臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度再字第9號
再審原告 胡舜昌
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
陳妍蓁律師
陳思紐律師
再審被告 江于屏即江秋金
上列當事人間清償借款事件，再審原告對於中華民國105年6月14
日本院105年度上字第48號確定判決提起再審之訴，本院於106年
1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依再審原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，並應於30日之不變 期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前 確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者， 自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得上 訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民事 訴訟法第499條第1項、第500條第1項、第2項前段及第398條 第1項前段、第2項分別定有明文。又對於第二審判決於上訴 期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形 ，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審 不變期間應自裁定確定翌日起算（最高法院78年台抗字第14 9號判例參照）。查再審原告對本院105年度上字第48號之第 二審判決（下稱原確定判決）聲明不服，向最高法院提起上 訴，嗣經最高法院於民國（下同）105年8月29日以105年度 台上字第1418號裁定以上訴不合法駁回其上訴而確定，再審 原告於105年8月31日收受最高法院送達之裁定，有最高法院 郵務送達證書可參；再審原告於105年9月29日以原確定判決 具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，向本院提 起再審之訴，依同法第499條第1項規定，專屬本院管轄，且 未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先 敘明。
三、再審原告主張：緣兩造間清償借款事件，業經台灣台南地方 法院（下稱台南地院）104年訴字第1682號判決、本院105年
度上字第48號判決、最高法院105年度台上字第1418號裁定 駁回上訴而告確定。原確定判決駁回伊請求之理由為「未能 證明兩造間借貸意思表示合致」，然伊於原確定判決後發現 未經斟酌之證物即手機錄音紀錄，其中有：⑴於103年10月 19日上午10時28分之對話錄音，足見伊質疑轉出新台幣（下 同）75萬元、117萬元要求返還時，再審被告並不否認有此 款項，而是惱羞成怒，直接說伊不想還：「如果你不改這個 個性我一毛錢都不想給你。」等語，且就伊請求返還75萬元 部分，伊質疑再審被告曾答應交割股票後要還伊，再審被告 係回答：「虧掉了。」，而非「這不是借款。」，足證兩造 間確實有借款返還約定，該錄音紀錄顯屬新證據。⑵於103 年10月10日18時7分錄音譯文，再審被告自承：「我有說不 還你嗎，要賣還你也不要？」、「（你簽本票給我啊剩下的 錢呢？）剩下的錢（即本票以外的）賣房子不夠再來說啊！ 」等語，而當時房貸剩80萬元，再審被告即自承房子可以賣 5、6百萬元，扣掉80萬元，即伊交付予再審被告之借款共 492萬元，益見該錄音紀錄自屬新證據。另上開錄音紀錄之 證據再參酌檢察官之不起訴處分書，亦證兩造確有借貸合意 ，另參酌前訴訟程序原審卷支付命令所附證據三其中有再審 被告：「坦承向告訴人胡舜昌借貸上開款項無訛！」，足認 再審被告應有訴訟外自認。再原審雖勘驗光碟認定與刑事庭 筆錄與記載不符，但是細繹原審卷第128頁譯文，再審被告 承認：「我跟他講我股票交割要急用。」、第129頁亦記載 ：問「告訴人（即再審原告）有沒有說什麼時候叫你還他。 」答：「賣掉股票的時候還他。」等語，足認兩造確有借貸 之合意。故上開錄音紀錄雖在原確定判決前已存在，惟伊因 手機遺失而未能提出，致原確定判決未予以斟酌，認定事實 有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起 本件再審之訴等語。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被 告應給付再審原告192萬元，及自104年4月19日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、再審被告則以：兩造於103年10月19日上午10時28分之對話 錄音，其內容所指還與不還，非指借貸款，該錄音對話並無 連續，斷章取義並不客觀，非屬新證據。兩造親密關係長達 近10年，如再審原告曾贈與或付出，伊絕不否認，故伊亦坦 承再審原告有轉錢給伊之事實。因伊知再審原告始終想用錢 綁住伊，固伊在與再審原告分手之際，便答應歸還再審原告 對伊之付出及贈與。即便是贈與之情形，在翻臉欲要回時， 亦只能說「還」，伊實在想不出有「還」以外之文字，可以 表示退回所贈之意。從而再審原告才於譯文中說道：「錢，
是你答應還我的。」，如是借貸關係，何需答應？此亦可由 譯文內容伊所言：「如果你不改這個個性，我一毛錢都不想 『給』你」，使用「給」字可知。又兩造僅有於94年9月28 日以再審原告向中央信託局借款的150萬元為借款，故伊簽 發150萬元本票一張給再審原告做為借款憑據，但該款項已 於101年全數清償完畢，故此本票債權已不存在。由此可知 ，兩造如有借貸關係，定會簽發借貸憑證，如未有簽發憑證 之金錢往來，均非借貸款等語，資為抗辯。並答辯聲明：再 審之訴駁回。
五、按民事訴訟法第496條第1項第13款規定，當事人發現未經斟 酌或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者 為限，始得提起再審之訴。所謂發現未經斟酌之證物，係指 在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其 後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用， 其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能當 時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用（最高法院76年 度台上字第2812號判決意旨參照），次按發現未經斟酌或得 使用之證據為理由者，除當事人發現未經斟酌之證物或得使 用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利 益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可 受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院18 年上字第710號判例、81年度台上字第2727號判決意旨參照 ），又倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發 見，自不得以之為再審理由（最高法院87年台上字第1160號 裁定意旨參照）。
六、再審原告主張：伊發現原確定判決未斟酌有利於伊之證據， 有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為再審被告 所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠再審原告雖陳稱，系爭錄音紀錄本存於手機中，後因手機遺 失，本以為不復存在，後偶然於另一支手機找到備份云云， 惟查依再審原告所提報案受理案件查詢資料之記載，再審原 告遺失手機之報案時間係105年1月20日乙節，有其提出之受 理案件查詢在卷可稽（見本院卷第53頁），然查再審原告提 出之證物係指兩造於103年10月10日18時7分、103年10月19 日10時28分兩造對話之錄音紀錄，足認上開證物至105年1月 20日手機遺失時均在再審原告持有中，則再審原告於104年 10月15日提起本案訴訟時，應已知有此錄音紀錄之證物存在 ，且本件前訴訟程序第一審之言詞辯論終結日為105年1月6 日乙情，經本院依職權調取原確定判決卷宗核閱明確，足認
再審原告在前訴訟程序第一審確已知悉有該錄音紀錄之證物 存在，卻未於適當時期提出作為證據使用。況再審原告於本 院亦稱：「（錄音紀錄為何在原確定判決沒有提出？）當時 因再審原告手機遺失，我們以為資料也會跟著不見，後來發 現手機的資料有備份在網路上。」等語（見本院卷第150頁 ），足證該證物顯非因故不能使用，其後始得使用之情形， 亦非按其情形，當時不能舉出之情形，足認再審原告對自己 持有之手機內錄音紀錄，確實早知有此證物得使用而不使用 ，即無所謂發見，自不得以之為再審理由，則再審原告以上 開手機錄音紀錄未經原確定判決斟酌，據以主張有民事訴訟 法第496條第1項第13款之再審事由，自屬無據。 ㈡又再審原告雖主張：於103年10月19日上午10時28分之兩造 對話錄音紀錄譯文，指再審被告稱：「不想還。」、「如果 你不改這個個性我一毛錢都不想給你。」、「虧掉了。」等 語，及於103年10月10日18時7分之兩造對話錄音紀錄譯文， 再審被告稱：「我有說不還你嗎，房子讓你住這麼久，要賣 還你也不要？」、「剩下的錢，賣房不夠的再來說啊，要賣 伍佰、六佰的，你現在就來要，我如果有人要買5佰、6佰的 。」等語，足以證明兩造確有借貸合意云云，惟觀諸上開兩 造對話，亦僅能證明再審被告有為返還之意思，然返還之意 思，語意尚非明確，或返還金錢，或返還物品，其返還原因 亦非僅指返還借款一途，，自難遽以認定再審被告確有返還 再審原告金錢之意思，況金錢交付之原因所在多有，亦難僅 以再審被告有「不想還。」、「一毛錢都不想給你。」、「 賣還你。」等語，遽以認定兩造間有借貸之意思表示合致， 是縱認再審原告所提之對話錄音紀錄，該證物縱加斟酌，仍 不能認為再審原告可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為 有理由。又再審原告雖據提出台灣台南地方法院檢察署檢察 官103年度偵字第16894號不起訴處分書為證，或於原審支付 命令所附證據，是否足以證明兩造有借貸合意等情，均屬前 審訴訟程序中所提出之攻擊及防禦方法，已經前事實審斟酌 ，縱未經採認而為有利於再審原告之認定，亦不能謂係「發 現新證物」而足以推翻原確定判決。再審原告仍就原確定判 決所為取捨證據、認事用法不當為指摘，自難認符合民事訴 訟法第496條第1項第13款之要件。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第13款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審 之訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，核均對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明
。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。再審被告不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 魏安里
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。