臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第214號
上 訴 人
即原審原告 蔡佳洲
訴訟代理人 黃厚誠 律師
複 代 理人 王冠霖 律師
上 訴 人
即原審被告 陳樂璿
訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師
黃溫信 律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
104年6月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第741
號），各自提起上訴，本院於106年1月12日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決第一項於超過「確認上訴人乙○○所有坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地，就上訴人甲○○所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○地號土地，如附圖二所示編號EYZ部分面積零點四六平方公尺有通行權存在」部分，暨該部分訴訟費用負擔均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。上訴人乙○○之上訴及上訴人甲○○其餘上訴均駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○各自負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意 旨參照）。查本件上訴人即原審原告乙○○（下稱上訴人乙 ○○）請求確認其所有門牌號碼臺南市○○區○○路000號 建物（下稱系爭房屋）與上訴人即原審被告甲○○（下稱上 訴人甲○○）所有坐落臺南市○○區○○段000000地號土地 （下稱0000-0地號土地）間有租賃關係存在，及確認其所有 坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱0000地號土地 ）就上訴人甲○○所有0000-0地號土地有通行權存在，均為
上訴人甲○○所否認，兩造就此有所爭執，依上開說明，上 訴人乙○○提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利 益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人乙○○主張：
㈠伊於民國103年3月19日，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地 院）100年度司執字第104600號制執行事件（下稱系爭執行 事件）之拍賣程序，買受訴外人陳義吉起造、坐落1080、10 92-1地號土地上未保存登記之系爭房屋，臺南地院於102年6 月4日核發南院勤100司執西字第104600號不動產權利移轉證 書。因系爭房屋其中坐落之1092-l地號土地，係上訴人甲○ ○所有，而甲○○係自陳義吉受讓系爭房屋，且辦理系爭房 屋稅籍資料之變更，取得系爭房屋之事實上處分權，可見於 伊拍定取得系爭房屋前，系爭房屋之事實上處分權與1092-1 地號土地之所有權同屬甲○○所有，而伊取得系爭房屋後， 發生系爭房屋之事實上處分權與土地所有權非屬同一人所有 情形，為避免形成房地分離、欠缺利用關係致伊法律地位不 安定及物盡其用之整體最大經濟利益考量，有民法第425條 之1規定之適用或類推適用，應推定在系爭房屋得使用期限 內與1092-l地號土地間，兩造有租賃關係存在。 ㈡系爭房屋與1092-1地號土地發生房地分離情形，雖非甲○○ 讓與行為所致，然依民法第425條之1基地既得使用權保護原 則之規範意旨，及最高法院99年度台上字第1723號、90年度 台上字第2391號判決，未保存登記建物受讓人取得之事實上 處分權與所有權之權能無異，及法文所謂「讓與」不限於所 有權人（或事實上處分權人）之讓與行為，則伊得主張民法 第425條之1法定租賃關係，以避免拆屋還地之結果。 ㈢倘認兩造間對於系爭房屋坐落之1092-1地號土地無租賃關係 存在，則伊所有之1080地號土地對於甲○○所有之1092-1地 號土地，即應有通行權存在。蓋伊所有之1080地號土地，雖 非絕對不通行至公路，惟其與公路之聯絡僅約1.5公尺，一 般車輛無法進出而聯絡通行至公路，無法達「通常使用」之 目的，顯無適宜之聯絡，自有通行周圍土地以至公路之必要 。而1092-1地號土地與1080地號土地相毗鄰，且1092-1地號 土地面積僅有14.60平方公尺，則伊通行甲○○所有之1092 -1地號土地至公路，乃屬侵害最小之方法。依建築技術法規 ，1080地號土地可置入兩個寬度為10公尺、深度為4公尺之 最小面積矩形，又1080地號土地基地面積為257.73平方公尺 ，依容積率200%計算，容積限制為515.46平方公尺，可興建 達二棟各四樓建物，而有8個居住單元，在1080地號土地上
可設置2個法定停車位，依建築技術規則第61條，單車道寬 度3.5公尺，雙車道寬度5.5公尺，基地內既可設置2個法定 停車位，為通行及會車之便，加計伊原有土地連接中華路面 寬合計應達5.5公尺寬，為供伊合理及必要之利用，則於此 範圍，甲○○應退讓供伊通行。為此，併依民法第787條規 定，請求確認伊所有1080地號土地對於1092-1地號土地全部 有通行權存在。
㈣於原審聲明：⒈確認兩造間就系爭房屋坐落1092-1地號土地 上如臺南市永康地政事務所103年12月4日土地複丈成果圖（ 即原判決附圖，下稱附圖一）所示編號A、B合計面積14.50 平方公尺部分有租賃關係存在。⒉確認乙○○所有1080地號 土地就甲○○所有1092-1地號土地全部面積14.60平方公尺 有通行權存在（原審判決確認乙○○所有1080地號土地就甲 ○○所有1092-1地號土地，就如附圖一所示編號A部分面積 2.99平方公尺有通行權存在；其餘則為乙○○部分敗訴之判 決。乙○○、甲○○就其等敗訴部分，各自提起上訴）。 ㈤上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人乙○○後開第⒉⒊項之 訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉先位聲明：確認兩 造間就系爭房屋坐落1092-1地號土地如附圖一所示斜線（即 編號A、B）合計面積14.50平方公尺部分有租賃關係存在。 ⒊備位聲明：（除原判決主文第一項外）再確認乙○○所有 1080地號土地就甲○○所有坐落1092-1地號土地，如附圖一 所示編號B部分面積11.51平方公尺有通行權存在。另對上訴 人甲○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人答辯：
㈠關於法定租賃權部分：
⒈系爭房屋係陳義吉出資興建而原始取得系爭房屋之所有權， 伊非系爭房屋之所有權人，此經臺南地院100年度司執字第 000000號強制執行事件所肯認，因此將系爭房屋與1080地號 土地併付拍賣，由乙○○拍定取得，亦即排除伊對系爭房屋 之事實上處分權，乙○○在系爭執行事件亦主張系爭房屋是 陳義吉所有（見其陳述意見狀），於本件訴訟卻稱系爭房屋 是伊所管領，二者實有矛盾。則伊既非系爭房屋所有權人， 亦非系爭房屋之出賣人，兩造間並不存在任何所有權移轉之 法律關係。乙○○取得系爭房屋所有權係基於陳義吉之讓售 而來，而非出於伊之行為，並無伊將系爭房屋之事實上處分 權出賣讓與乙○○，而使系爭房屋與伊所有1092-1地號土地 分歸不同所有權人之情形，本件並不符合民法第425條之1第 1項之要件。
⒉如乙○○認此部分有民法第425條之1第1項之適用，即會產
生先前在拍賣陳義吉所有1080地號土地時，伊對系爭房屋之 基地即1080地號土地有土地法第104條優先購買權之爭議， 惟執行法院就此部分未踐行通知優先購買權人，乙○○買受 系爭土地即不得對抗伊而無效，而生乙○○應塗銷1080地號 土地所有權移轉登記之爭議。
㈡關於通行權部分：
⒈乙○○主張對伊所有1092-1地號土地全部範圍均有通行權， 已逾必要程度，而有權利濫用情形。1080地號土地如係畸零 地，其縱有對外通行道路，亦為不得興建房屋之土地，則在 其原有對連接道路之土地外，當然不得再主張以興建房屋為 理由，請求通行伊之土地。又乙○○曾向臺南市政府申請「 公有畸零地合併使用證明書」，再向同段1092地號土地之管 理權人財政部國有財產署申請合併申購同段1092地號國有土 地，則1080地號土地可經由同段1092地號土地進出永康區中 華二路，乙○○之1080地號土地對伊所有之1092-1地號土地 ，即不得再主張通行權。
⒉依建築技術規則，連接中華路部分之土地最小長度應在2公 尺（即建築許可之需求），則本件縱認系爭土地係符合袋地 之情形（伊仍否認，因乙○○本身有1.52公尺寬度係直接與 中華路毗鄰而可供出入），其通行伊之土地僅需達寬度0.48 公尺即可，即可使其不能興建房屋之土地變成可興建房屋之 利用，苟為增加其建築之面積，單方面嚴重侵害伊土地之權 利，實違反比例權衡原則。
⒊依乙○○之陳報（二）狀，1080地號土地似符合臺南市畸零 地使用規則第4條規定，不屬畸零地。依臺南市政府104年11 月11日府工管二字第104108907號函所示，1080地號土地如 能劃出寬度4公尺，最小深度16公尺之矩形面積而可供興建 ，其連接建築線（在本件為中華路）寬度亦僅需達2公尺（ 含）以上即可，即只要連接寬度可達2公尺即可申請建築， 而1080地號土地連接寬度已達1.52公尺，伊至多只需退讓 0.48公尺寬度供通行，1080地號土地即可達必要及合理之利 用。伊所有之1092-1號土地雖屬畸零地，但直接毗鄰永康區 熱鬧非凡之25公尺寬度之中華路，面積雖僅14.60平方公尺 ，但面寬適中，具有甚高之商業店面價值，如依乙○○之主 張僅係為滿足其車輛通行目的而劃設通行範圍，將使伊之土 地完全喪失其利用及財產之價值，毫無公允可言。乙○○雖 主張伊應至少退讓3.48公尺供其通行，讓其臨路寬度共達5 公尺以上，始能為合理必要之利用云云，然查1080地號土地 只要規劃設計500平方公尺以下之樓地板面積，在法規上即 無要求設立法定停車空間，雖較容積限制僅少了15.46平方
公尺，可謂已完全利用土地。又乙○○稱在1080地號土地上 可規劃設置8個住宅單位，難認可行，且每單位面積狹小僅 約有12坪，實難以配置居住、更不可能容納室內停車位，又 依乙○○所繪製之圖示，其法定停車位係設於室外，僅能設 立2個停車位而已，對外出入實亦無設定雙車道之必要，乙 ○○據此要求對外連接通行道路寬度達5公尺，實無理由。 又退一步言，依「臺南市建築物附設停車空間繳納代金及管 理使用辦法」第2條第2款規定，起造人亦得申請繳納代金， 免予附設停車空間，本件土地並無一定要設立車道之必要。 ㈢上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。⒉上開 廢棄部分，駁回上訴人乙○○在第一審之訴。另對上訴人甲 ○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠臺南地院100年度司執字第104600號給付借款強制執行事件 （下稱系爭執行事件），於103年3月19日，拍賣債務人即訴 外人陳義吉所有，坐落臺南市○○區○○段0000地號（權利 範圍8分之1）、1080地號土地（權利範圍全部），及其上未 經保存登記之系爭房屋（臨時建號同段2050建號），拍賣公 告註記「使用情形記載：…據第三人甲○○表示…編號1建 物（即系爭房屋）已由其向債務人（即陳義吉）買受，…經 查系爭房屋為未登記建物，無法為所有權登記，故無法移轉 所有權，第3人甲○○僅受讓該建物事實上處分權，應買人 請自行查證，拍定後不點」。
㈡上訴人乙○○參與前項投標，並以11,001,8800元得標。臺 南地院於102年3月22日，函詢上訴人甲○○是否以相同條件 優先購買上開1079地號土地。上訴人甲○○具狀表示其除對 1079地號土地有優先購買權外，對1080地號土地及系爭房屋 亦有優先購買權。臺南地院民事執行處以100年度司執字第 000000號裁定（原審卷第133-134頁）僅准由上訴人甲○○ 優先承買1079地號土地，駁回其餘聲請，上訴人甲○○旋即 具狀表示放棄上開不動產之優先承買權。臺南地院於上訴人 乙○○繳清全部價金後，於102年6月4日核發1080地號、107 9地號及系爭房屋之不動產權利移轉證書與上訴人乙○○， 乙○○於102年6月14日辦理上開土地所有權登記完畢（系爭 房屋因係未保存登記，故未辦理所有權移轉登記）。 ㈢l092-1地號土地為上訴人甲○○所有。依臺南市永康地政事 務所建物測量、土地複丈成果圖所示，系爭房屋坐落1080地 號及l092-l地號土地上之全部面積為110.31平方公尺（原審 卷第45頁），其中坐落1092-l地號之面積為14.50平方公尺 （原審判決附圖）。另1080地號土地臨中華路之面寬長度為
1.52公尺（原審卷第55頁）。
㈣上訴人甲○○曾於系爭執行事件，具狀聲明異議，主張系爭 房屋原為陳義吉所有，其於98年5月21日以79,200元向陳義 吉購買，並變更稅籍資料及出租第三人經營「小太陽藥局」 使用，系爭房屋為其所有而不應列入拍賣。臺南地院民事執 行處以100年司執字第104600號民事裁定異議駁回（原審卷 第132頁反面）。
㈤原審法院於104年2月6日至現場勘驗，現場狀況如下： ⒈系爭房屋坐落1080及1092-1地號土地上，前臨左右各2車道 及1機慢車道之中華路，現況無人使用，門口鐵門後側1092 -1地號土地上設置鋼板等物，鋼板坐落位置大致在1092-1及 1082地號土地之地界上。
⒉系爭1092-1地號土地旁現有約80-100公分（坐落1092地號土 地上），可供出入進入1080地號土地，目前1080地號土地系 爭房屋外之空地，放置溜滑梯遊戲設備，並緊臨門牌號碼成 功路建物後側，無通道經由上開建物出入成功路。 ⒊系爭房屋內部經由側邊窗戶拍攝內部狀況，除散置零碎之相 關物品外，並無人使用之事實。
⒋1080地號土地右側之土地（即同段1084、1086等地號土地） 臨成功路，目前土地上有3層樓之透天層，1080地號土地無 法經由成功路進出。
⒌1095地號土地兩側臨路，因側臨中華路，南側臨中華二路， 目前有鐵皮搭蓋，並經營餐廳使用。另依上訴人甲○○母親 徐秀足說明及現場狀況，1095及1092地號土地上目前有鐵皮 搭建之建物坐落其上，其中一間經營素食業，另一間經營魷 魚嘴及摩托車店，及部分中華幼兒園建物佔用中，1080地號 土地依現況無法藉由1095及1092地號土地連結中華二路。 ㈥1092、1095地號土地屬「住二」住宅區用地，1080、1092-1 地號土地屬「住二」第二種住宅區，1092-1地號土地臨中華 路路幅寬30米。
㈦被上訴人甲○○於98年5月20日與陳義吉就1080地號土地簽 訂土地租賃契約書，約定租賃期間自98年5月21日起自103年 5月20日止，依該契約第6條約定被告就租賃物係限於建屋之 用。
四、兩造爭執要點：
㈠上訴人乙○○主張其所有系爭房屋，就上訴人甲○○所有10 92-1地號土地，有民法425之1條規定之法定租賃關係存在， 有無理由？
㈡上訴人乙○○主張其所有1080地號土地，就上訴人甲○○所 有1092-1地號土地如附圖一所示編號A、B部分，有袋地通行
權存在，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠上訴人乙○○主張其所有系爭房屋，就上訴人甲○○所有10 92-1地號土地有民法425之1條規定之法定租賃關係存在，有 無理由？
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人 與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使 用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限 制，民法第425條之1第1項定有明文。核其規範目的源於土 地與土地上房屋本為同一人所有，後因所有權人將土地或房 屋同時或先後讓與相異之人，使土地與房屋分屬不同人所有 ，為求保護房屋能繼續保持使用，規定取得房屋所有權之人 與土地所有權人間有租賃關係存在，得以合法繼續使用房屋 而免去遭拆除之目的，故此一規定適用之前提，須土地與土 地上房屋原為同一人所有，後因所有權人將土地或建物「讓 與」他人之行為，肇致土地與建物非屬同一人所有之結果， 始有發生法定租賃關係之效果，苟土地與房屋非同屬一人所 有，則與上開法條規定之情形不符，自無適用或類推適用之 餘地。
⒉查訴外人陳義吉起造系爭房屋後，依法向稅捐機關申報稅籍 ，惟未辦理建物所有權第一次登記，係屬違章建築，其於98 年5月21日將系爭房屋出售與甲○○，並向臺南市政府稅務 局新化分局申請變更納稅義務人為甲○○等情，有甲○○於 系爭執行事件中提出之系爭房屋稅籍資料、房屋稅繳款書、 臺南市政府稅務局新化分局101年2月23日南市稅新房字第10 12605190號函覆之系爭房屋稅籍資料查復表（原納稅義務人 為陳義吉，98年5月21日二親等間買賣移轉與甲○○，現納 稅義務人為甲○○）及財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所 98年5月25日核發系爭房屋非屬贈與財產同意移轉證明書等 資料詳附於系爭執行事件卷宗可憑，經本院調閱系爭執行事 件卷宗查明，上訴人乙○○於本件就此部分亦無爭執，則陳 義吉為系爭房屋之起造人，應為系爭房屋之所有權人，應堪 認定。又未辦理保存登記之建物之讓與，因無從申請移轉登 記，不能為不動產所有權之讓與，故受讓人與讓與人間如無 相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與 受讓人。準此，系爭房屋之移轉雖無法辦理所有權移轉登記 ，惟事實上處分權已因上述陳義吉與甲○○間之買賣行為而 由甲○○取得。甲○○進而於100年2月14日向財政部國有財 產局買受系爭房屋其中坐落之1092-1地號土地，並於100年3
月2日辦理該土地所有權移轉登記完畢，此時系爭房屋之事 實上處分權人與其坐落之1092-1地號土地所有權人同屬一人 （甲○○）所有之結果，亦堪認定。
⒊甲○○於系爭執行事件中，以已受讓系爭房屋為由提出異議 ，請求撤銷查封，經臺南地院民事執行處審酌後以系爭房屋 所有權人仍為陳義吉之理由，於101年9月27日以100年度司 執字第104600號裁定駁回甲○○之異議，並繼續執行拍賣， 經乙○○於第3次拍賣程序中拍定取得系爭房屋之事實，為 兩造所不爭執。暫且不論民事執行處上開駁回甲○○之異議 及繼續拍賣之適法性為何，然因強制執行法所為之拍賣，通 說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受 人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院 47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照），故系 爭執行事件得以拍賣系爭房屋，係認定執行債務人即陳義吉 為系爭房屋之所有權人，並以其為出賣人，可見乙○○得標 取得系爭房屋所有權，買賣關係乃存在於乙○○與陳義吉間 ，核與甲○○無涉，且陳義吉並非1092-1地號土地之所有權 人，顯無土地與土地上房屋原同屬一人，因上開讓與行為而 造成所有權人各異之結果。況系爭房屋之事實上處分權，業 因陳義吉與甲○○間之讓與行為而由甲○○取得，並因其中 坐落1092-1地號土地亦屬甲○○所有而生同屬一人之結果， 已說明於前，則依前揭民法第425條之1第1項規定為保護建 物既得使用權之原則目的，應指甲○○將系爭房屋讓與第三 人方有適用或類推適用上開法條之餘地，然甲○○並未讓與 系爭房屋之事實上處分權與乙○○。乙○○係因拍賣而自陳 義吉取得系爭房屋所有權，依受讓人取得之權利不得大於讓 與人之權利原則，尚不得謂經拍賣程序而自陳義吉受讓系爭 房屋之事實上處分權。準此，因1092-1地號土地非陳義吉所 有，並無土地與土地上建物原同屬陳義吉所有，後因讓與而 分屬相異之人之結果，核與民法第425條之1第1項規定之要 件不合，是乙○○主張因取得系爭房屋所有權，依民法第42 5條之1規定就坐落1092-1地號土地，如臺南市永康地政事務 所103年12月4日土地複丈成果圖所示斜線面積14.50平方公 尺部分有租賃關係存在，即屬無據。
⒋乙○○固主張依最高法院99年度台上字第1723號判決意旨， 無法辦理所有權登記之建物受讓人所取得之事實上處分權， 與所有權之權能無異，故其因拍賣而取得系爭房屋所有權， 對坐落之1092-1地號土地，應有民法第425條之1法定租賃關 係之適用云云。惟查，細究上開判決係指民法第425條之1所 謂「所有權讓與」，應包括未辦理保存登記之建物所有權人
將該未保存登記之建物讓與第三人之情形，亦即未保存登記 建物之轉讓，受讓人雖無法辦理所有權移轉登記而僅取得事 實上處分權，但因與所有權人之權能實屬無異，對坐落之土 地所有權人而言，解釋上應有上開法條之適用；易言之，上 開判決乃謂違章建築與坐落之土地原屬一人所有，嗣將違章 建築讓與第三人，雖未有所有權移轉而僅生事實上處分權讓 與之結果，但受讓違章建築之第三人仍得向土地所有權人主 張法定租賃關係。然本件1092-1地號土地係甲○○向財政部 國有財產署所購買，於拍賣系爭房屋時即屬甲○○所有，並 非陳義吉所有，且系爭房屋係以陳義吉為出賣人，並由乙○ ○於拍賣程序得標，可見甲○○並無「讓與」系爭房屋事實 上處分權之行為，自無從解為上開判決所揭諸之意旨而得適 用民法第425條之1之規定。
⒌乙○○另依最高法院90年度台上字第2391號裁定意旨，認民 法第425條之1法文所謂之「讓與」，不限於所有權人（或事 實上處分權人）之讓與行為，故本件土地、房屋分離情形雖 非甲○○讓與行為所致，仍有上開法條適用之餘地而為己有 利之解釋。然查，上開裁定係指土地及地上建物於日據時期 均為共有人所有，但因光復後政府辦理土地總登記，共有人 怠於注意未於期限內辦理登記，經公告期滿無人異議而登記 為國有，致土地、房屋所有權人各異之情形，則基於衡平原 則，究難遽認房屋因而喪失使用土地之權利，參照民法第42 5條之1規定之立法意旨，應推定土地與房屋共有人間，在房 屋得使用期限內有租賃關係。故該事實及法律適用之前提， 仍基於土地與房屋所有權人本屬同一，後因讓與或上開所述 原因而發生土地與建物所有權人各異之情形，並未否認適用 民法第425條之1需符合土地、房屋原同屬一人之要件，且上 開事實與本件訴訟事實尚屬有間，乙○○曲解上開裁定意旨 並援引為據，容有所誤，自無可採。
㈡上訴人乙○○主張其所有1080地號土地，就上訴人甲○○所 有1092-1地號土地如附圖一所示編號A、B部分，有袋地通行 權存在，有無理由？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明 文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用， 其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公 路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行 周圍地以至公路；又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為 已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要 ，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。
故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本 要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用；而鄰地通行權之 功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋 地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌 定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常 之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量； 若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂 已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院84年度台上字第 2694號、87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號判 決意旨參照）。準此，主張袋地通行權之土地非以絕對不通 公路為限，與公路雖有所聯絡但因土地位置、面積、使用條 件等因素而無法供通常使用時，仍得主張袋地通行權而選擇 鄰地損害最小之處所及方法以供其通行之用。
⒉查乙○○所有之1080地號土地，都市計劃土地使用分區為第 二種住宅區，基準建蔽率百分之60，基準容積率百分之200 ，係屬建築用地，西側臨○○區中華路之面寬為1.52公尺乙 節，有卷附地籍圖、臺南市永康地政事務所103年7月25日所 測字第1030077326號函及臺南市永康區公所核發之土地使用 分區證明書（原審卷第28、55、110頁）可稽。而1080地號 土地東側之1084、1086地號等土地臨成功路，目前有3層樓 之透天厝坐落其上，1080地號土地無法經上開土地連接成功 路進出；另1080地號土地南側除鄰1079-1地號土地外，尚鄰 1092地號土地，該1092地號毗鄰之1095地號土地兩側臨路， 西側臨中華路，南側臨中華二路，目前1092、1095地號土地 上有鐵皮搭建之建物坐落，其中1間經營素食業，另1間經營 魷魚嘴餐廳及摩托車店，部分由中華幼兒園占用中，1080地 號土地依現況無法藉由1092、1095地號土地連接中華路、中 華二路等情，經原審會同兩造至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄 及現場照片（原審卷第152至160頁）在卷可佐。由上可知， 1080地號土地雖臨○○區中華路，並得據此銜接中華路進出 ，惟其臨中華路之土地面寬僅1.52公尺，僅得供行人或機車 進出，惟1080地號土地係屬第2種住宅區，將來可供建築住 宅使用（詳述於後），有通行車輛之必要，而一般自用小客 車之寬度超過1.5公尺，依1080地號土地原有臨路1.52公尺 之寬度，難謂1080地號土地已能為通常之使用，是乙○○以 1080地號土地與公路無適宜之聯絡為由，依民法第787條第1 項規定，主張得通行周圍地以至公路，應屬有據。 ⒊甲○○雖辯稱乙○○曾向臺南市政府申請「公有畸零地合併 使用證明書」，再以1080地號土地所有權人身分，向同段10 92地號土地之管理權人財政部國有財產署申請合併申購同段
1092地號國有土地，則1080地號土地可經由同段1092地號土 地進出○○區中華二路，乙○○之1080地號土地對伊所有之 1092-1地號土地，即不得再主張通行權云云。查乙○○固曾 與訴外人陳婉茹（按陳婉茹為同段1091地號土地所有權人） 共同向臺南市政府申請並獲准核發「公有畸零地合併使用證 明書」，此有臺南市政府105年5月24日府工管二字第105051 6240號函及所附「公有畸零地合併使用證明書」（見本院卷 ㈠第399至409頁）可參。惟乙○○陳明因1092地號土地上有 訴外人陳婉茹之地上物，陳婉茹恐其地上物被拆除，而不願 意再繼續申辦，故其等未申購同段1092地號土地等語（見本 院卷㈡第63至64、80頁），經本院向財政部國有財產署南區 分署臺南辦事處函查結果，乙○○並未向該辦事處申購同段 1092地號土地，此有該辦事處105年10月19日台財產南南二 字第10506140490號函（見本院卷㈡第40頁）可憑，則乙○ ○既未申購同段1092地號土地，其所有1080地號土地與公路 無適宜之聯絡，依民法第787條第1項規定，自得通行周圍地 以至公路。甲○○辯稱乙○○申購同段1092地號土地，則 1080地號土地可經由同段1092地號土地進出云云，即不可採 。
⒋按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍地 損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。 查1080地號土地西南側相鄰甲○○所有之1092-1地號土地， 並與1092-1地號土地同臨中華路，另南側鄰1092地號土地、 東側鄰1084、1086地號等土地，均有建築物坐落其上等情， 業如前述，是依1080地號土地上述之相鄰情形及使用現況， 1080地號土地選擇1092-1地號土地擴增其進出之便而連接中 華路，應為通行至公路對周圍地損害最少之處所及方法，故 乙○○主張依民法第787條第1項規定，對1092-1地號土地有 袋地通行權，即屬有據。惟袋地通行權之通行範圍，應考量 其必要性及需求而供其通行，亦即須按土地使用目的、用途 、對鄰地損害最小等因素加以審酌通行鄰地之範圍，依臺南 市畸零地使用規則第3條第1項「本規則所稱基地面積畸零狹 小，指基地深度或寬度未達附表一規定：…甲、乙種建築用 地及住宅區：正面路寬超過25公尺，最小寬度：4公尺；最 小深度：16公尺。」，第4條「在基地內或在其平均深度及 平均寬度之矩形範圍內自由配置，能容納最小面積矩形者， 不屬畸零地」規定，因1080地號土地都市計劃土地使用分區 為第二種住宅區，且於該地號土地內可配置寬度4公尺、長 度16公尺之最小面積矩形，有乙○○提出之圖示（見本院卷 ㈠第285頁）可參，故1080地號土地非屬臺南市畸零地使用
規則之畸零地。又1080地號土地所臨之中華路為30公尺寬之 道路，參諸建築技術規則設計施工編第2章第1節第2條規定 ，基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公 尺以上，故在1080地號土地原有1.52公尺寬度外，再由1092 -1地號土地提供0.48公尺寬度，合計達2公尺，1080地號土 地即可作為建築基地，此觀臺南市政府工務局104年2月4日 南市工管二字第1040107294號函文（原審卷第164頁）及建 築技術規則設計施工編第2章第1節第2條及第2條圖2-（4） （見本院卷㈠第240、243頁）即明。惟依前述說明，1080地 號土地係屬第2種住宅區，可供建築住宅使用，有通行車輛 之必要，而一般自用小客車寬度超過1.5公尺，且參酌道路 交通安全規則第38條規定，自小客車全寬不得超過2.5公尺 ，臨路寬度合計2.5公尺即可供小客車通行，即足夠為乙○ ○所有1080地號土地通常之使用，則1080地號土地能為通常 使用之臨路面寬，應以2.5公尺為宜，扣除1080地號土地原 有臨路寬度1.52公尺後，1092-1地號土地應提供0.98公尺之 寬度（二者合計寬度可達2.5公尺），經本院囑託臺南市永 康地政事務所測量結果，即如該地政事務所105年7月27日所 測量字第1050081443號函檢附之土地複丈成果圖（下稱附圖 二，見本院卷第337頁）所示編號EYZ部分面積0.46平方公尺 面積供1080地號土地通行，方屬擇其周圍地損害最少及最適 當之範圍。甲○○雖辯稱其1092-1地號土地提供0.48公尺寬 度，合計達2公尺，1080地號土地即可為通常之使用云云， 惟此寬度（合計2公尺），車輛進出顯有困難，而難為正常 之使用，所辯尚難採信。
⒌上訴人乙○○雖主張依建築技術法規，1080地號土地可興建 達二棟各四樓建物，而有8個居住單元，在1080地號土地上 可設置2個法定停車位，依建築技術規則建築設計施工編第 61條，單車道寬度3.5公尺，雙車道寬度5.5公尺，基地內既 可設置2個法定停車位，為通行及會車之便，加計伊原有土 地連接中華路面寬合計達5.5公尺寬，為供伊合理及必要之 利用云云。惟查建築技術規則及臺南市畸零地使用規則等相 關規定，並非袋地通行權之請求權基礎，且袋地通行權係將 他人之土地供作其通行之用，並非以他人供通行之土地納入 作為建築基地，應先予辨明。依上開說明，一般自用小客車 寬度超過1.5公尺，且道路交通安全規則第38條規定，自小 客車全寬不得超過2.5公尺，則臨路寬度合計2.5公尺即可供 小客車通行，即足夠為乙○○所有1080地號土地通常之使用 ，則1080地號土地能為通常使用之臨路面寬，應以2.5公尺 為宜，即扣除1080地號土地原有面寬1.52公尺後，1092-1地
號土地應提供0.98公尺之面寬（二者合計面寬達2.5公尺） ，即如附圖二所示編號EYZ部分面積0.46平方公尺面積供108 0地號土地通行，方屬擇其周圍地損害最少及最適當之範圍 。至於上訴人乙○○所稱建築技術規則建築設計施工編第61 條，單車道寬度3.5公尺，雙車道寬度5.5公尺，係有關建築 基地內車道寬度之規範，惟依前開說明，袋地通行權係將他 人之土地供其通行之用，並非以他人供通行之土地納入建築 基地為規劃，上訴人乙○○將二者混為一談，並將供袋地通 行之他人（甲○○）土地，一併列為建築基地規劃，自有未 洽，而難採信。況查依臺南市建築物附設停車空間繳納代金 及管理使用辦法第2條第2款規定「建築物依規定應附設停車 空間，有下列各款情形之一者，起造人或所有權人得申請繳 納代金，免予附設停車空間：…依都市計畫法令或建築技 術規則規定應附設之法定停車空間在三輛以下。」，上訴人 乙○○亦得依上開辦法，申請繳納代金，免予附設停車空間 ，則其以1080地號土地為建築基地，即得免予附設停車空間 ，即無乙○○所稱必須設置寬度3.5公尺之單車道或寬度5.5 公尺雙車道之必要，是上訴人乙○○以建築技術規則建築設 計施工編第61條規定，主張供其通行之土地寬度合計應達5. 5公尺或至少應達3.5公尺，其始能為通常之使用云云，顯屬