臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第990號
上 訴 人
即 被 告 郭嘉晉
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台南
地方法院一０五年度訴字第二八五號中華民國一０五年九月七日
第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０五年度偵
字第四六三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國八十七年間，曾因懲治盜匪條例等案件，經本 院以八十八年度少上更㈠字第一四一號刑事判決分別判處有 期徒刑一年、二年六月、十五年、一年確定，嗣因減刑後定 應執行刑為有期徒刑十七年六月，於民國一０三年十月十二 日因假釋期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。
二、甲○○明知具有殺傷力之制式手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條 例第四條第一項第一款所列管之槍枝，另具有殺傷力之制式 子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許 可均不得持有，乃其竟基於未經許可而持有具有殺傷力之制 式手槍及具有殺傷力之制式子彈之犯意，於民國一０二年三 、四月間之某日，在高雄市一不詳處所，自案外人毛文進（ 民國43年生，已於民國102年9月死亡）處無償取得具有殺傷 力之制式手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為：000000 0000號）及具有殺傷力之制式子彈八顆後，因而未經許可而 持有上開制式手槍一枝及制式子彈八顆，並將之藏放在台南 市下營區某田地內。嗣於民國一０五年三月七日再將之藏放 在其使用之懸掛車牌號碼為0000－00號、車身號碼為00000- 0000000號之自小客車內（原車牌號碼為0000－00號）。三、甲○○於民國一０五年三月七日晚十一時五十分許至翌日即 八日零時二十分許之期間，在臺南市南化區其友人住處飲用 酒類後，於民國一０五年三月八日零時二十分許，自該飲酒 處，駕駛上開小客車，欲返回其居住處。嗣於同日凌晨一時 十分許，於返回其居住處途中，經警發現其因不勝酒力將上 開小客車停放在臺南市○○區○○線北上車道三百零二點五 公里處路旁，並酒醉躺臥在駕駛座上，且上開小客車前、後 所懸掛之車牌號碼與原車牌號碼不符，乃上前查看，經甲○ ○同意而執行搜索時，當場扣得上開具有殺傷力之制式手槍 一枝、制式子彈八顆（其中四顆已於鑑驗時試射用畢）及其 所有供其犯未經許可無故持有槍枝與子彈罪所用之用以包裹
該槍彈以防外露之藍色ROYAL SALUTE絨布袋一個等物及經警 發現其身上酒氣濃厚，於當日凌晨一時五十五分許，對其實 施呼氣酒測，經測得其吐氣後所含酒精濃度達每公升0.57毫 克後，始查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據 有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可 作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當， 不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至 第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所 定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議 、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台 非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官 於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述 ，均表示同意作為證據（見本院卷第93頁至第94頁筆錄）， 是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況 而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可 信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為 適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警偵訊中及原審 與本院審理時坦承不諱（見警卷第3頁至第6頁、第10頁至第 14頁、偵卷第14頁、原審卷第20頁、第36頁反面及本院卷第 92頁至第95頁、第116頁、第129頁至第 130頁等筆錄），此 外並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局麻豆分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份與查獲照片二十一張等在 卷（附於警卷第18頁至第23頁及第31頁至第42頁）及制式手 槍一枝（含彈匣一個）、制式子彈八顆與藍色ROYAL SALUTE 絨布袋一個等扣案可稽，另扣案之制式手槍一枝及制式子彈 八顆經內政部警政署刑事警察局採檢視法、性能檢驗法、試 射法、比對顯微鏡法鑑定結果，認「送鑑手槍一枝（槍枝管 制編號0000000000號），係口徑0.40吋制式半自動手槍，為 克羅埃西亞製HS2000型，槍號為000000，槍管內具六條右旋 來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認
具殺傷力。送鑑子彈八顆，認均係口徑0.40吋制式子彈，採 樣四顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等語乙節，亦有內政 部警政署刑事警察局中華民國105年4月28日刑鑑字第105002 3157號鑑定書一份在卷可稽（附於偵卷第20頁至第22頁）， 足見上開制式手槍一枝及制式子彈八顆確具有殺傷力之事實 ，應堪認定。另被告甲○○於民國一０五年三月八日凌晨一 時五十五分許，經警對其實施呼氣酒測，確測得其吐氣所含 酒精濃度達每公升0.57毫克等情，亦有台南市政府警察局麻 豆分局當事人酒精測定紀錄表一紙、臺南市政府警察局舉發 違反道路交通管理事件通知單一紙及車輛詳細資料報表二紙 等在卷足憑（附警卷第45頁至第46頁及第50頁至第51頁）， 足見被告駕駛動力交通工具確有吐氣所含酒精濃度達每公升 零點二五毫克以上之情形之事實，亦堪認定。足證被告上開 自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證， 其上開自白自足資為其論罪科刑之依據，是被告罪證已明確 ，其上開事實欄二、三所載之犯行，洵堪認定。三、茲按具有殺傷力之制式手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四 條第一項第一款所列管之槍枝，另具有殺傷力之制式子彈則 係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不 得持有，乃被告竟未經許可而持有上開制式手槍一枝及制式 子彈八顆，核被告上開事實欄二所為係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條 第四項之未經許可持有子彈罪。其以一持有行為同時持有上 開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競 合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之 未經許可持有手槍罪處斷。另被告上開事實欄三所為則係犯 刑法第一百八十五條之三第一項第一款之駕駛動力交通工具 而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形罪。其 所犯上開未經許可持有手槍罪及駕駛動力交通工具而有吐氣 所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形罪，二罪犯意個 別，行為互殊，應分論併罰。
四、查被告於民國八十七年間，曾因懲治盜匪條例等案件，經本 院以八十八年度少上更㈠字第一四一號刑事判決分別判處有 期徒刑一年、二年六月、十五年、一年確定，嗣因減刑後定 應執行刑為有期徒刑十七年六月，於民國一０三年十月十二 日因假釋期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是其受有期徒刑之執 行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共二罪 ，均為累犯，均應依法加重其刑。又查：證人即警員乙○○ 於本院審理時業已證稱「發現駕駛座下方有一藍色袋子之前
，被告並未告知裡面有槍枝及子彈。被告伸手到駕駛座下， 我先把被告的手拉住，左手將藍色袋子挪開，我當時有看到 金屬狀類似槍枝的東西，我當時一摸就知道是槍枝，只是不 曉得是制式手槍或改造手槍或玩具手槍。查獲槍枝及子彈後 ，被告才承認袋子裡面的槍枝及子彈是他所有的，但被告說 是玩具手槍」等語綦詳（見本院卷第118頁至第123頁筆錄） ，並有本院公務電話查詢紀錄表一紙在卷可稽（附於本院卷 第85頁），足見本件有偵查犯罪職權之警員於被告坦承其持 有上開槍枝及子彈之前，已有確切之根據對被告未經許可持 有槍枝及子彈之犯行發生嫌疑之事實，應堪認定，是被告係 於員警發覺其犯行之後始坦承犯行，其行為僅足以認定係自 白，而難認係自首。被告及辯護人認本件被告所犯未經許可 持有槍枝及子彈之犯行係自首，應依槍砲彈藥刀械管制條例 第十八條第一項或刑法第六十二條之規定減輕被告其刑等語 ，應屬無據，應不足採。
五、原審以被告罪證已明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第 七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第一百 八十五條之三第一項第一款、第五十五條、第四十七條第一 項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項前段、新修 正刑法第三十八條第一項、第二項之規定，於審酌被告明知 具殺傷力之槍彈對於人之生命、身體及社會治安存有潛在之 危險性，且易滋生其他犯罪而損及公益，卻自民國一０二年 間起即非法取得該槍彈而持有，顯見其法紀觀念薄弱，另其 明知酒後駕車之行為可能造成他人傷亡，仍枉顧法律禁止規 範與公眾道路通行之安全，而於酒後駕駛汽車上路，對交通 往來造成危險，所為殊屬不該；然考量其持有槍彈期間未實 際造成他人生命、身體、財物之損害，且犯後始終坦承全部 犯行，態度良好，尚有悔意，兼衡其持有槍彈之時間、數量 ，本件其吐氣酒精濃度為每公升0.57毫克，其係初次觸犯酒 後駕車之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其 教育程度為高中肄業，現從事水果販賣工作，已婚，有二名 未成年子女及其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀後 ，就被告所犯未經許可持有手槍罪，量處有期徒刑五年二月 ，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役以新台幣一千 元折算一日，就被告所犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒 精濃度達每公升0.25毫克以上之情形罪，量處有期徒刑四月 ，如易科罰金以新台幣一千元折算一日。並敘明扣案之制式 手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及 制式子彈四顆，均屬違禁物，均應依新修正刑法第三十八條 第一項之規定，於被告所犯未經許可持有手槍罪罪刑項下諭
知沒收；另扣案之藍色ROYAL SALUTE絨布袋一個業據被告供 稱係其所有，且係供被告犯未經許可持有手槍及子彈罪所用 之物，爰依新修正刑法第三十八條第二項之規定，於被告所 犯未經許可持有手槍罪罪刑項下諭知沒收。至於查獲之具有 殺傷力之制式子彈四顆均已於鑑定時因試射而用罄，均已非 屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核認事用法，並無不合，另 所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五 十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且量定之刑亦 未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及 罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告從事水果販賣工作 ，每月收入約新台幣四至六萬元，家庭經濟狀況普通，身體 狀況良好，與配偶、小孩及岳父母同住等情之後，亦認仍應 量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告 上訴意旨或請求就其所犯未經許可持有手槍罪，適用刑法第 六十二條之規定或適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一 項之規定減輕其刑，或請求就其所犯上開二罪從輕量刑，依 前所述，均無理由，其上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
無故持有手槍罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
參考條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。