
㈡、按第三人顯怠於行使其權利，債權人為保全債權，自得依民 法第242 條規定，代位行使其權利，惟在訴訟程序中之行為 ，如依法律規定，僅該當事人始得為之，且依其性質，並不 適於由他人代位行使之訴訟行為，自不能准由該當事人之債 權人代位行使，例如提起上訴、對支付命令提出異議、對強 制執行方法聲明異議、對假扣押裁定提起抗告、攻擊防禦方 法之提出等是，因如許行使，即足以使原已可確定之法律關 係，再度歸於不確定之狀態。惟①本案因債務人怠於行使權 利，相對人許平和亦未據此主張，致該保全程序長年懸而未 決，法律關係陷於未確定狀態，此與前述「無代位提起上訴 之權」其法律實質態樣大相逕庭，原裁定據此推論「債權人 就債務人已進行執行程序之行為，因僅債務人為該執行程序 之當事人，故性質上仍不適於債權人代位行使」，進而駁回 抗告人代位撤回假扣押執行程序之聲請，實有未當。②相對 人前於桃園地院確認債權之訴出庭時已表示，其年歲已高， 且不諳法律規定，是抗告人代位催告不僅未損及其權利，並 可提醒促其行使合法權利，進而終結系爭保全程序，使法律 關係重歸於安定。③至原裁定援引最高法院99年度抗字第58 9 號裁定而為上開推論，惟上開裁定例示之上訴、抗告、聲 明異議、對保全處分提抗告等態樣，與本件爭點「債權人是 否得代位債務人對第三債務人行使權利」迥異，實難有比附 援引餘地，其此見解應有商榷空間。④又原裁定認抗告人非 為該執行程序之當事人乙節，因抗告人已就該假扣押執行之 提存之擔保金為強制執行，此二程序實應合一論處，原裁定 此見解亦有違誤。⑤另原裁定援引最高法院92年度台上字第 1886號判例，認在訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟 法規定之關係人始得為之，惟本案系爭程序後為強制執行程 序中之假扣押執行，屬非訟程序，原裁定擴張上開判例指涉 範圍，亦有可議之處。⑥至原裁定認假扣押執行擔保金之直 接受益人為該假扣押執行之債務人，就該假扣押擔保金是否 行使權利之後續行為，尚難由抗告人代位行使；惟抗告人係 於代位提起本案訴訟敗訴確定後，就上開後續行為代位撤銷 假扣押執行、催告受擔保利益人即執行債務人就該提存擔保 金提起損害賠償訴訟等，應無損於假扣押執行債務人（受擔 保利益人 )之權益，惟原裁定將代位催告與代位撤銷割裂分 論，且置抗告人為強制執行債權人亦同屬該擔保金之可能受 益人地位而不論，實有不當。⑦再實務就供擔保人怠於行使 返還提存物之權利，既肯定其債務人可依民法第 242條代位 聲請法院催告受擔保利益人於一定期間內行使權利（最高法 院59 年度第1次民、刑庭總會決議㈢意旨參照），則若否定
債權人可代位撤銷假扣押執行程序以符合返還提存物之要件 ，上開實務見解將形同具文，致債權人永無代位行使返還提 存物權利之可能。⑧再者，上開擔保金之提存發生於87年間 ，迄抗告人於104 年代位提起本案訴訟已逾17年，第三人與 相對人許平和均未對此程序及擔保金主張任何權利，致該法 律關係長年懸而未決; 且因第三人對抗告人之欠款遠高於該 擔保金，除清償債務外，不可能受有利益，故其必然怠於行 使其續行程序之權利，抗告人代位聲請撤回本件假扣押執行 ，將使保全程序不確定之法律狀態歸於確定，性質上並無不 適於代位行使之情事，實為合法有據。原裁定駁回抗告人之 聲請，於法不合，為此聲明抗告，請求廢棄原裁定，裁准抗 告人撤銷假扣押執行所請等語。
二、經查，抗告人所主張之上開事實，業據其提出桃園地院 104 年度壢小字第1115號民事判決暨確定證明書、郵局存證信函 用紙暨掛號回執、臺灣新竹地方法院新院雲97執武字第 698 號債權憑證、臺灣士林地方法院101 年度司促字第19582 號 支付命令暨確定證明書、原法院雲院通104司執助癸字第267 號執行命令等件影本為證，堪認實在。
三、惟按民法第242條所定代位權行使之範圍，就同法第243條但 書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或 實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假 處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債 權人皆得代位行使。是其固可包括提起訴訟、非訟程序之行 為在內，惟在訴訟或非訟程序進行中之行為，則僅訴訟或非 訟當事人或相關之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或 被訴或為非訟程序之當事人，該已由債務人進行之訴訟或非 訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法 院之不利判決自無代位提起上訴、抗告、對支付命令聲明異 議或對執行處分聲明異議、執行裁定提抗告之權（最高法院 69年台抗字第240號、92年台上字第1886號判例及99年度第6 次民事庭會議決議意旨參照）。本件假扣押執行程序既由第 三人殷武義所發動，即該第三人始為本件假扣押執行程序之 當事人，與抗告人就系爭假扣押提存之擔保金為強制執行， 係屬不同程序之當事人，揆諸上開判例、決議意旨，抗告人 應無代位聲請撤回假扣押執行之權。至最高法院 59年度第1 次民、刑庭總會會議決議（三）意旨，雖認供擔保人怠於行 使返還提存物之權利時，其債權人可依民法第 242條規定代 位為之，惟返還提存物程序係獨立於系爭假扣押執行供擔保 之執行程序外之另一行為，自可由債權人依民法第 242條代 位行使，與前開判例、決議意旨，係債務人已成為保全執行
之執行債權人身分，就保全執行之撤回允由債務人自為不同 ，是抗告人援引上開59年度決議意旨，反推債權人可代位行 使撤銷假扣押執行以符合返還提存物之要件，容有誤會。四、又假扣押執行之擔保金，係為擔保執行債務人因該假扣押執 行所受之損害得以受償，其直接受益人係該假扣押執行之債 務人。因此，縱然該假扣押執行之本案債權受敗訴判決確定 ，亦屬相對人即執行債務人許平和是否據該確定判決聲請撤 銷假扣押裁定，並進而就假扣押執行所受損害，就該提存擔 保金請求賠償之問題，解釋上尚難認因相對人不諳法律規定 未就擔保金請求賠償，即得由抗告人代位債務人催告行使。 至抗告人就系爭假扣押提存之擔保金為強制執行，係認該擔 保金為其債務人之財產，因而對之為強制執行，與假扣押執 行債務人可能因假扣押執行受有損害，而得對系爭擔保金請 求損害賠償而為直接受益人，係屬兩事，是本件代位撤回假 扣押執行，應不予准許。
五、綜上所述，抗告人之異議，並無可採；原法院民事執行處司 法事務官駁回代位撤回假扣押執行之聲請，抗告人提出聲明 異議，原法院復為維持司法事務官所為之處分，並裁定駁回 抗告人之異議，經核並無不合。從而，抗告意旨指摘原裁定 不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、 民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第7 8條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎
法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 林宛妮
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