臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第24號
上 訴 人 奇航企業有限公司
法定代理人 林阳乙
上 訴 人 孫勇進
陳信忠
共 同
訴訟代理人 江信賢律師
鄭家豪律師
蔡麗珠律師
蘇榕芝律師
被上訴人 交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所高雄貨運服務
所
法定代理人 江昭瑢
訴訟代理人 謝依良律師
上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國103
年12月31日臺灣臺南地方法院103年度重訴字第67號第一審判決
提起上訴，本院於105年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人奇航企業有限公司負擔十分之九，餘由奇航企業有限公司、孫勇進、陳信忠連帶負擔。 事實及理由
一、被上訴人原為交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺南貨運 服務所所轄臺南市服務站業務，已由交通部臺灣鐵路管理局 貨運服務總所高雄貨運服務所接管，法定代理人亦變更為江 昭瑢，有交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所函在卷可稽（ 見本院卷㈠第71頁），核屬行政機關組織變更，現由交通部 臺灣鐵路管理局貨運服務總所高雄貨運服務所、江昭瑢具狀 承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告 各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項 之規定。查上訴人奇航企業有限公司（下稱奇航公司）提起 上訴係抗辯被上訴人之終止契約不合法，因攸關被上訴人請 求違約金是否有理由，係有利於共同訴訟人之行為，其效力 及於全體，是孫勇進、陳忠信亦視同上訴，爰併列為上訴人 ，先予敘明。
三、被上訴人主張：奇航公司於民國（下同）101年9月6日邀同
上訴人孫勇進、陳信忠（下稱上訴人等3人）為連帶保證人 ，與伊簽訂土地租賃契約（下稱系爭租賃契約），向伊承租 坐落台南市○○區○○段0○0○00地號（面積分別為174.32 平方公尺、143.41平方公尺、31平方公尺）土地（下稱系爭 土地），約定租期為101年12月31日起至106年12月30日止， 每月租金為新臺幣（下同）125,000元，履約保證金375,000 元。奇航公司承租後未經伊同意即在系爭土地上搭建如附圖 所示編號A面積178.30平方公尺之商店（鐵皮貨櫃屋）、編 號B面積0.36平方公尺之冷氣、編號C面積17.08平方公尺之 廁所、編號D面積14.73平方公尺之鐵皮貨櫃屋（包含水塔； 上開編號A、B、C、D等建物下合稱系爭地上物），並於系爭 地上物搭建完成後，違反系爭租賃契約第10條第1項第5、6 款約定，分別將系爭土地轉租、分租或出借與第三人作為經 營服飾店、飲料店及手抓餅使用。又奇航公司於系爭土地上 建造之鐵皮貨櫃屋係供營業用途，自屬建築物，應申請建築 許可，伊遂於102年6月13日、同年7月31日發函通知奇航公 司如需搭建建物必須向伊申請，惟奇航公司均未向伊申請， 伊分別以102年10月2日南貨業字第0000000000號函、102年 10月25日南貨業字第0000000000號函通知奇航公司其擅自於 系爭土地搭起建物，已違反系爭租賃契約第21條約定，請於 文到15日內拆除。後於102年11月13日以台南成功路郵局第 0000號存證信函通知奇航公司，表示該公司擅自搭建廣告物 已違反系爭租賃契約第10條第1項第4、5、6款及第21條第1 項第1、5、9款，限於文到7日內拆除，否則依違約處理終止 租約，奇航公司於102年11月14日收受該存證信函，仍置之 不理。故而奇航公司承租系爭土地後違約使用系爭土地，經 通知拆除系爭地上物均置之不理，伊乃依系爭租賃契約第10 條第1項第5、6款、第21條第1、5、9款規定，於102年11月2 7日以台南成功路郵局第0000號存證信函向奇航公司終止系 爭租賃契約，奇航公司於102年11月28日收受存證信函，系 爭租賃契約自已合法終止，奇航公司自應於102年11月29日 將系爭土地回復原狀並返還系爭土地，惟奇航公司迄今仍未 返還，伊自得依系爭租賃契約第14條約定，求為命奇航公司 將系爭地上物拆除後，將系爭土地返還伊；並命上訴人等3 人連帶自102年11月29日起至返還系爭土地之日止，按日連 帶給付伊8,334元之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決 ，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人等3人則以：系爭租賃契約第21條第5項約定，因系爭 土地並未臨道路，未接臨建築線，依建築法規不可能申請取 得建築執照，故系爭租賃契約第21條第5項約定，奇航公司
在系爭土地搭建建物應向被上訴人申請，並以其名義向主管 機關提出建照申請，係賦予奇航公司無法履行之義務，是以 不能給付為契約之標的，依民法第246條規定系爭租賃契約 第21條第5項約定自屬無效，被上訴人以奇航公司違反該條 項約定而終止系爭租賃契約，自不合法。又奇航公司搭建系 爭地上物係經被上訴人同意，亦無違反系爭租賃契約第21條 第1、5款之規定。另奇航公司在系爭土地上搭設廣告物，應 無違約，縱有違約，在被上訴人要求奇航公司改善後亦已予 拆除，被上訴人自不得事後據此終止系爭租賃契約。再者奇 航公司建造系爭地上物後，係以組合鐵皮貨櫃屋之方式放置 使用，而與第三人合夥經營茶湯會、LITTLE BIRD服飾及手 工抓餅等事業，自係以自己之意思使用系爭土地，並無將系 爭土地轉租、分租或出借第三人使用情形，實無違反系爭租 賃契約第10條第1項第6款之情事，被上訴人據此終止系爭租 賃契約，自有違誤。故被上訴人終止系爭租賃契約並不合法 ，被上訴人依系爭租賃契約第13、14條約定請求奇航公司回 復原狀返還土地，並請求上訴人等3人自102年11月29日起至 返還系爭土地之日止，按日連帶給付被上訴人8,334元違約 金，應無理由。退言之，如認被上訴人終止系爭租賃契約合 法，該違約金之約定為懲罰性違約金，係為每日租金之二倍 ，亦屬過高，自應依民法第252條規定予以酌減等語，資為 抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠奇航公司邀同孫勇進、陳信忠為連帶保證人，於101年9月6 日與被上訴人簽訂系爭租賃契約，向被上訴人承租系爭土地 ，租期自101年12月31日起至106年12月30日止，每月租金為 125,000元，履約保證金375,000元。 ㈡系爭租賃契約第10條第1項約定「本租約出租標的有下列情 形之一者，甲方（即被上訴人）得隨時終止租約，乙方（即 上訴人）不得要求任何補償及其他異議…⑷乙方就土地作非 法使用或變更使用者。⑸乙方違反本租約之約定者。⑹乙方 將土地全部或部分轉租、分租、出借或將租賃權轉讓他人或 由他人頂替使用者。…」。
㈢系爭租賃契約第13條約定「乙方應於租期屆滿或租約終止之 翌日（末日為例假日時延至下一上班日），將租賃標的回復 原狀經會同甲方點交無誤後返還，並付清租金、違約金及其 他賠償…。」，第14條約定「如乙方未依前條規定返還租賃 標的予甲方時，應按逾期之期間，每日給付相當日租金兩倍 之懲罰性違約金8,334元，並不得異議及主張有民法第451條
為不定期契約之適用。」。
㈣系爭租賃契約第21條約定「特約事項：⑴本標的以素地出租 ，不得搭建廣告物及影響站區觀瞻，但容許於地面豎立與本 業有關之廣告識別招牌（活動式），其他地點或增加非本業 周邊廣告設置需另向甲方申請租用，如有違反不改善者，依 違約處理。…⑸本租賃物以素地出租，乙方如需搭建雨棚、 圍籬、鐵皮屋或簡易性設施應自行考量租賃期限，並在不影 響鐵路局站場營運安全及觀瞻原則下，事先由建築師繪製圖 說並檢附書面相關資料自費委請土木結構師簽認符合契約相 關規定後向甲方提出申請，經甲方同意後，以交通部臺灣鐵 路管理局名義依建築法規向當地主管機關申請證照經核准並 簽妥切結書後，始得施設…⑼乙方未經甲方同意擅自搭建雨 棚、圍籬或鐵皮屋經甲方通知限期回復原狀，或當地主管機 關認有不符相關法令規定須拆除，乙方應無條件自行負責拆 除，不得要求任何補償或提出異議，逾期未回復原狀，甲方 得終止契約，收回租賃標的物…。」。
㈤被上訴人於102年6月13日以南貨業字第0000000000號函通知 上訴人，表示依系爭租賃契約第21條第5項約定，奇航公司 如需搭蓋建物須向被上訴人提出申請，並請於文到7日內依 系爭租賃契約約定以書面提出申請。又於102年7月31日以南 貨業字第0000000000號函再次通知奇航公司如需搭蓋建物須 依約向被上訴人提出申請。
㈥訴外人興利企業社於102年10月15日以高雄十一支郵局第000 號存證信函向奇航公司及被上訴人表示：奇航公司於102年3 月上旬，陸續向本人（即訴外人興利企業社）定作於系爭標 租土地（即系爭土地），約定由本人供給材料，以興建開發 店面5間及廣告看板之承攬工程。全部承攬工程已於102年5 月中旬完竣…」。
㈦被上訴人以102年10月2日南貨業字第0000000000號函、102 年10月25日南貨業字第0000000000號函通知奇航公司，其擅 自於系爭土地搭起建物，已違反系爭租賃契約第21條約定， 請於文到15日內拆除。又於102年11月13日以台南成功路郵 局第0000號存證信函向奇航公司表示：奇航公司已違反系爭 租賃契約第10條第1項第4、5、6款及第21條第1項第1、5、9 款約定，限於文到7日內拆除，否則依違約處理，終止租約 並沒收履約保證金等語。奇航公司已於102年11月14日收受 該存證信函。
㈧被上訴人於102年11月27日以台南成功路郵局第0000號存證 信函向奇航公司表示：終止系爭租賃契約，請奇航公司於文 到翌日依約遷讓地上物，並依系爭租賃契約第13條規定將系
爭土地交還被上訴人。奇航公司於102年11月28日收受上開 存證信函。
㈨系爭6地號土地西北邊臨同段7地號土地，○○○7地號土地 北邊臨約40米寬之中山路。○○○7地號土地現作為騎樓使 用。系爭土地距離臺南火車站前站約500公尺。奇航公司在 系爭土地上搭建如附圖編號A面積178.30平方公尺之商店（ 鐵皮貨櫃屋），目前經營茶湯會販賣冷飲、老行家手工抓餅 及Little Bird販賣服飾、如附圖編號B面積0.36平方公尺之 冷氣、如附圖編號C面積17.08平方公尺之廁所、如附圖編號 D面積14.73平方公尺之鐵皮貨櫃屋（包含水塔）。六、兩造爭執之事項：
㈠奇航公司搭建系爭地上物是否未經被上訴人同意？被上訴人 依系爭租賃契約第10條第1項第5、6款及第21條第1、5、9款 規定終止系爭租賃契約有無理由？若有，被上訴人終止系爭 租賃契約有無違反誠信原則？
㈡被上訴人依系爭租賃契約第13、14條規定，請求上訴人等3 人自102年11月29日起至返還系爭土地之日止，按日連帶給 付被上訴人8,334元，有無理由？
七、得心證之理由：
㈠依兩造不爭執之事項㈨所示，奇航公司確有在系爭土地上搭 建如附圖編號A面積178.30平方公尺之商店（鐵皮貨櫃屋） ，目前經營茶湯會販賣冷飲、老行家手工抓餅及LittleBird 販賣服飾、如附圖編號B面積0.36平方公尺之冷氣、如附圖 編號C面積17.08平方公尺之廁所、如附圖編號D面積14.73平 方公尺之鐵皮貨櫃屋（包含水塔）等情，自堪信此部分為真 實。
㈡奇航公司搭建系爭地上物是否未經被上訴人同意？ ⒈奇航公司雖抗辯：伊搭建系爭地上物，核與系爭租賃契約第 21條第5款所稱之搭建雨棚、圍籬、鐵皮屋或簡易性設施不 同，伊依契約規定使用承租土地，並無違約之情事云云，惟 查：
⑴依兩造不爭執之事項㈣所示，系爭租賃契約第21條第5款約 定「本租賃物以素地出租，乙方如需搭建雨棚、圍籬、鐵皮 屋或簡易性設施應自行考量租賃期限，並在不影響鐵路局站 場營運安全及觀瞻原則下，事先由建築師繪製圖說並檢附書 面相關資料自費委請土木結構師簽認符合契約相關規定後向 甲方提出申請，經甲方同意後，以交通部臺灣鐵路管理局名 義依建築法規向當地主管機關申請證照經核准並簽妥切結書 後，使得施設…」等語，依上開規定，足認奇航公司要搭建 雨棚、圍籬、鐵皮屋或簡易性設施，均需經被上訴人之同意
，然奇航公司在系爭土地上所搭建之鐵皮貨櫃實與鐵皮屋無 異，縱非屬鐵皮屋，亦係系爭租賃契約第21條第5款所謂「 簡易性設施」，依系爭租賃契約第21條第5款規定，均需經 被上訴人之同意。況如附圖編號C所示為一泥作廁所，既係 定著於系爭土地上，依系爭租賃契約第21條第5款規定，亦 需經被上訴人之同意，始得搭建，則奇航公司抗辯：伊搭建 系爭地上物，核與系爭租賃契約第21條第5款所稱之搭建雨 棚、圍籬、鐵皮屋或簡易性設施不同，係依契約規定使用承 租土地，並無違約之情事云云，自難憑採。
⑵奇航公司雖另抗辯：被上訴人之業務主任蔡憲忠、經理邱光 華於原審均證稱：只放貨櫃是可以的，伊並無違約云云，惟 查證人即專營搭、拆鐵厝業者郭智華於本院證述：「（平常 從事何職？）搭鐵厝。」、「（經營的工作項目為何？）搭 鐵厝、拆鐵厝、設置電動捲門、拉門、窗戶、籬笆等都有。 」、「（你去拆的地點、位置，是否是這裡的招牌？）【提 示原審卷第22頁照片予證人】是。」、「（第二次拆除之後 ，現場狀況為何？）就拆光光了，只剩下下面的房子。」、 「（所指『下面的房子』為何？）有兩間用鐵厝搭建，做店 面使用。我拆的招牌位置是在屋頂的上面。」（見本院卷㈡ 第20頁反面、21頁），又依兩造不爭執之事項㈥所示，第三 人興利企業社亦曾函奇航公司及被上訴人稱：奇航公司於 102年3月上旬，陸續向伊定作於系爭土地上興建開發店面五 間等語，有被上訴人提出之興利企業社存證信函在卷可稽（ 見原審卷第19頁），且依被上訴人提出之系爭地上物現況照 片（見本院卷㈡第57、59頁）以觀，如附圖編號A所示建物 部分，確係供為商店使用，每家店前設置階梯，建物均附著 系爭土地上，有樑柱及牆壁均有裝璜，況附圖編號A所示建 物，形狀呈不規則型，應非單由長方型之貨櫃所組成，況證 人即台南貨運服務所前總務主任（即善化站主任）鄭村鋒於 本院證述：「（鐵路局認為貨櫃屋是否需要申請建築執照？ ）在我認知【貨櫃】是活動，應該不用申請建築執照，因為 並沒有附著在土地上。」、「（善化轄區的照片，貨櫃有無 定著在土地上？）【提示本院卷㈠第97、98頁照片】沒有」 等語（見本院卷㈡第47、49、50頁），足認奇航公司並非單 純將活動之貨櫃置放在系爭土地上，而是將貨櫃外觀改裝與 一般房屋無異之鐵皮貨櫃屋，並在鐵皮貨櫃屋經營「茶湯會 」販賣冷飲、「老行家手工抓餅」及「Little Bird」販賣 服飾，應認其構造及使用與一般建築物並無差異，依系爭租 賃契約第21條第5款之規定及精神，奇航公司自應事先由建 築師繪製圖說並檢附書面相關資料自費委請土木結構師簽認
符合契約相關規定後向被上訴人提出申請，經被上訴人同意 後，以交通部臺灣鐵路管理局名義依建築法規向當地主管機 關申請證照經核准並簽妥切結書後，使得施設，奇航公司上 開抗辯，亦不足採。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人抗辯：奇航公司 搭建系爭地上物，係經被上訴人同意云云，惟為被上訴人所 否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就此部分有利之事實， 負舉證責任。經查：
⑴證人即台南貨運服務所前經理（即系爭租賃契約訂約者）邱 光華於原審證述：「（證人是否曾經在原告【即被上訴人、 下同】臺南貨運服務所任職？）我當初在原告處擔任經理。 」、「（你是否有權利代表原告對外與第三人簽訂契約？） 可以，但是契約還是須要報請上級主管機關核准後，我們才 可以辦理。」、「（你知道本件原告與奇航公司間的契約嗎 ？）契約的內容是我當原告的法定代理人時簽的，本件契約 有經過上級主管機關的同意。」、「（該契約的原告承辦人 是何人？）承辦人員是蘇天賜，主任是蔡憲忠。」、「（這 份契約當時有無人跟你報告說被告【即上訴人、下同】有違 約情事？）違約情是我們是落實在契約的執行方面，我們有 派人去巡察，上級單位也有派人巡察，後來發現與契約內容 不符。」、「（從你知道有違約情事，到原告通知奇航公司 向原告提出申請，這段時間有多久？）從我知道這件事情， 我們就有口頭通知或發函方式通知被告改善。」、「（就你 所知，奇航公司違約的情事有哪些？）當初整建部分，奇航 公司沒有向主管單位申請建照，也沒有以鐵路局的名義來申 請建照。」、「（是否只有這個違約情形？）是，當初因為 承租戶沒有依照契約的約定檢附圖說及書面相關資料向原告 提出申請，經原告審核同意後，以交通部台灣鐵路管理局名 義，依照建築法規向當地主管機關申請建照。」、「違約不 一定要經理審核，因為本件有承辦員、主任，台北那邊也有 派員來看，他們都說有違約，我就認定有違約，不一定要由 我自己親自到現場確認。」、「蔡憲忠所述沒有錯，單純的 貨櫃一定可以放，但是如果貨櫃加上看板、廣告物或是鋼骨 ，就要提出建照之申請。」、「（被告事後沒有依照你的要 求改善或提出申請？）被告沒有向我們提出申請。」、「（ 當時你們還有無向被告繼續收取租金？）有，因為當時還沒 有跟被告終止租約，所以契約還是有效。」、「（被告到底 有無依照你們的要求改善？例如廣告架拆除？）我們沒有公 文給被告，要被告把廣告架拆除，被告奇航公司認為如果依
照第二十一條是可以做廣告架，我們只要他提出申請，按照 合理的程序，依照契約，被告還是可以做廣告架，只是我們 收費增減問題而已，但是重點是被告要提出申請。」、「（ 當時你們知道被告奇航公司違規後，直到被告最後搭設完成 ，這中間證人是否明示或默示同意被告繼續做搭建的動作？ ）這可能有誤解，我們當時沒有跟被告終止租約，不代表我 們默認。」、「（當時我們有取得證人的同意後，我們才繼 續搭設廣告架）。我還沒有同意，被告就已經搭設廣告架了 ，且我也沒有同意。」等語（見原審卷第149頁反面至151頁 ），又奇航公司與系爭土地上擅自搭建廣告鋼架時，台南貨 運服務所曾於102年9月25日、102年11月5日檢查時即發現上 情，並向交通路台南鐵路管理局為業務報告乙節，有交通部 台灣鐵路管理局104年4月24日鐵貨業字第0000000000號函、 104年6月17日鐵貨業字第0000000000號函檢附台南貨運服務 所土地業務檢查報告表在卷可按（見本院卷㈠第135至184、 243至251頁），足認證人邱光華為台南貨運服務所之代表人 ，自始並未同意奇航公司於系爭土地上擅自搭建地上物，邱 光華所為上開之證述，應為可信。則上訴人抗辯：被上訴人 主管及承辦人於奇航公司設置系爭地上物時，未曾為反對之 意思表示，可見奇航公司搭設系爭地上物為被上訴人明知且 承諾云云，惟按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其 他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純 之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認 為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號民 事判例意旨參照）。故縱奇航公司搭建系爭地上物時，被上 訴人主管及承辦人知悉，且未曾為反對之意思表示，依上開 說明，亦僅係單純之沉默，自不能僅因被上訴人未阻止奇航 公司搭建系爭地上物，遽以認定被上訴人係明知且承諾奇航 公司搭建系爭地上物。上訴人抗辯：被上訴人明知且承諾被 告奇航公司搭建系爭地上物云云，自不足採。
⑵證人即系爭租賃契約執行承辦人蔡憲忠於原審證述：「（證 人在原告處所擔任何職務？）業務主任，我是綜理相關業務 。」、「（本件租賃契約是原告出租給被告公司，你是否清 楚？）清楚。」、「（是否是本件契約的承辦人？）不是， 我是業務主任，下有承辦人，上有經理。」、「（你有無去 現場看過？）他們在放置貨櫃的時候，我們發現到後，就有 去現場看。」、「（看完之後，有無做何處置？）在6月13 號，承辦人員當時在結婚請假中，他們原來只放貨櫃，貨櫃 本來就是可以放的，因為是空地，後來有搭蓋更多的東西， 類似廣告架之類的東西，所以我們在6月13日有發函告訴被
告公司，要他們依合約提出申請。」、「（依照你們的合約 ，有無提到不可搭設廣告架？）依照契約第21條第1項的規 定有提到。」、「（你跟被告反應過後，被告有無將廣告架 拆除？）沒有。」、「（現在現況是否仍有廣告架？）現在 還有一半的廣告架。」、「（被告何時拆除？）我目前手上 沒有這份資料。因為我們已經跟他提終止租約，他們才有拆 除動作。」、「（剛才你所證述的事情，你有無跟邱光華報 告？）有，因為這都有發文。」等語（見原審卷第114頁反 面、115頁），又交通部台灣鐵路管理局上開函檢附台南貨 運服務所土地業務檢查報告表，亦均由蔡憲忠審核而蓋有蔡 憲忠之職章，足認奇航公司於系爭土地搭建系爭地上物時， 因未向被上訴人提出申請，經被上訴人發函通知請上訴人提 出書面申請，惟奇航公司於收受通知函後確未向被上訴人提 出申請，自難遽以認定奇航公司搭建系爭地上物時已經被上 訴人同意，亦難認被上訴人之承辦人員確有同意奇航公司搭 建系爭地上物，則上訴人抗辯：被上訴人主管及承辦人於奇 航公司設置系爭地上物時，未曾為反對之意思表示，又被上 訴人同意奇航公司以被上訴人名義申請水電，足認被上訴人 同意讓奇航公司使用貨櫃屋經營商店云云，縱令被上訴人同 意奇航公司以被上訴人名義申請水電，然此與被上訴人同意 奇航公司搭建系爭地上物而無庸依約提出申請或被上訴人同 意奇航公司搭建系爭地上物，係屬二事，自難以被上訴人同 意奇航公司以被上訴人名義申請水電，據以推認被上訴人同 意奇航公司搭建系爭地上物，而無庸依約提出申請或被上訴 人同意奇航公司搭建系爭地上物，上訴人此部分抗辯，尚難 憑採。至證人陳旭泰於本院證述：「當時鐵路局主任、經理 以及林阳乙他們有在談貨櫃屋的事情，我有聽到鐵路局經理 、主任，他們有說法律上容許可以設立貨櫃屋。」等語，核 與邱光華、蔡憲忠所為上開證述不相符合，自有疑問，而陳 旭泰經本院再予訊問貨櫃屋設置之詳情後於本院又證述：「 （鐵路局經理說貨櫃屋為法律上所允許，是根據契約約定或 是法律規定？）這是他們對談的內容，我聽到的就是這樣。 」、「（契約約定，貨櫃屋要如何設置？）我沒有很仔細去 看，我聽到的就是這樣。」、「（看到系爭契約約定，貨櫃 屋要如何設置？）這太專業，契約規定要如何設置我不瞭解 。」「（有關廣告物的設置，林阳乙有無向鐵路局爭執，為 何廣告物還要另外承租？）他們有爭執，他們各說各的。」 等語（見本院卷㈡第80、81頁），是認陳旭泰對於系爭租賃 契約就奇航公司所搭建之系爭地上物（包含貨櫃屋）是否為 法律上所允許乙節，應不清楚，自難以陳旭泰以自己所聽閒
之事項而遽以為上訴人有利之認定，
⑶又證人鄭村鋒於原審證述：「（之前是否曾經在原告處任職 ？）是。」「（擔任職務為何？）總務主任。」「（是否知 悉本件土地租賃契約？）我沒有看過。這不是我承辦的。」 、「（就你所看到，被告在租賃土地上面搭設的地上物，有 無違反契約的約定？）「我沒有看過契約約定，我只有看過 標的物而已。」、「（去現場看的時候，有無看到被告在上 面搭設什麼地上物？）我有看到被告在地上搭設地上物，當 時邱光華有問我與蔡先生地上物是否是貨櫃屋，我與蔡先生 看了之後，發現是貨櫃屋做的，最右邊好像在裝潢，有在做 水電之類的。」（見原審卷第113頁反面、114頁）、於本院 證稱：「（101年9月到102年12月你在何處服務？）臺南貨 運服務所善化站的主任。」、「（臺南市中西區○○○的土 地出租給奇航公司，是否你承辦？）不是我承辦。」「（奇 航公司向臺南貨運服務所標租○○○土地之後，你是否曾向 奇航或蘇天賜或其他人說過，標租土地上面可以設置貨櫃屋 營業？）我沒有講過這些話，當時因我也是在臺南貨運服務 所辦公，奇航標到以後，依照租賃契約他們有去申請指定建 築線要搭蓋地上物，但是卻無法指定建築線，因我有認識奇 航公司的人，奇航有透過公司裡面的人私底下來問我，無法 搭蓋建築物要如何做生意，我有告訴他，我的善化轄區也有 與他們土地類似素地出租的標的，他們可以自行去參考看看 ，地點也都是在火車站旁邊，我沒有告訴他們可以在土地上 設置何種工作物，我告訴他們可以四處參觀鐵路局的其他標 租案，看他們在土地上設置的工作物。」、「（標案的土地 ，可以設置何種地上物，臺南貨運服務所有無授權給承辦人 員？）承租人標到之後，要如何設置地上物，租賃契約書上 有明文記載，應該要以契約為主。」、「（事後奇航公司有 無問你在○○○設置這樣的貨櫃屋，鐵路局是否會允許？） 沒有。」、「（善化轄區的照片，貨櫃有無定著在土地上？ ）【當庭提示本院卷㈠第97-98頁照片予證人，並告以要旨 】沒有。」等語（見本院卷㈡第44至50頁），益見被上訴人 確未同意奇航公司在系爭土地上搭建系爭地上物，上訴人所 為上開抗辯，自不足採。
⑷又查證人郭智華於本院證稱：「（平常從事何職？）搭鐵厝 。」、「（經營的工作項目為何？）搭鐵厝、拆鐵厝、設置 電動捲門、拉門、窗戶、籬笆等都有。」、「（是否曾經受 僱在臺南火車站旁的商場工作過？）我曾經去拆過招牌。」 、「（去拆過何種招牌？）業主一開始是叫我們去拆支樑C 型鋼（即橫向），柱子H型鋼（即直式）沒有拆，之後又叫
我們再去拆柱子H型鋼的部分。」、「（第二次拆除之後， 現場狀況為何？）就拆光光了，只剩下下面的房子。」、「 （所指『下面的房子』為何？）有兩間用鐵厝搭建，做店面 使用。我拆的招牌位置是在屋頂的上面。」、「（拆除的位 置是否在鐵皮屋（或貨櫃屋）上面的廣告招牌）？是，我第 一次去拆橫樑即C型鋼，之後業主又叫我去拆Ｈ型鋼，只剩 下底下的鐵皮屋（或貨櫃屋）。」、「廣告招牌的內容我不 知道，我第一次去的時候，只看到屋頂上的鐵架；第一次去 拆的時間是在102年9月14日，第二次是在103年2月25日。（ 提出吊車請款單明細1紙）」、「（第一次去拆，有無把橫 向的支樑C型鋼全部拆除？）上面的C型鋼全部都有拆，只留 下H型鋼，但是周圍輔助的還有留下幾根。」、「（剛剛證 述屋頂的H型鋼在103年2月25日已經拆完，為何還會有宝兒 皮件、手錶的廣告招牌放在鋼架上面？）這是前排遮雨棚的 鋼架，這是店面自己用的招牌，我只負責拆建物後面屋頂上 的招牌。」等語（見本院卷㈡第20至23頁），足認奇航公司 係在系爭地上物上搭建廣告物，而非於系爭土地之地面豎主 之活動式廣告招牌，且依被上訴人提出之103年1月7日系爭 地上物上之照片所示，廣告鋼架尚未拆除，足認奇航公司遲 至103年2月25日亦未將設置系爭地上物上之廣告鋼架完全拆 除，亦有郭智華提出之請款單在卷可稽（見本院卷㈡第33頁 ），況依奇航公司在原審於103年11月7日提出之系爭地上物 之現況照片，系爭地上物其上之廣告鋼架亦未完成拆除，則 奇航公司既未向被上訴人租用，自屬違反系爭租賃契約第21 條第1款之規定，應可認定。
⑸又按民法第246條第1項前段「以不能之給付為契約標的者， 其契約為無效」，其所謂「不能之給付」依實務及學者通說 之見解，均係指事實不能、自始不能、客觀不能及全部不能 而言。另按租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用 收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。則提 供租賃標的物予承租人使用、收益為出租人之主給付義務， 本件被上訴人既已將系爭土地交予奇航公司使用、收益即已 盡其主給付之義務，而非標的物給付不能，上訴人抗辯：系 爭租賃契約第21條第5款特約事項約定，賦予上訴人依法不 能履行之義務，而認系爭租賃契約無效云云，自不足採。至 上訴人另抗辯：系爭租賃契約第21條第5款約定無效云云， 惟查交通部台灣鐵路管理局貨運服務總所台南貨運服務所就 系爭土地標租須知第4條已明定用途限制，指明系爭出租標 的即系爭土地不直接臨路，投標人如需建築使用，應依租約 第21條第7款規定辦理，並請事先評估申請建築執照之可能
性，系爭租賃契約第3條用途限制亦為相同約定，亦檢附系 爭土地之地籍圖謄本標明廣慈段7地號土地係國有財產局所 有，且記明係騎樓乙情，有被上訴人提出之系爭租賃契約、 土地標租須知在卷足稽（見原審卷8至13頁、本院卷㈡第211 至216頁），足認上訴人於投標、及訂約時均已知悉系爭土 地不直接面臨道路，上訴人訂約時應能為系爭土地使用收益 之風險評估，並就系爭土地能否申請建築執照之可能性為評 估。況系爭租賃契約第21條第7款亦明訂：「乙方（即上訴 人）如需搭建雨遮、圍籬或鐵皮屋等建築物，其建蔽率及樓 層高度依當地建築主管機關規定，於製作期間，若主管機關 書面不同意核發建造執照，雙方得隨時終止租約，乙方所支 出一切費用不得要求任何補償，絕無異議。」，是認兩造以 契約保留而賦予雙方在上訴人申請建造執照無法通過時，均 得終止系爭租賃契約之權利，故而，上訴人簽訂系爭租賃契 約後，依契約自由原則，自應遵守系爭租賃契約之相關約定 ，自難遽指系爭租賃契約第21條第5款約定無效，上訴人此 部分抗辯，自難憑採。
㈢被上訴人依系爭租賃契約第10條第1項第5、6款及第21條第1 、5、9款規定終止系爭租賃契約，有無理由？若有，被上訴 人終止系爭租賃契約有無違反誠信原則？
⒈依兩造不爭執之事項㈣所示，上訴人如有違反系爭租賃契約 第21條約定之特約事項第1、5、9款約定者，即為違反系爭 租賃契約之約定，被上訴人得隨時終止契約。查上訴人未依 系爭租賃契約第21條第1款約定應事先由建築師繪製圖說並 檢附書面相關資料自費委請土木結構師簽認符合契約相關規 定後向被上訴人提出申請，經被上訴人同意後，以交通部臺 灣鐵路管理局名義依建築法規向當地主管機關申請證照經核 准並簽妥切結書後，始得施設系爭地上物，而未經被上訴人 同意搭建系爭地上物及在系爭地上物屋頂上搭建鋼架設置廣 告物，已如前述，足認上訴人確有違反系爭租賃契約第21條 第1、5、9款之約定，應可認定。又被上訴人確有①於102年 6月13日以南貨業字第0000000000號函通知奇航公司，表示 依系爭租賃契約第21條第5項約定，奇航公司如需搭蓋建物 須向被上訴人提出申請，並請於文到7日內依契約（即系爭 租賃契約）約定以書面提出申請。②於102年7月31日以南貨 業字第0000000000號函再次通知奇航公司如需搭蓋建物須依 約向被上訴人提出申請。③被上訴人以102年10月2日南貨業 字第0000000000號函、102年10月25日南貨業字第000000000 0號函通知奇航公司，表示該公司擅自於系爭土地搭起建物 ，已違反系爭租賃契約第21條約定，請於文到15日內拆除。
④於102年11月13日以台南成功路郵局第0000號存證信函向 奇航公司表示：奇航公司已違反系爭租賃契約第10條第1 項第4、5、6款及第21條第1項第1、5、9款約定，限於文 到7日內拆除，否則依違約處理，終止租約並沒收履約保 證金等語，奇航公司已於102年11月14日收受該存證信函 。⑤被上訴人於102年11月27日以台南成功路郵局第0000 號存證信函向奇航公司表示：終止系爭租賃契約，請奇航 公司於文到翌日依約遷讓地上物，並依系爭租賃契約第13 條規定將系爭土地交還被上訴人，奇航公司負責人林阳乙 於102年11月28日收受該存證信函等情，為兩造所不爭執 ，則奇航公司在系爭土地有上開違約之情事並經被上訴人 通知奇航公司限期回復原狀，奇航公司逾期並未回復原狀 ，則被上訴人依系爭租賃契約第10條第5款、第21條第9款 規定終止系爭租賃契約，並請求奇航公司拆除系爭地上物 ，將系爭土地交還被上訴人，為有理由。被上訴人既未同 意奇航公司搭建系爭地上物，被上訴人以奇航公司違約而 終止系爭租賃契約，自無違誠信原則。
⒉上訴人雖另抗辯：奇航公司搭建系爭地上物後，被上訴人仍 按期收受奇航公司所支付之租金，亦未反對，被上訴人終止 系爭租賃契約，為無理由云云。惟查，兩造既簽訂系爭租賃
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