臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度建上更㈠字第2號
上 訴 人 魏碧珠即良記土木包工業
訴訟代理人 石秋玲律師
被 上訴人 嘉義縣政府
法定代理人 張花冠
訴訟代理人 劉烱意律師
複 代理人 劉育辰律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102
年12月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度建字第29號
）提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院於105年
12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人國宮營造股份有限公司（下稱國宮 公司）將其承攬被上訴人「嘉義縣○○○○景觀改善工程」 等工程（下稱系爭工程），分包予伊及其他小包商施作，伊 已完工，但國宮公司積欠伊工程款新台幣（下同）1,578,85 0元尚未給付，並於民國100年11月8日出具〈債權讓與同意 書〉｛下稱系爭〈債權讓與同意書〉｝，將被上訴人積欠其 ⑴系爭工程第1-26期保留款12,960,482元（如附表A部分， 下稱附表A部分）、⑵第27期估驗款(含保留款）10,355,700 元（如附表B部分，下稱附表B部分）、⑶其他未給付工程款 12,908,446元（如附表C部分，下稱附表C部分）、⑷第28期 估驗含保留款1,778,850元，及⑸履約保證金28,300,000元 ，合計66,303,478元｛計算式如附表註一｝，其中1,578,85 0元讓與伊，伊並於100年11月30日將債權讓與之事實通知被 上訴人，債權讓與業已發生效力。為此，爰依債權讓與及系 爭工程契約之法律關係，求為命被上訴人給付1,578,850元 及自原審起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之5計算之 利息之判決等語。
二、被上訴人則以：伊已給付國宮公司大部分工程款，於監造漢 明景觀有限公司（下稱漢明公司）結算前，雖尚餘第1期-第 27期保留款及第27期估驗款合計23,316,182元未給付。然依 系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目約定，國宮公司應於 工程完成，機關驗收合格，並繳納保固保證金後，伊始有給 付保留款之義務，上訴人無從本於受讓債權而對伊請求給付 。復因國宮公司未完工及工程瑕疵未改善，伊依系爭工程契 約第21條第(1)項第5款約定，已於101年6月4日終止契約；
契約終止後伊另覓其他廠商改善完成所生之費用、損失及逾 期違約金，依同條第4、5款及第17條第(4)項約定，伊得扣 發、扣款及抵銷｛⑴代執行預付款：3,271,019元（如附表 D1)+⑵因終止契約另行發包費用：7,190,780元（如附表D2 ）+⑶工程逾期違約金：74,605,526元（如附表D3）=85,067 ,325元（如附表註四）｝，金額遠超過漢明公司已結算出國 宮公司所得請求之工程款15,344,909元｛即248,685,091元 （漢明公司結算被上訴人應給付國宮公司之工程款）-233,3 40,182元（被上訴人已給付國宮公司之工程款）=15,344,90 9元｝，亦超過上訴人原主張之36,224,628元或嗣後主張之6 6,303,478元，國宮公司對伊顯已無工程款可資請求，故上 訴人本於債權讓與及系爭工程契約之法律關係，請求伊給付 1,578,850元本息，自屬無據等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明仍求 為命被上訴人給付1,578,850元及自原審起訴狀繕本送達翌 日（即101年11月2日）起按週年利率百分之5計算之利息， 並願供擔保，請求宣告假執行；被上訴人則聲明求為駁回上 訴，如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。四、兩造不爭執之事項：
（一）訴外人國宮公司於97年4月間與被上訴人簽訂系爭工程契 約。
（二）上訴人承包國宮公司之工程，為系爭工程關於遊客服務中 心工程部分，並不包含○○○○之景觀改善工程。（三）系爭工程關於遊客服務中心之總工程款為24,811,980元（ 被上訴人主張僅有第二次變更始屬於遊客服務中心，工程 款為23,243,090元）。
（四）上訴人係國宮公司承作系爭工程之下包廠商，雙方於100 年7月4日簽訂〈泥作工程合約〉，由上訴人負責施作系爭 工程遊客服務中心之「建築室內裝修」及「防水隔熱」， 總工程款2,156,545元。國宮公司已分別於100年9月15日 、11月1日對於上訴人施作之前開工程進行第2期及第3期 之估驗計算，並確認國宮公司應給付上訴人工程款1,778, 850元。就此工程款，國宮公司已於100年10月15日給付上 訴人20萬元，尚欠上訴人1,578,850元未為給付。（五）國宮公司於100年11月8日出具〈債權讓與同意書〉，表明 「『承包嘉義縣政府○○○○景觀改善工程-服務中心新 建工程』上所簽約之工程款項，因公司財務週轉不靈將依 業主（即被上訴人）所簽定合約書上之金額，無條件轉讓 與各下包廠商」等語。
（六）上訴人已於100年11月30日在被上訴人辦公處所，將前開
〈債權讓與通知書〉提示於被上訴人承辦系爭工程之交通 局道路工程科科長何宜忠，亦即國宮公司讓與給上訴人關 於系爭工程之債權於100年11月30日通知被上訴人，依法 已生債權讓與之效力。
（七）被上訴人已於101年6月4日依系爭工程契約第21條第(1)項 第5款約定，終止與國宮公司間之系爭工程契約。（八）被上訴人已給付與國宮公司之工程款為233,340,182元。 惟系爭工程款如附表所示A部分及B部分（其中如附表B1部 分為保留款）未給付。
五、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人就系爭工程尚未給付國宮公司之工程款（含各期 保留款）之金額為何（上訴人主張66,303,478元，被上訴 人則抗辯15,344,909元）？
～國宮公司依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目約定， 是否已得請求系爭工程第1-27期之保留款部分（即附表所 示A+B1部分)？
～被上訴人是否得向國宮公司扣款環境保護費及挖填土方修 正費？
（二）國宮公司就系爭工程是否有逾期完工之情形？逾期之工程 日數為何？系爭工程契約第7條第(3)項第1款規定（廠商 對於機關展延之日數不得異議）是否違反誠信原則？（三）被上訴人得否依系爭工程契約書第21條第(4)、(5)項約定 主張扣款？得扣款之金額為若干？
（四）系爭工程契約約定之違約金數額是否過高？上訴人請求酌 減相當數額是否有理？被上訴人依系爭工程契約第17條得 請求之違約金為何？得否以上開違約金主張抵銷？（五）抵銷時點是否以被上訴人於100年11月8日或同年月30日已 生之債權為抵銷？
六、得心證之理由：
（一）關於被上訴人就系爭工程尚未給付國宮公司之工程款（含 各期保留款）之金額為何（上訴人主張66,303,478元，被 上訴人則抗辯15,344,909元）及國宮公司依系爭工程契約 第5條第(1)項第1款第B目約定，是否已得請求系爭工程第 1-27期之保留款部分（即附表所示A+B1部分）與被上訴人 是否得向國宮公司扣款環境保護費及挖填土方修正費之爭 執：
⒈按債權人得將債權讓與於第三人，民法第294條第1項前段 定有明文。而債權存在，為債權讓與契約之效力要件，非 成立要件，自非不得以將來債權為讓與之標的。故以將來 之債權為讓與標的所成立之契約，苟無法定不得讓與之情
形，於得為請求時，其期限如已屆至或停止條件成就者， 即發生債權讓與之效力（最高法院95年度台上字第374號 判決參照）。查上訴人與訴外人國宮公司簽立之系爭〈債 權讓與同意書〉（影本見原審卷㈠第15頁）載明：「國宮 公司承包嘉義縣政府『嘉義縣○○○○景觀改善工程-服 務中心新建工程』上所簽約之工程款項，因公司財務週轉 不靈將依業主（即被上訴人）所簽訂合約書上之金額，無 條件轉讓與各下游承包廠商」等語｛詳如兩造不爭執之事 項（五）所載｝。查上訴人主張被上訴人尚未給付國宮公 司之工程款（含各期保留款）為66,303,478元，然為被上 訴人所部分否認，並抗辯其尚未給付之金額僅為15,344,9 09元｛各詳如附表註一及註二｝，查國宮公司能否請求被 上訴人給付，尚應受系爭工程契約之拘束，是以姑不論國 宮公司對被上訴人之工程款債權請求權之清償期是否屆至 而得由上訴人為最終之請求，然此並不影響上訴人與國宮 公司間簽立系爭〈債權讓與同意書〉之成立。
⒉被上訴人於本審提出，並抗辯系爭工程由顧問公司即監造 漢明公司結算之結果，所列被上訴人應給付之工程款為24 8,685,091元（見本審卷第91頁系爭〈工程結算總表〉） ，扣除兩造所不爭執之被上訴人已支付國宮公司工程款為 233,340,182元｛見兩造不爭執事項（八）｝，尚未給付 國宮公司之工程款為15,344,909元（見本審卷第79~80、8 7頁）；足認兩造就此所為之爭執，在於被上訴人依約應 給付而尚未給付國宮公司之工程款額，被上訴人既表明應 以該〈工程結算總表〉為準（見本審卷第527頁），即非 無所憑據。上訴人雖以被上訴人提出之系爭〈工程結算總 表〉與其在原審提出之系爭〈工程估驗完成總表〉（影本 見一審卷㈡第86頁）所列之金額短少20,879,710元，而爭 執系爭〈工程結算總表〉之正確性；惟上訴人提出之系爭 〈工程估驗完成總表〉係由國宮公司所作成，雖經逐層由 監造漢明公司報由被上訴人建設處長核章，但既僅估驗性 質，其正確性自不能與被上訴人提出之系爭工程完成而由 監造漢明公司最終作成之系爭〈工程結算總表〉相比，況 漢明公司就上訴人所指此差異已函敘：工程結算金額確為 248,685,091元，本工程因國宮公司於100年11月即未進場 施工，且經嘉義縣政府書面通知進場趕工，仍未改正，故 嘉義縣政府依系爭工程契約第21條第1項第11款規定自101 年6月4日起終止契約，並依據系爭工程契約第3條及第15 條規定，進行終止契約後結算，但國宮公司逾期未完成99 年7月5日至7月7日部分驗收及99年8月11日、8月23日植栽
部分驗收之缺失改善，且停止施工後並未依契約規定善盡 維護及保管責任，致終止契約後依據現場實際狀況辦理10 1年6月5日服務中心暨停車場部分驗收及101年10月25日-1 1月1日、11月9日○○○○景觀剩餘項目部分驗收時，驗 收工項多有無法運作及毀損狀況，依據契約維護機關權益 ，缺失項目與不符契約規定品質部分均從嚴認定，不納入 結算數量，詳細驗收過程可另詳驗收紀錄，且結算明細表 及單價分析表項次備註欄均簡述說明各項結算緣由。此外 ，依據系爭工程契約第5條第(1)項第4款第G目規定，須將 物價指數累計調整金額併入結算總價內計算，經彙整統計 本工程累計物價調整共需扣減11,798,465元，該計算明細 表業已檢附於結算資料內，以上均為造成結算金額與差異 較大之因素等語（見本審卷第355、357頁漢明公司105年8 月12日漢字00000000號函），益可明被上訴人提出之系爭 〈工程估驗完成總表〉所列金額僅係粗估，確未能如系爭 〈工程結算總表〉所列金額為準確，上訴人以該不準確之 系爭〈工程估驗完成總表〉爭執系爭監造漢明公司於工程 完成後所作成之系爭〈工程結算總表〉之正確性，自無可 採。又上訴人雖主張被上訴人尚未給付國宮公司之工程款 額為66,303,478元｛⑴系爭工程第1~26期保留款12,960,4 82元（如附表A部分）、⑵第27期估驗款(含保留款）10,3 55,700元（如附表B部分）、⑶其他未給付工程款12,908, 446元（如附表C部分）、⑷第28期估驗含保留款1,778,85 0元（如附表E部分），及⑸履約保證金28,300,000元（如 附表F部分）｝，已為被上訴人所否認，茲就上訴人主張 之項目及金額逐項論述如下：
⑴系爭工程第1~26期保留款12,960,482元部分： 依被上訴人與國宮公司簽立之系爭工程契約第5條第⑴項 第1款第B目約定，國宮公司申請估驗以完成施工者為限， 該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，上訴人主張國宮 公司第1~26期估驗款中被扣留之保留款為12,960,482元， 為被上訴人所不爭執，自屬可信。但此項金額如經工程結 算，可能會有變易，故非國宮公司最終可請求被上訴人應 給付之金額。況依系爭工程契約第5條第(1)項第1款B目約 定：估驗以完成施工者為限．．．該項估驗款每期均應扣 除5％作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於 工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於30 日內1次無息給付尾款，有系爭工程契約在卷可憑（見本 院建上字卷第170頁)。故依系爭工程契約第5條第(1)項第 1款第B目之約定，國宮公司欲領取如附表A及B1之保留款
，須經被上訴人驗收合格，且國宮公司繳納保固保證金後 ，被上訴人始有支付國宮公司上開保留款之義務。易言之 ，國宮公司就系爭工程必待驗收合格及國宮公司繳納保固 保證金後，始得請求被上訴人給付如附表A及B1保留款， 倘國宮公司尚未履行上述契約義務，自不得對被上訴人為 上開保留款之請求。而上訴人雖於100年11月8日受讓對於 國宮公司對於被上訴人上開債權（見一審卷㈠第15頁）， 並於同年月30日通知被上訴人而發生債權讓與之效力｛詳 如兩造不爭執事項（六）｝，然被上訴人抗辯國宮公司尚 未履行前述契約義務，而上訴人又自認國宮公司並未給付 保固保證金（見本院建上字卷第164頁）。則依上開約定 ，國宮公司尚不得請求被上訴人給付如附表A及B1之保留 款，甚為灼然。又依系爭工程契約第3條（契約價金之給 付）前段約定：「於契約總價內依實際施作或供應之項目 及數量結算，以契約中所列履行標的項目單價，依完成履 約實際施作或供應之項目及數量給付。」（見本院建上字 卷第85頁），準此，被上訴人最終應為給付之工程款，仍 應以國宮公司實際施作之項目及數量結算後之數額為準。 而系爭工程契約業經被上訴人於101年6月4日終止，且國 宮公司在此之前已經停工乙節，為兩造所不爭，是本件被 上訴人應給付之工程款，自應依前開約定，就國宮公司實 際施作之項目及數量辦理結算後定之。上訴人主張以契約 總價金或已經估驗之工程款扣除被上訴人已經給付之工程 款，為被上訴人尚應給付之工程款金額云云，已難認為有 據。其又以被上訴人在國宮公司進度完成約96%時，於101 年6月4日終止其與國宮公司之系爭工程契約，此時被上訴 人應依系爭工程契約第3條約定結算應給付國宮公司之工 程款予國宮公司，而保留款12,960,482元（即附表A部分 ）於系爭工程契約終止後已無保留必要，自應返還予國宮 公司云云（見本審卷第408頁），將保留款誤為結算之工 程款，亦無可取。準此以觀，上訴人即無得請求被上訴人 給付國宮公司依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目約 定所得請求之系爭工程第1~27期之保留款之餘地。 ⑵第27期估驗款（含保留款）10,355,700元部分： 依系爭工程監造漢明公司前開函載：國宮公司於100年9月 28日提送之第27期工程估驗資料，該期廠商申請估驗金額 為10,355,700元，然因廠商當時已逾期未完成99年7月5日 ~7月7日部分驗收及99年8月11日、8月23日植栽部分驗收 之缺失改善，故嘉義縣○○於000○0○00○○○道○○○ 0000000000號函依系爭工程契約第5條第(1)項第2款第C目
暫停給付估驗計價款項，截至本案契約終止，廠商仍未完 成相關缺失改善，故嘉義縣政府並未給付國宮公司第27期 估驗款項等語（見本審卷第355頁），並檢附嘉義縣政府 該函為佐（見本審卷第359頁）。經查系爭工程契約第5條 第(1)項第2款第B目已約明：估驗以完成施工者為限；同 項款第A目則約定：估驗時應由廠商提出估驗明細單並經 機關指派人員簽認（見本院建上字卷第85頁反面），可見 完成估驗並非僅係繫於國宮公司單方之申請，因此同條項 第2款第C目乃又約定：廠商履約有瑕疵經書面通知改正而 逾期未改正者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為 止（見本院建上字卷第85頁反面-第86頁）。乃在課予廠 商應忠實履約之義務，用以維護機關之權益，並無悖於法 律規定或契約約定之精神，自不能反於該約定意旨而為相 異之認定。準此以觀，被上訴人雖於本院前審抗辯第27期 之估驗（含保留款）為10,355,700元（見本院建上字卷第 163頁反面），於本審並經兩造列為不爭執之事項｛見兩 造不爭執之事項（八）｝，然該部分嗣經查明被上訴人已 依系爭工程契約第5條第(1)項第2款工程契約第C目暫停給 付估驗計價款項，被上訴人復具狀陳明因國宮公司逾期未 改善缺失，因而暫停給付第27期估驗款之事實（見本審卷 第421頁），可見兩造不爭執此部分之事項顯與事實不合 ，仍不能單此而為反於事實之認定。上訴人既未能舉證證 明國宮公司經被上訴人暫停估驗計價之原因已消滅，是其 主張國宮公司對被上訴人有第27期估驗款（含保留款）10 ,355,700元云云，自無可採。況如上⑴所述，國宮公司如 欲請求被上訴人給付第27期之保留款，依系爭工程契約第 5條第(1)項第1款第B目之約定，經被上訴人驗收合格，且 國宮公司繳納保固保證金後始得為之，然國宮公司並未履 行是項契約義務。可見，國宮公司對被上訴人並無27期之 估驗（含保留）款10,355,700元存在，則上訴人要無因受 讓而得請求被上訴人給付該款額之餘地。
⑶其他未給付工程款12,908,446元（如附表C）部分： 上訴人此部分之主張，依附表C所示係指①環境保護及勞 工安全管理費49,805元；②審計室（即審計部臺灣省嘉義 縣審計室－下同）審核通知事項（契約預算設施部分挖填 方數量修正）266,555元及③物價調整指數款。再分述如 下：
①關於環境保護及勞工安全管理費49,805元部分： 被上訴人已提出由國宮公司作成之系爭工程第12期（98年 6月19日估驗）〈工程估驗計價單〉（影本見本院建上字
卷第119頁）所載明，被上訴人並抗辯此係依嘉義縣政府 交通局98年6月25日簽載：「本案於98年5月份間因違反空 氣污染防制法及營建工程空氣汙染防制設施管理辦法規定 遭罰鍰在案，依工程契約所列施工規範第一篇總則01572 環境保護4.2計價規定，扣除本期（第12期）環境保護及 勞工安全衛生管理費49,805元．．．」等語（影本見本院 建上字卷第149、151頁反面），並載入該〈工程估驗計價 單〉說明欄，國宮公司並未表示異議，斯時上訴人尚未受 讓國宮公司之工程款債權，空言對國宮公司已無意見之上 開扣款為爭執，並無可取。
②審計室審核通知事項（契約預算設施部分挖填方數量修正 ）266,555元部分：
亦據被上訴人提出第20期（99年2月24日估驗）〈工程估 驗計價單〉載明（影本見本院建上字卷第127頁），且係 經審計室審核查得要求查處，依被上訴人提出之審計室98 年9月8日審嘉縣三字第0980000000號函載：原設計以設施 體積計算設施挖填方數量，而承包商以整地完成面以下之 設施體積計算，致數量減少，業經設計單位審核認可，並 調整各項設施工程契約單價，請依契約查處設計單位數量 疏失責任見復等語（影本見本院建上字卷第149、152頁） ，並載入該〈工程估驗計價單〉說明欄，國宮公司並未表 示異議，斯時上訴人尚未受讓國宮公司之工程款債權，殊 無得由上訴人於事後再為爭執之餘地。
③物價調整指數款部分：
依系爭工程契約第5條第(1)項第3、4款已約明關於物價指 數調整之方式及項目、費用，足見系爭工程已有物價指數 調整之約定，而依監造漢明公司前開函載：依系爭工程契 約第5條第1項第(4)款第G目規定，須將物價指數累計調整 金額併入結算總價內計算，經彙整統計本工程累計物價調 整共需扣減11,798,465元等語，可見被上訴人就系爭工程 為物價指數之調整，並非無契約上之依據。上訴人主張被 上訴人未就物價調整指數款額盡舉證責任云云，顯不足採 。
④上訴人並未舉證證明被上訴人所為上開扣款不合於系爭契 約之情事，僅空言被上訴人應依民事訴訟法第277條規定 負舉證責任，遽謂國宮公司對被上訴人尚有其他未給付工 程款12,908,446元云云，並無足採。 ⑷第28期估驗含保留款1,778,850元（如附表E）部分： 依系爭工程監造漢明公司前開函所載：國宮公司並未提送 第28期工程估驗資料等語（見本審卷第423頁），顯不合
於系爭工程契約第5條第(1)項第1款第A、B目約定估驗計 價之要件，自無上訴人主張之第28期估驗含保留款1,778, 850元存在。被上訴人既否認存有第28期估驗含保留款， 並抗辯國宮公司經被上訴人暫停第27期估驗計價後，未曾 再提出估驗計價之請求等語（見本審卷第421頁），而上 訴人迄未能證明國宮公司確有第28期估驗含保留款1,778, 850元之情事，徒舉與被上訴人科長何宜忠間無關該第28 期估驗含保留款1,778,850元之對話錄音，並以國宮公司 完成之進度百分比，而無視系爭工程契約第5條第(1)項第 1款第A、B目關於估驗計價之約定，遽謂國宮公司確有第 28期估驗含保留款1,778,850元云云（見本審卷第406~409 頁），已不可信。至上訴人雖又引被上訴人與竟展營造有 限公司（下稱竟展公司）101年6月15日及同年10月17日之 工程契約第5條所載：廠商自契約簽訂起即應會同機關辦 理本工程工區現狀與施工工項清點作業等語，而謂被上訴 人欲另行發包，勢必要針對國宮公司已施作工項進行結算 云云（見本審卷第409、493頁），然被上訴人已陳明估驗 係概算，與結算不同（見本審卷第418頁），足見上訴人 顯係將工程「結算」誤為「估驗計價」，殊無可取。上訴 人既不能證明國宮公司已提出合於契約所定估驗計價之申 請，並經被上訴人確認，則漢明公司縱有陳送被上訴人關 於100年9月1日至同年11月30日之監工日報表或結算資料 ，當不能逕以證明國宮公司已有第28期之估驗含保留款， 是其聲請命被上訴人提出系爭工程第28期估驗含保留款金 額、監工日報表及結算數量等相關資料（見本審卷第403 、409、518-519頁），並無可取。
⑸履約保證金28,300,000元（如附表F）部分： 上訴人主張依投標須知第17條第3項規定：「得標廠商於 決標日或接獲機關通知保留標得標之日次日起10日內或簽 訂契約前，以契約總價（即決標總價）之百分之十之金額 ，作為履約保證金，提交機關收存」，而系爭工程契約原 契約總價為283,000,000元，故國宮公司履約保證金應為 28,300,000元云云（見本審卷第493-494頁），然為被上 訴人所否認，並辯稱：本院前審判決第一頁已認定上訴人 受讓自國宮公司之債權即是第1~26期之保留款、估驗款及 其他未給付之工程款，且上訴人在原審提出之系爭〈債權 讓與同意書〉所讓與之範圍僅有工程款，並無履約保證金 等語（見本審卷第418頁）。查上訴人於原審提出之系爭 〈債權讓與同意書〉係載：「承包嘉義縣政府○○○○景 觀改善工程-服務中心新建工程上所簽約之『工程款項』
，因公司財務週轉不靈將依業主（即被上訴人）所簽定『 合約書上之金額』，無條件轉讓與各下包廠商」等語｛詳 前兩造不爭執之事項（五）所載｝，上訴人應僅係受讓國 宮公司之工程款項債權，而非同時承受國宮公司關於系爭 工程契約當事人（履約人）之地位，能否本於自己係工程 款項債權受讓人之地位，直接主張國宮公司本於契約履約 人之地位對系爭工程契約所得主張之權利，已非無疑。況 且，上訴人於本院前審已明指被上訴人未給付國宮公司之 工程款係①1-26期保留款：12,960,482元；②1-26期物價 調整指數款：12,908,446元；③27期估驗款含保留款：10 ,355,700元；合計為：36,224,628元（見本院建上字卷第 163頁反面）。可見上訴人於本院前審前之訴訟程序中迄 未主張有上述⑷第28期估驗含保留款1,778,850元（如附 表E）及⑸履約保證金28,300,000元（如附表F）之項目及 金額，迨至本審始於105年10月12日以準備㈤狀為此主張 （見本審卷第409頁），已難認其突為此主張可信。再依 系爭工程契約第14條第(1)項第2款約定：履約保證金於工 程進度達25%、50%、75%及驗收合格且無待解決事項後， 各發還25%（見本院建上字卷第94頁）。苟上訴人主張被 上訴人於101年6月4日終止其與國宮公司之系爭工程契約 時，國宮公司完成之進度約96%云云可信（見本審卷第408 頁），則依上開契約約定，被上訴人是否仍然收存國宮公 司所繳納之全額履約保證金即非無疑。況被上訴人又援引 系爭工程契約第14條第(3)項第4款約定：因可歸責於廠商 之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金 額比率計算之保證金不予發還（見本院建上字卷第94頁） ，而抗辯不予發還之履約保證金為5,912,689元，已沒入 履約保證金為2,481,198元，國宮公司尚應補繳3,431,491 元等語（見本審卷第88頁），則上訴人未經查證即想當然 爾的貿然主張被上訴人收存國宮公司繳納之履約保證金28 ,300,000元（如附表F）云云，顯屬無據。是以就此項有 利於己主張之上訴人，依最高法院17年上字第917號判例 所揭：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」之意旨，自應先舉證 以實其說，上訴人既未先依民事訴訟法第277條前段舉證 證明被上訴人仍然收存著該全額履約保證金之事實，亦未 能證明其確有受讓該履約保證金返還之權利，則其遽爾要 求命被上訴人提出有關系爭工程之履約保證金相關資料（
見本審卷第404、409頁），顯與上開判例意旨有違，而不 足取。
⑹綜合上述，上訴人主張之前述各項目及金額，經系爭工程 監造漢明公司最終結算後，所作成之系爭〈工程結算總表 〉，既經漢明公司結算確認其工程款為248,685,091元（ 見本審卷第91頁系爭〈工程結算總表〉），自應依此結算 金額計算被上訴人應給付而尚未給付國宮公司之工程款額 。是以被上訴人依漢明公司於系爭工程完成最終所作成， 並經該公司於105年8月12日漢字00000000號函（見本審卷 第355頁）所確認無訛之系爭〈工程結算總表〉計算出尚 有15,344,909元未給付國宮公司，應較為準確而符合事實 ，自非無據。系爭工程既經最終結算，則前述第1~26期保 留款12,960,482元已非單獨存在，故應認被上訴人抗辯尚 未給付國宮公司之工程款為15,344,909元乙節，較為可信 。又系爭工程既經漢明公司為最終之結算，當已將國宮公 司施作之所有部分為總合計價，已無單獨臚列所謂之保留 款之必要，上訴人就漢明公司為最終結算之系爭〈工程結 算總表〉所結算之金額，主張應加上並不存在之第27、28 之工程款、加回未舉證即遭扣除之物調款11,798,465元、 加回不明扣除之刨除料折價價值2,153,182.50元，而否認 該總表之真實性云云（見本審卷第348、392-393頁），並 無所據。又被上訴人抗辯之上開金額雖未再予以分列其項 目，然被上訴人已抗辯系爭工程已由漢明公司就國宮公司 施作部分結算完畢，由應給付之金額扣除已給付之金額即 可精確計算出被上訴人未給付之工程款金額等語（見本審 卷第80頁），又陳明：結算時不會再區分第幾期估驗款， 而是就國宮公司所做的全部工項去結算等語（見本審卷第 418頁），是以本院即以被上訴人所抗辯之該金額（15,34 4,909元）認係被上訴人最終尚未給付國宮公司之金額。 上訴人主張被上訴人尚未給付國宮公司之金額為66,303,4 78元，就超過15,344,909元部分，並非可採。（二）關於國宮公司就系爭工程是否有逾期完工之情形？逾期之 工程日數為何？系爭工程契約第7條第(3)項第1款規定（ 廠商對於機關展延之日數不得異議）是否違反誠信原則之 爭執：
⒈依漢明公司102年12月16日漢字第10210000號函載：原契 約可施作工項之履約期限為99年3月31日，然於本工程後 期，嘉義縣政府指示將鄰接基地東側之遊客服務中心新建 工程納入本案內施作，該工程乃獨立之施工項目，完全不 影響原契約項目之完成，且至99年3月31日止，遊客服務
中心新建工程之變更程序仍尚未完成，故國宮公司亦依據 契約於99年3月31日（99宮字第C00000-000000號函）提報 可執行工項竣工，並依據系爭工程契約第7條第(1)項第3 款第D目申請本工程自99年4月1日起停工（不計工期）， 而本公司亦依約於99年4月1日至26日間執行竣工會勘，並 於99年5月4日會同機關及廠商辦理竣工現地會勘，並確認 廠商確實之竣工日期為99年4月26日。本公司考量遊客服 務中心新建工程變更程序完成時程尚無法預估，且該工程 亦需8個月之施工期，若擱置本工程待遊客服務中心新建 工程完成後再進行工程總驗收等事宜，實不符工程效益且 有損國宮公司之權益，故本公司於99年5月21日（漢字000 0000號函）依據契約第15條第(8)項規定建議辦理已完成 工項之部分驗收事宜，並建議將未完成變更程序之遊客服 務中心新建工程工期另計，將本工程調整為分段完工。而 嘉義縣政府於99年6月3日（嘉縣交工字第0990000000號函 ）核定本工程可完成工項之完工期限為99年3月31日，廠 商實際竣工日期為99年4月26日，並依據契約規定辦理分 段驗收及採分段完工，且同意自99年4月26日起停工。此 外，依據嘉義縣政府99年11月17日嘉縣交工字第09900000 00號函文所示，遊客服務中心新建工程開工日期為99年10 月22日（99年4月1日起至99年10月21日間屬停工狀態）， 且核定工期為240日曆天，其間亦辦理數次工期展延，最 後核定遊客服務中心新建工程之履約期限為100年9月25日 。依據上述文件顯示，本工程之完工期限有2個：原契約 可執行項目之完工期限為99年3月31日；遊客服務中心新 建工程等變更工項之完工期限為自99年10月22日起至100 年9月25日（見一審卷㈡第92-93頁）。上訴人主張應自10 0年9月25日為完工期限計算云云，顯無足取。 ⒉依監造漢明公司上函說明，並佐以被上訴人提出之相關資 料，可列計出國宮公司逾期完工之情形如下：
⑴原有工程：
應完工日期：99年3月31日。
實際完工日期：99年4月26日。
逾期天數：25天（已扣除99年4月5日清明節一天）（見本 審卷第277頁漢明公司99.5.21.漢字0000000號函影本；原 審卷㈡第37~38頁）嘉義縣交通局99年6月3日嘉縣交工字 第0990000000號函影本）。
⑵缺失改善工程：
應改善完畢日期：99年8月23日。
實際改善完畢完工日期：迄101年1月10日止仍未改善完成
。
逾期天數：59天（僅算至遊客服務中心開工日之前一日即 99年10月21日止）（見本審卷第279頁嘉義縣交通局99.7. 21.嘉縣交工字第0990000000號函影本）。 ⑶遊客服務中心新建工程：
應完工日期：100年9月25日。
實際完工日期：尚未完成，僅算至100年11月30日止。 逾期天數：66天。
上開逾期天數僅算至被上訴人受債權讓與通知之日止，與 被上訴人於101年6月4日終止與國宮公司間之契約無涉， 且計算各該逾期期間之天數並無上訴人主張應延展20天之 情形（見本審卷第452頁），則上訴人主張逾期天數應以 整體工程最終完工日為基準（以100年9月25日加計漢明公 司所建議延展天數20天，扣除可歸責於被上訴人之終止契 約延滯期間），國宮公司自100年10月16日起至同年11月8 日止，至多僅逾期24天，或至多僅能計算至債權讓與通知 前一日即100年11月29日云云（見本審卷第444-456頁）， 既不合國宮公司依系爭契約之約定提報可執行工項竣工之 實情，又與監造漢明公司前述建議而由被上訴人採認之天 數不符，自無可採。
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