臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度侵聲再字第2號
聲 請 人 葉振坤
選任辯護人 蘇文奕律師
上列聲請人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，對於本院
中華民國104 年11月25日所為104 年度侵上訴字第423 號第二審
確定實體判決（最高法院判決案號：105 年度台上字第3028號）
，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：本院104 年度侵上訴字第423 號確定判決（ 下稱原確定判決）認定聲請人甲○○犯圖利使未滿十八歲之 人為性交罪，係以證人A 女、C 女於偵查中證稱該次性交易 係由聲請人載A 女、C 女至超商與男客見面，再由男客載至 汽車旅館，與聲請人所辯稱雖曾載A 女、C 女至超商，惟係 與證人戴子蘭碰面，再由戴子蘭媒介A 女、C 女與男客為性 交易等情不同，聲請人已查知該超商位於「臺南市○○區○ ○路0 段000 號」，若調取該超商當時之監視錄影畫面，自 可證明聲請人無原確定判決認定之媒介性交易之情事，此一 證據具「確實性」及「嶄新性」，爰依刑事訴訟法第420 條 第1 項第6 款聲請再審。又戴子蘭於民國100 年7 月7 日第 1 次警詢中陳稱：「我於100 年5 月把她們兩個交給我一個 朋友綽號阿坤（警詢筆錄記載「阿昆」、下同），代（警詢 筆錄記載「但是」）阿坤沒有帶她們去賣淫。」，嗣於臺灣 高雄地方法院檢察署100 年8 月5 日偵訊時陳稱：「後來我 拜託阿坤幫我照顧這三個少女，我沒有拿到好處，我跟阿坤 說保護這三個少女人身安全，後來我打電話給張東義請張東 義來台南載我跟蕭吉宏，後來張東義回○○在車上跟我說三 個少女有在碰K 。」。可證聲請人使A 女、B 女、C 女借住 於租屋處，並非基於營利性交易之意圖。另戴子蘭於本院前 審證稱「（問：有一次妳說妳要跟那2 個女生見面，有載2 個女生去超商跟妳見面，有無這件事？）有，那時候是未成 年少女她去他們那邊，我第一次跟他們見面是在超商見面， 對，我說我想要跟他們見面。」、「（問：就是她第一次見 面就是在超商見面？）對。」、「（問：是否只有那一次而 已？）對。」，足證聲請人確有載A 女及C 女至超商與戴子 蘭會合，雖戴子蘭陳稱當時是第一次與聲請人見面云云，然 戴子蘭於100 年8 月5 日警詢時卻陳稱：「當晚我就帶她們 到台南火車站的對面○○旅館住了一晚，那天晚上我朋友綽 號阿坤剛好打電話給我，我就拜託阿坤照顧三名少女隔天早
上阿坤就開車將三名少女及蕭吉宏載去他那邊，我打電話叫 張東義來載我回○○，回○○後我就去○○照顧楊通發。」 ，足證戴子蘭與聲請人第一次見面係在○○旅館而非超商， 其欲迴避與聲請人在超商見面之原因，自屬欲蓋彌彰，上揭 證據雖可證明聲請人未意圖營利容留、媒介A 女、B 女、C 女與他人為性交易，原確定判決卻疏未斟酌，聲請人自得據 以聲請再審。另原確定判決於論罪欄先說明聲請人所為係犯 兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之意圖營利而媒介 ，使未滿18歲之人為性交易罪，惟於撤銷改判欄卻又載稱聲 請人所犯圖利使少女為性交易犯行，有容留之情，其媒介行 為應為容留行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為 性交易而容留以營利之一罪，並據此撤銷第一審判決，足見 原確定判決理由欄之記載相互矛盾；原確定判決以戴子蘭於 原審及前審之證述為認定聲請人前揭犯行之唯一證據，惟該 次媒介A 女及C 女性交易者為戴子蘭，與聲請人利害關係有 重大衝突，其有將罪責推卸給聲請人之強烈動機，原確定判 決採證認事與刑事訴訟法第156 條第2 項規定有違；A 女及 C 女之指述有重大瑕疵，原確定判決採為論罪之主要依據， 實難令人信服。
二、按修正刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：「有罪判決 確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合 判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。 」同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指 判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始 存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之 定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷 資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據 之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調 查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或 之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據， 但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此 大幅放寬聲請再審新證據之範圍。在此概念下，上開所稱之 新證據當然包括證據方法與證據資料。另關於確實性之判斷 方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例， 即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實 有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證 據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。 法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資 料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲
請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係 在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採 者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具 備確實性（最高法院104 年度台抗字第615 號裁定要旨參照 ）。經查：
㈠原確定判決依證人即從事性交易之女子A 女、C 女及證人即 與A 女、C 女同住於聲請人租屋處之女子即B 女、證人即將 A 、B 、C 三女交由聲請人帶往聲請人租屋處居住之人戴子 蘭不利於聲請人之證述，且說明聲請人之抗辯（即A 女及C 女二人對於①A 女此次有無猥褻或性交行為？②此次性交易 男客交付多少錢及由何人收取？③性交易後少女是如何離去 ？④B 女是否知情？之證述互有出入，質疑A 女及C 女證述 之可信性）及證人戴子蘭100 年7 月7 日第1 次警詢有利於 聲請人之陳述，不足為聲請人有利認定之理由，而認定聲請 人明知透過戴子蘭所認識之A 女、B 女、C 女為未滿18歲之 幼女，於100 年5 月某日（該3 名女子離開潘甲祿永康住處 後），竟基於使幼女與男子性交而容留、媒介之營利意圖， 而容留A 女、B 女、C 女在其所承租之臺南市○○區○○路 000 巷00號00樓之0 租屋處。嗣後以代價新臺幣（下同）2, 000 元以上之價格媒介A 女與C 女與年籍姓名均不詳之某男 為性交易，在臺南市某汽車旅館中，由該男子以撫摸A 女之 胸部及下體、由C 女為該男口交及該男之性具插入C 女之性 器之方式，與之為性交易之犯罪事實，並依修正前兒童及少 年性交易防制條例第23條第2 項規定論以圖利使未滿十八歲 之人為性交罪，並據以量處聲請人有期徒刑3 年4 月，併科 罰金新臺幣2 萬元，並將犯罪所得2,000 元，依人口販運防 制法第35條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。
㈡聲請人固以聲請調取「臺南市○○區○○路0 段000 號」超 商當時（應係指100 年5 月間）監視錄影畫面此一新證據方 法，聲請再審，欲證明該次A 女、C 女與男客為性交易係戴 子蘭所媒介，非聲請人所媒介乙情。按再審聲請程序，刑事 訴訟法雖未有規定對於證據如何調查之程序，惟最高法院32 年抗字第113 號判例揭示「至該證據究竟是否確實，能否准 為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查」，肯認在此一階 段，對於再審理由所主張事實證據之有無，仍應予以相當之 調查，以明真相（最高法院105 年度台抗字第568 號裁定意 旨參照），本院依上旨向「臺南市○○區○○路0 段000 號 」超商函詢聲請人欲調取之監視錄影畫面存否？經覆稱該門 市之監視器錄影存檔僅保留30天，所函詢之100 年5 月間之
監視錄影畫面已被覆蓋，無法提供等語，有該門市經理沈志 鴻回函在卷可參（見本院卷第279 頁），是聲請人以前揭新 證據方法所調取之證據已不存在，即難認符刑事訴訟法第42 0 條第1 項第6 款之要件。況聲請人於原確定判決審理程序 中在102 年5 月9 日之刑事準備狀就此待證事項所提出之證 據方法為傳喚證人戴子蘭作證，已分別經原審於104 年3 月 10日，及本院前審於104 年9 月30日，以戴子蘭為證人實施 交互詰問（見本院卷第145 、224 之1-224 之14、247- 269 頁），依戴子蘭之證述雖可認聲請人曾帶A 女、B 女、C 女 中之2 人至臺南○○的7-11超商與戴子蘭見面，惟並無法證 明原確定判決所認定之聲請人媒介A 女、C 女與男客為性交 易，係聲請人應戴子蘭之請求，而將A 女、C 女帶到超商處 ，由戴子蘭媒介該次性交易，而能為有利於聲請人之認定。 反之由證人C 女於原審證述稱該次聲請人媒介伊及A 女與男 客為性交易，戴子蘭並未在場，聲請人有與該男客講話，因 為離聲請人很遠，所以無法得知談話內容等語（見本院卷第 178-179 頁），而當天聲請人確實有與該男客講話，此為聲 請人於原審所自承，有原審103 年7 月10日審判筆錄在卷可 查（見本院卷第191 頁），雖聲請人辯稱伊與男客談話是跟 該男客說「戴子蘭要請我把她們接回去」，惟如戴子蘭確有 要聲請人把A 女、C 女接回去，聲請人應與A 女、C 女及戴 子蘭約定時間、地點，而非與性交易之男客交談，始符常情 。
㈢聲請人又以原確定判決就證人戴子蘭歷次陳證中所為有利於 聲請人及刻意迴避與聲請人在超商見面原因之證述，均疏未 注意，為再審事由。惟查原確定判決已將證人戴子蘭前後不 盡一致之證詞，如何斟酌取捨之理由詳予說明（見原確定判 決第15-19 頁），是「證人戴子蘭所為與聲請人相關之證述 」既經原確定判決判斷取捨，已不符新證據之「新規性」之 要件，即與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件不 符。
三、對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及 非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設 立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別 ，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，乃 屬非常上訴之範疇，並非聲請再審程序處理之標的。查聲請 意旨另以①原確定判決於論罪欄先說明聲請人所為係犯兒童 及少年性交易防制條例第23條第2 項之意圖營利而媒介，使 未滿18歲之人為性交易罪，惟於撤銷改判欄卻又載稱聲請人 所犯圖利使少女為性交易犯行，有容留之情，其媒介行為應
為容留行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交 易而容留以營利之一罪，並據此撤銷第一審判決，足見原確 定判決理由欄之記載相互矛盾；②原確定判決以戴子蘭於原 審及前審之證述為認定聲請人前揭犯行之唯一證據，惟該次 媒介A 女及C 女性交易者為戴子蘭，與聲請人利害關係有重 大衝突，其有將罪責推卸給聲請人之強烈動機，原確定判決 採證認事與刑事訴訟法第156 條第2 項規定有違；③A 女及 C 女之指述有重大瑕疵，原確定判決採為論罪之主要依據云 云，係涉及原確定判決是否違背法令之問題，屬非常上訴之 範疇，尚非得執為聲請再審之法定事由，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日