臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第924號
105年度上訴字第925號
105年度上訴字第926號
上 訴 人
即 被 告 張裕青
選任辯護人 廖道成 律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
104年度訴字第182、514、557號中華民國105年7月28日第一審判
決(起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第7524、79
18號、104年度偵字第1069號；移送併辦案號：同署104年度偵字
第2328、2960號；追加起訴案號：同署104年度偵字第1369、384
5、2960號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所指之第二級毒品，且知悉甲基安非他命亦屬 藥事法所定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍單獨 或共同為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意 ，分別於附表一編號1至10所示之時間、地點，以各該編號 所示之交易方式，販賣各該編號所示數量之甲基安非他命與 各該編號「購毒者」欄所示之人。
㈡甲○○基於轉讓禁藥之各別犯意，分別於附表二編號1至2所 示之時間、地點，以各編號所示之方式，無償轉讓各該編號 所示數量之禁藥甲基安非他命與各該編號「施毒者」欄所示 之人施用。
㈢甲○○與乙○○共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯 絡及行為分擔，分別於附表三編號1至3所示之時間、地點， 以各該編號所示之交易方式，販賣各該編號所示數量之甲基 安非他命與各該編號「購毒者」欄所示之人。
㈣甲○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號 11所示之時間、地點，以該編號所示之交易方式，販賣該編 號所示數量之甲基安非他命與蔡清勇，惟雙方完成交易前即 為警當場查獲而未遂，警並持搜索票扣得甲○○身上之甲基 安非他命1包（驗前淨重1.117公克〈起訴書誤載為淨重1.11 17公克〉，驗後淨重1.107公克)，另前往甲○○位在○○縣
○○市○○○○00之0號0樓之00租屋處內扣得甲基安非他命 2包（驗前淨重共4.552公克，驗後淨重共4.53公克）、中型 夾鏈袋19只（起訴書誤載中型夾鏈袋20包)、小型夾鏈袋5只 、LG廠牌行動電話1支（內插置門號0000000000號SIM卡1枚) 、電子磅秤1台等物。
二、詎甲○○遭查獲上開犯行後，猶不知收斂，明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品 ，且知悉甲基安非他命亦屬藥事法所定之禁藥，不得非法持 有、販賣、轉讓，復為下列行為：
㈠基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於附表一編 號12至21所示之時間、地點，以各該編號所示之交易方式， 販賣各該編號所示數量之甲基安非他命與各該編號「購毒者 」欄所示之人。
㈡基於轉讓禁藥之各別犯意，分別於附表二編號3至4所示之時 間、地點，以各編號所示之方式，無償轉讓各該編號所示數 量之禁藥甲基安非他命與彭漢忠施用。嗣警於民國104年2月 9日持搜索票前往甲○○位在○○縣○○鄉○○村○○○0○ 00號租屋處內扣得電子磅秤1台、特小型夾鏈袋69只、小型 夾鏈袋54只、中型夾鏈袋22只等物。
三、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所指之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與莊雅玲( 業經本院以103年度上訴字第149號判決確定）共同基於販賣 甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由乙○○提供甲基安非他 命，莊雅玲以其所有之0000000000號門號SIM卡1枚插入己有 之黑色TOOKY廠牌行動電話內，充當對外聯絡工具，嗣有買 家葉勝富撥打莊雅玲上開行動電話聯絡購毒事宜，莊雅玲、 乙○○即共同於附表四編號1至2所示之時間、地點，以各該 編號所示之交易方式，分別販賣各該編號所示數量之甲基安 非他命與葉勝富。嗣經嘉義市政府警察局刑事警察大隊警員 於102年7月1日前往莊雅玲位於○○市○區○○路000○0號 執行搜索時，扣得莊雅玲所有之上開黑色TOOKY廠牌行動電 話1支（內插置門號0000000000號SIM卡1枚)，並因莊雅玲於 另案供出毒品來源係乙○○及向臺灣嘉義地方法院檢察署提 出告發，始悉上情。
四、案經臺灣嘉義地方法院檢察署分別指揮嘉義縣警察局竹崎分 局、臺南市政府警察局白河分局報告該檢察署檢察官偵查起 訴；臺灣嘉義地方法院檢察署指揮臺南市政府警察局白河分 局，暨嘉義縣警察局水上分局報告該檢察署檢察官移送併辦 ；莊雅玲向臺灣嘉義地方法院檢察署告發，暨嘉義縣警察局 竹崎分局、嘉義縣警察局水上分局報告該檢察署檢察官追加
起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告 罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。本件檢 察官於104年8月24日就被告乙○○及甲○○有「犯罪事實一 ㈢」、被告乙○○有「犯罪事實三」(104年度偵字第1369、 3845號），及於104年9月10日就被告甲○○有「犯罪事實一 ㈠附表一編號4至5」（104年度偵字第2960號)之犯行，以書 狀追加起訴，有追加起訴書2份附卷可稽（見原審104年度訴 字第514號卷第7至11頁、104年度訴字第557號卷第7至9頁） ，被告乙○○、甲○○就上開部分之犯行，與犯罪事實欄其 餘部分之犯行，係一人犯數罪、數人共犯一罪或數罪之相牽 連案件，是上開追加起訴部分自屬合法，應併與審理。二、檢察官於104年4月9日以104年度偵字第2328號、同年9月10 日以104年度偵字第2960號移送併辦意旨書移送併案審理部 分，與起訴經判決有罪部分為同一事實，本院已併予審理， 附此敘明。
三、證據能力：
本件認定事實所援引之證據，經提示當事人、辯護人均同意 有證據能力，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內 容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障， 與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證 據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人 、辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵， 復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作為認定事實之 判斷依據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○部分：
1.被告甲○○就於如附表一所示時地販賣甲基安非他命、於如 附表二所示之時地無償轉讓甲基安非他命，及於如附表三所 示時地與被告乙○○共同販賣甲基安非他命之事實均坦承不 諱（見本院上訴924卷第137、158、247頁），核與如附表一 、二、三各編號之證據欄所示之證人即各該購毒者、施毒者 於警詢、偵查中證述情節相符，並有如附表一、二、三之各 編號證據欄所示書證附卷，及甲基安非他命3包(驗前淨重合 計5.669公克、驗餘淨重合計5.637公克）、中型夾鏈袋19只 、小型夾鏈袋5只、LG廠牌行動電話1支（內插置門號000000 0000號之SIM卡1枚）、電子磅秤1台等物（為警於103年10月
30日搜索時所扣押之物品)、電子磅秤1台、特小型夾鏈袋69 個、小型夾鏈袋54個、中型夾鏈袋22個等物（為警於104年2 月9日搜索時所扣押之物品)扣案可佐，復有卷附高雄市凱旋 醫院103年11月24日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢 驗鑑定書【見臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署） 103年度偵字第7918號卷〈下稱偵7918卷〉第17頁】可稽。 2.又⑴附表一編號5所示關於被告甲○○販賣甲基安非他命之 數量，雖證人吳家聞於警詢時係供稱向被告以新臺幣（下同 )1,000元之代價購買【見嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字 第1040008754號卷〈下稱警8754卷〉第4頁】，然偵查中經 檢察官提示扣案之桌曆，就其上於當日有紀錄「panner200, -」等字樣訊問證人吳家聞，經其具結並明確證稱：是指伊 這一天向被告甲○○購買2,000元安非他命之意等語【見嘉 義地檢署104年度偵字第2960號卷〈下稱偵2960卷〉第63頁 】無訛，而以證人於上開警詢時供稱分別於103年9月、10月 間向被告甲○○購買4次甲基安非他命，且多為1,000元之情 ，其非無因此誤述或記憶混淆之可能，而偵查中證人吳家聞 既經具結以擔保其證述之真實性，復經檢察官提示其自行記 載之桌曆紀錄訊問證人以喚起其記憶，則其於偵查中之證述 自較具可信度，是此部分販賣甲基安非他命之數量為2,000 元，應堪認定；⑵附表一編號8所示被告甲○○販賣甲基安 非他命之數量，雖證人李淑華證稱：是用2,000元向被告甲 ○○購買安非他命1包等【見嘉義地檢署103年度偵字第7524 號卷〈下稱偵7524卷〉第131頁】，然被告甲○○於警詢時 先是自行供稱李淑華交易的是二級毒品安非他命，價格是3, 000元，復於警員以李淑華供述前開交易金額是較低之2,000 元乙節詢問被告甲○○時，其尚且指正證人李淑華供述錯誤 ，並明確陳述是3,000元等語(見偵7524卷第13頁），更於當 日移送檢察官複訊時，檢察官再次以李淑華是供稱以2,000 元價格向其購買1包安非他命時，猶自承是李淑華記憶錯誤 ，應是向伊購買3,000元等為不利於己之供述，並說明是因 當時伊車禍需要用錢，賣她比較多安非他命，只算她3,000 元等語(見偵7524卷第97頁），衡以一般人趨吉避兇、推諉 卸責之天性，於犯罪遭查獲時供述多避重就輕之常情，若非 被告甲○○該次確實販賣3,000元之甲基安非他命予李淑華 等情，其當無於警員及檢察官已告知李淑華對其較有利之供 述時，仍一再自承上開不利自己之情節之理，是被告甲○○ 自白此部分販賣甲基安非他命之數量為3,000元，應係真實 ；⑶就附表一編號13所示被告甲○○販賣甲基安非他命之數 量，證人沈志武初於警詢時，雖供稱係該次毒品交易，是拿
給被告甲○○1,000元等語【見嘉義地檢署103年度他字第23 17號卷〈下稱他2317卷〉第13至14頁】，然嗣於同日移送檢 察官經複訊時，經其具結後已改稱是1,200元，並說明是因 警員詢問時，其順勢回答，經其仔細回想應該是購買1,200 元才對等語在卷（見他2317卷第42頁），經核其於附表一編 號12、14等兩次向被告甲○○購買甲基安非他命之金額均為 1,000元之情，證人非無因此記憶錯誤或口誤之可能，其於 偵查中既已具結擔保其證述之真實性，復表示係經其仔細回 想之結果，自應以其於偵查中之證述較為可採，是此販賣甲 基安非他命之數量為1,200元，亦可認定。 3.再證人吳家聞於103年10月24日警詢時供稱：伊都是以被告 甲○○的手機號碼0000000000號跟他聯繫交易的等語（見警 8754卷第6頁），惟於103年10月30日偵查中則證稱：伊都是 用00-0000000號家用電話打甲○○所使用之0000000000號這 支電話，之後於103年10月13日當天因為吸毒案件先被警察 抓，從地檢署出來後伊打電話問詹慶驊才知道甲○○又多增 了0000000000號這支電話，伊才打電話跟甲○○購買1千元 的安非他命等語（見偵8524號卷第173至175頁），佐以被告 甲○○所持用之0000000000號行動電話與吳家聞所持用之00 -0000000號市話之通聯紀錄（見偵7524卷第227頁)所示，曾 有被告甲○○與證人吳家聞於103年10月9日13時32分10秒、 同年月11日14時52分0秒之通聯紀錄，而依被告甲○○所持 用之0000000000號行動電話與吳家聞所持用之00-0000000號 市話之監察作業報告（見偵7524卷第102頁）所示，則係103 年10月13日20時53分21秒、同年月14日15時50分37秒之通聯 紀錄，是以證人吳家聞於附表一編號1、2所示，應是以00-0 000000號市話與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話 連繫後完成交易，附表一編號3至5所示，則是以00-0000000 市話與被告甲○○所持用之門號00000000000號聯繫後完成 交易乙節，堪可認定，起訴書就附表一編號1、2所示犯行， 認證人吳家聞係與被告甲○○所持用之門號00000000000號 聯繫後完成交易乙節，應有誤會，附此更正。
4.另證人許宗達於偵查中，經檢察官提示被告甲○○持用之門 號0000000000號與其持用之門號0000000000號於104年1月1 日下午5時42分至晚上7時42分，共3則監聽譯文(見他2317卷 第56頁)後，其已說明第1通電話（即17時42分52秒之通聯紀 錄）伊跟甲○○約在○○網咖外面碰面交易，第2通(即18時 11分38秒之通聯紀錄）甲○○打給伊說他到了，其等在這通 電話結束後一、二十分鐘左右碰面，伊將3千元遞進去甲○ ○的車內，他拿了1包安非他命給伊，一手交錢一手交貨；
至於第3通對話（即19時42分15秒之通聯紀錄)內容跟交易無 關，是甲○○送伊玻璃球，但伊忘了拿留在他車上，伊提醒 會再跟他拿等語（見他2317卷第67頁)，核與上揭3則監聽譯 文內容大致相符，是附表一編號15所示之販賣時間應係在10 4年1月1日晚上6時11分後之20分鐘內，起訴書認係於在104 年1月1日晚上7時42分後20分鐘內等情，應係誤會，併此更 正。
5.綜上，被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，堪可採信 。
㈡被告乙○○部分：
1.被告乙○○於如附表三、四所示分別與被告甲○○、莊雅玲 共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱（見本院 上訴924卷第137、158、247頁），核與如附表三、四各編號 之證據欄所示證人即購毒者於警詢、偵查中證述情節相符， 並有如附表三、四之各編號證據欄所示書證附卷可佐，併甲 基安非他命3包（驗前淨重合計5.669公克、驗餘淨重合計5. 637公克)、中型夾鏈袋19只、小型夾鏈袋5只、電子磅秤1台 等物（為警於103年10月30日搜索時所扣押之物品）、TOOLY 廠牌行動電話1支（內插置門號0000000000號之SIM卡1枚)可 證，復有上開高雄市凱旋醫院103年11月24日高市凱醫驗字 第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書可考。 2.又關於附表三編號3所示被告乙○○與被告甲○○共同販賣 甲基安非他命予詹慶驊之時間、金額，業據證人詹慶驊於警 詢時證稱是約於103年9月24日晚上7時許，向被告等購買1,5 00元之甲基安非他命等語明確（見偵7524卷第241至242頁） ，雖偵查中檢察官誤認證人先前係證稱「於103年9月22日前 後幾天之下午5、6時撥打被告乙○○電話，以1千元代價向 其購買1包甲基安非他命」之內容，並據此質疑證人為何查 無該期間之通聯紀錄，而證人詹慶驊對此訊問內容則未予更 正（見偵7524卷第222頁)，然由檢察官該次訊問重點是在查 明為何無該時期之通聯紀錄，並非著重該次販賣之時間與金 額，不能因此認證人供述前後不一。又被告甲○○關於本次 販賣之時間，初於103年10月30日偵查中，對檢察官誤以證 人詹慶樺證稱是「於103年9月22日下午5、6時向乙○○購買 1,500元之安非他命1包」等內容訊問被告甲○○時，被告甲 ○○未予更正而供稱：「我承認」等語（見偵7524卷第98頁 ），又於104年1月11日警詢時曾供稱：詹慶驊大約是在102 年9月中旬左右，向乙○○購買價額1,500元之甲基安非命等 語，但其亦有先陳明：「時間他忘記了」【見嘉義縣警察局 竹崎分局嘉竹警偵字第1040002695號卷〈下稱警2695卷〉第
22至23頁】，被告乙○○於104年1月20日警詢時，對警員詢 問關於販賣毒品予詹慶驊之情節時，初亦稱「忘記了」，待 警員誤引詹慶驊之證述內容即「詹慶驊向警方供稱103年9月 中旬，在○○縣○○鄉○○廟附近向其購買1,500元甲基安 非他命」之情節是否屬實詢問時，其則供稱：「屬實」（見 偵7524卷第234至235頁），致關於交易時間與證人詹慶驊初 於警詢之供述稍有差異，然徵之前開不論警詢或偵查中訊問 被告等所引用證人詹慶驊證述關於交易之時間，均有誤引之 情，被告等或因確有與證人詹慶驊交易毒品之事實，故而對 警員或檢察官誤引證人詹慶驊陳述之交易時間，未注意而未 能即時更正，然其等於原審審理時，就檢察官起訴事實所載 「被告等有於103年9月下旬某日晚上7時許，由被告甲○○ 開車搭載被告乙○○，於○○縣○○鄉土地公廟前空地，共 同販賣1,500元之甲基安非他命予詹慶驊」乙節，均為肯定 之答覆，被告乙○○並供稱伊未收到錢，被告甲○○亦供稱 伊後來去要錢，但詹慶驊未給錢等語明確(見原審訴182卷二 第34至36頁），彼此互核一致，更與證人詹慶驊最初之證述 相符，則該次毒品交易之時間、金額，自應以「103年9月下 旬某日晚上7時許」、「1,500元」為可採，併此敘明。 3.據上所述，足認被告乙○○上開任意性自白與事實相符，堪 可採信。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加 入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論；再者，近來政府為杜絕 毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之行為，無不嚴加執 行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他 人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。復參以被告等 分與附表一、三、四各購毒者間並無特殊親誼關係，殊無原 價轉讓此物稀價昂之甲基安非他命之可能。況被告等於原審 及本院均一再供稱其等販賣甲基安非他命，每1千元約可獲 利一、二百元等語屬實(見原審訴182卷二第35、36頁、本院 上訴924卷第159、160頁)，足徵被告等販賣甲基安非他命均 有利得，而有牟利之營利意圖及事實，可堪認定。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○犯行，均堪 認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑與維持原判決之理由：
㈠論罪：
1.甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，並經行政院衛生福利部公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定 之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布， 並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥 事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法 定刑為6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥， 禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年 1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」其第2條 第2款有規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加 重其刑至二分之一，嗣毒品危害防制條例第11條條文於98年 5月20日修正而於98年11月20日配合修正並更名之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒 品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後 之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第83條第1項為後法，且為重法，復被告甲○○轉讓 與如附表二所示施毒者之甲基安非他命重量僅價值300元、 、1,000元、或1次之施用量，顯未達「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其 刑標準，且各該施毒者均非未成年人，有其等調查筆錄所載 年籍資料可考，故被告甲○○轉讓甲基安非他命並無應依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至二分之 一之情形，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 2.又被告甲○○於犯罪事實一㈡及二㈡即附表二所示行為後， 藥事法第83條第1項已於104年12月2日修正公布施行，於同 年月4日生效，將該條項罰金刑規定由原為「得併科新臺幣 五百萬元以下罰金」，修正提高為「得併科新臺幣五仟萬元 以下罰金」，經比較新、舊法之結果，自以舊法較為有利被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告甲○○行為 時之規定處斷。
3.核被告甲○○就犯罪事實一㈠即附表一編號1至10、犯罪事 實一㈢即附表三編號1至3、犯罪事實二㈠即附表一編號12至 21所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪，共23罪；就犯罪事實一㈣即附表一編號11所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品 未遂罪；就犯罪事實一㈡即附表二編號1、2及犯罪事實二㈡ 即附表二編號3、4所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，共4罪。
4.核被告乙○○就犯罪事實一㈢即附表三、犯罪事實三即附表 四所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，共5罪。
5.被告甲○○、乙○○於各次販賣甲基安非他命前，所持有該 次甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪（原判決贅論被告甲○○、乙 ○○就其各次販賣前持有甲基安非他命之行為，亦該當毒品 危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪， 與前揭販賣第二級毒品罪之間，有法條競合關係）。又被告 甲○○轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，藥事法未設刑 罰規定，就涉及犯罪之態樣、階段應整體適用法理，其低度 之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰。
6.被告甲○○與乙○○就犯罪事實一㈢即附表三、被告乙○○ 與共犯莊雅玲就犯罪事實三即附表四所示各次販賣第二級毒 品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各均應依刑法第28條規 定論以共同正犯。
7.被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品罪（共23罪）、販賣第 二級毒品未遂罪（1罪）、轉讓禁藥罪（共4罪）間；被告乙 ○○所犯上開販賣第二級毒品罪（共5罪）間，犯意各別， 行為互殊，均應分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
1.累犯：
被告甲○○前因竊盜案件，經本院99年度上易字第419號判 處有期徒刑9月確定，又經臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院 ）100年度易字第265號判處有期徒刑10月確定，兩罪接續執 行，而於101年9月4日縮刑期滿執行完畢出監；被告乙○○ 則因：⑴施用毒品案件2罪，分經嘉義地院98年度嘉簡字第4 17號、第426號各判處有期徒刑3月、3月確定，並經同院98 年度聲字第653號裁定應執行有期徒刑5月確定，⑵施用毒品 案件2罪，分經嘉義地院98年度嘉簡字第1037號、第1086號 各判處有期徒刑3月、3月確定，嗣經同院98年度聲字第1231 號裁定應執行刑有期徒刑5月確定，上開⑴、⑵案件接續執 行，而於99年4月22日執行完畢出監等情，有其等臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可考，則其等於前受有期徒刑執行
完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱屬 累犯，除就販賣第二級毒品罪之法定刑中，無期徒刑部分依 法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定論以累 犯，並加重其刑。
2.未遂犯：
被告甲○○就犯罪事實一㈣即附表一編號11，著手販賣行為 之實行，惟未及賣出而遭查獲，此部分犯行僅及未遂，應依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加 後減之。
3.毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。而偵 查中之自白，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動 供述不利於己之犯罪事實之謂，其旨在獎勵犯罪人之悛悔， 同時使偵查機關或審判機關易於發現真實，以利毒品之查緝 ，俾收防制毒品危害之效，並期訴訟經濟，以免浪費司法資 源。若被告就構成犯罪要件之事實，非為肯定之供述，而為 投機取巧之供述，自不符毒品危害防制條例第17條第2項於 偵查中自白之規定。
⑵附表一編號5所示即被告甲○○於103年10月17日販賣甲基安 非他命與證人吳家聞犯行部分，被告甲○○先於警詢中供稱 ：「103年10月17日這次因為時間太久了，我忘記到底有沒 有販賣二級毒品安非他命給吳家聞」等語(見警8754卷第3頁 )，另於偵查中供稱：「17日這1次不可能，因為我知道吳家 聞並沒有什麼財力，他15日跟我拿了1千元的安非他命之後 ，並沒有能力在2天內再跟我拿2千元的安非他命。」等語， 其後經檢察官提示扣案證人吳家聞所有桌曆（置於本院上訴 926號案件中嘉義縣警察局太保分駐所公文袋內)之內容記載 與被告甲○○確認後，被告甲○○先供稱：「17日那1次我 的確有可能賣給吳家聞，但我認為金額不是2千元，也有可 能是他拿其他物品跟我交換。」等語，復經檢察官最後向被 告甲○○確認是否承認於15日、17日販賣甲基安非他命給證 人吳家聞時，被告甲○○明確供稱：「15日我承認，但17日 部分我不承認」等語（見偵2960卷第84頁），綜上開被告甲 ○○於警詢及偵查中各次供述，被告甲○○就附表一編號5 所示犯行，並無自白犯罪之情，是以被告甲○○就該次犯行 既未於偵查中自白，雖其於原審及本院審理時就此部分犯行 自白，揆之前揭說明，仍不符毒品危害防制條例第17條第2
項減刑要件，自不得予以減刑。
⑶而被告甲○○除附表一編號5所示以外其餘所犯22次販賣第 二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂；被告乙○○就所為5次 販賣第二級毒品各罪，於偵審皆自白不諱，業如前述，均應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先 加後減之（其中被告甲○○所犯如附表一編號11所示之販賣 第二級毒品未遂罪部分，則係依法遞減之）。
⑷至於被告甲○○所犯4次轉讓禁藥罪，雖於偵審中亦自白， 但對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照)。 則被告甲○○轉讓甲基安非他命之行為，無另依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，併予說明。 4.毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，立法意旨在鼓勵被告就其所涉 案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案 毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱 「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒 品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被 告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或 調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之 因果關係。
⑵被告甲○○於103年10月30日警詢時即已供稱，其所交易之 毒品是向一名綽號「阿偉」之男子以0000000000號電話聯絡 所購買，並依警方提供之照片中明確指認其販毒之來源為「 蕭世洧」等情(見偵7524卷第20至21頁)，被告乙○○亦於10 4年1月20日警詢時供稱：伊販賣之二級毒品安非他命係向綽 號「阿洧」之男子購買的，並依警方提供之照片明確指認其 販賣毒品之來源為「蕭世洧」之情（見偵7524卷第238至239 頁）。另經原審函詢嘉義縣警察局竹崎分局關於被告等是否 有供出毒品來源而查獲蕭世洧之情形，亦據該分局函覆稱： 依被告等提供之情資，確實有查緝到蕭世洧涉嫌販賣二級毒 品安非他命之罪嫌，業已查緝到案以刑事案件報告書報請嘉 義地檢署偵辦在案，並說明被告等曾於103年9月8日23時35 分許，在○○縣○○鄉○○村00號，以1萬5千元向蕭世洧購 買甲基安非他命；被告甲○○曾於103年10月5日11時許、18
日21時13分許，在同上址，分別以1萬4千元、3千元向蕭世 洧購買甲基安非他命等情，有該分局104年12月23日嘉竹警 偵字第1040019354號函及所附刑事案件報告書（置於原審18 2卷一證件存置袋內）可憑，所述交易情節，亦與原審法院1 04年度訴字第312號、第395號刑事判決所載關於蕭世洧販賣 甲基安非他命與被告甲○○、乙○○情形大致相符（見原審 182卷一第257至285頁)，而被告等向蕭世洧購買甲基安非他 命之數量非少，且初次於103年9月8日即購入高達1萬5千元 之甲基安非他命，在被告等為如附表一、三所示販賣第二級 毒品甲基安非他之前，且其後又陸續買入多達1萬4千元及3 千元之甲基安非他命，其買入之時間與其等陸續賣出之時間 接近，堪認被告甲○○及乙○○所供述之上開毒品來源為蕭 世洧之情形與本案附表一、三所示之犯罪事實應有直接相關 ，且與檢警得以查獲蕭世洧所涉上開移送書及原審104年度 訴字第312號、第395號刑事判決所載之犯罪間有相當因果關 係，警方既經被告等之供述毒品來源因而查獲蕭世洧，復經 原審法院認定蕭世洧確有於上開時間販賣第二級毒品甲基安 非他命，並判決罪刑在案，故被告甲○○於附表一、被告甲 ○○及乙○○於附表三所示之罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之(其中被告甲○○ 所犯附表一編號5部分係先加後減之，附表一編號11部分則 係再遞減之）。
5.刑法第59條：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權 範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例 原則外，不得任意指為違法(最高法院96年度台非字第5號裁 定參照）。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院第100年度台上字第1553號判決意旨參照）。 ⑵被告甲○○、乙○○均以其等於偵審中自白，並供出毒品來 源因而查獲，販賣情節與大量、長期販毒者迥異，被告甲○ ○並以其家貧，服役後因交友不慎，誤入販毒行列，今已知
悔悟並有正當工作，販毒對象皆為熟識之人，情堪憫恕；被 告乙○○則另以其育有一子、現由其母扶養，而其母罹患肝 腫瘤，犯後態度良好，情輕法重等由提起上訴，請求依刑法 第59條規定，酌減其刑等語。
⑶本院審酌被告甲○○每次販賣數量不多，及被告乙○○販賣 次數有限，與「大盤」、「中盤」等毒梟，販賣整批、大量 毒品者固屬有別，然其等所述偵審中自白與供出毒品來源因 而查獲者，如符合毒品危害防制條例第17條第1、2項規定者 ，均已依法減輕其刑，而其等前均有違反毒品危害防制條例 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，當知販賣毒品 犯行戕害他人身心甚鉅，對社會危害重大，竟無視販賣之行 為對社會秩序及人民健康所產生之危害，貪圖不法利益而為 之，以被告甲○○涉犯上開販賣第二級毒品罪共23罪、販賣 第二級毒品未遂罪1罪、轉讓禁藥罪共4罪，被告乙○○所犯 上開販賣第二級毒品罪亦共5罪，犯罪次數非少，惡性非輕 ，於依累犯加重，再依毒品危害防制條例第17條第1、2項規 定遞減其刑（其中附表一編號5部分僅依第17條第1項規定減 輕，附表一編號11部分則依未遂犯規定再減輕之，附表二、 四部分則不符減刑要件）後，相較於販賣第二級毒品罪最重 本刑可處無期徒刑，轉讓禁藥罪最重本刑為7年以下有期徒