臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第181號
上 訴 人
即 被 告 黃建閎
選任辯護人 吳碧娟律師
上 訴 人
即 被 告 陳文明
選任辯護人 劉興文律師(扶助律師)
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年
度訴字第508號中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第1949號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。
甲○○共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。 犯 罪 事 實
一、乙○○前與蘇啟堂、丙○○兄弟發生肢體衝突及賠償糾紛， 存有舊怨；於民國103年2月11日下午3時許，在嘉義市○區 ○○路0號○○○○歌友會，偕友人甲○○飲酒消費時，電 召張文章前來共飲，張文章乃攜同蘇啟堂及高順彬前往， 迄至同日晚上6時許，乙○○因不滿張文章先行結帳，乃對 之先後嗆聲辱罵，甲○○並對之出手毆打(未據告訴)，乙 ○○又因前開舊怨，與蘇啟堂起口角衝突，再生怨隙；乙 ○○不滿張文章駕車載送蘇啟堂、高順彬返回嘉義市○區 ○○路○○段000地號倉庫躲避，竟駕駛車牌號碼0000-00號 自小客車（下稱系爭小客車）搭載甲○○，尾隨尋釁而至， 因張文章已請蘇啟堂離開，乙○○及甲○○尋之未獲，乃要 求張文章同車前往蘇啟堂住處。
二、乙○○旋於103年2月11日晚上7時10分許，至蘇啟堂位於嘉 義市○區○○路0段000巷00號住處外，見丙○○自同巷81號 住處走出，向甲○○表示來人為丙○○後，先由乙○○將車 輛駛至丙○○旁（下稱第一現場），旋由乙○○持長型銳器 ，與甲○○下車衝向丙○○，乙○○對之質問蘇啟堂去處並 要求偕同尋找，丙○○答稱不知、且不願上車偕同尋找，乙 ○○心生不滿，竟萌不惜以予奪性命手段以逼問去處之殺人 動機及目的，基於剝奪行動自由、及容任丙○○發生死亡結 果亦無違其本意之殺人不確定犯意，明知頭部為人體要害， 其內腦部組織乃人身生命中樞，主觀上能預見倘持質地堅硬 、邊刃鋒利、逾9公分之長型銳器，直接砍劈頭頂，足生死 亡之結果，仍由乙○○持質地堅硬、邊刃鋒利、逾9公分之
長型銳器，逕朝丙○○戴帽之頭部砍劈1下，致其頭頂部受 有9×0.5公分之銳器傷流血；甲○○主觀上亦預見頭部重創 流血可能發生死亡結果，仍容任其發生不違本意不確定殺人 、剝奪行動自由等犯意聯絡，加入持棍(未扣案)毆打丙○○ 腿部，使丙○○因之癱倒，由乙○○、甲○○將丙○○強抬 入系爭自用小客車後行李廂內關閉、以利逼問，以此剝奪其 行動自由、並容任丙○○可能發生死亡結果狀態，由乙○○ 駕駛系爭小客車駛離。
三、嗣乙○○因途遇警車據報巡邏，乃四處繞行，其間乙○○返 家取得舊鋤頭一把上車，再繞駛進入嘉義縣○○鄉○○村○ ○○00○00號旁產業道路邊之田寮公墓（下稱第二現場）， 乙○○、甲○○再將丙○○自後行李廂拉曳於地，主觀上能 預見丙○○頭頂重創流血、因長期間剝奪行動自由而易生死 亡結果，仍接續先前剝奪身體自由、及容任其發生死亡結果 亦無違其本意之不確定殺人犯意聯絡，仍以腳持續踹踢丙○ ○身體；前後於第一、第二現場以砍劈、毆打、踹踢手段， 致丙○○受有頭皮開放性傷口、有併發症、疑合併腦震盪、 一根肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷、膝挫傷等傷害；其間強令 張文章持鋤頭掘土挖洞、作勢活埋丙○○(強制罪部分未據 起訴)，因鋤刃脫落，張文章趁乙○○接聽行動電話時逃離 第二現場，持脫落木製鋤柄奔逃(即扣案木棍)，途見巡邏警 車呼喊獲救；乙○○追之未及，恐事跡敗露，乃與甲○○將 丙○○再抬至系爭小客車後行李廂內，於同日晚上8時55分 許將丙○○載返其住家巷口，將其放下後開車逃逸，剝奪丙 ○○之自由約1小時45分鐘。嗣經警趕至，將丙○○送醫， 始倖免於難。
四、案經丙○○訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第154頁 ）、辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明 力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應 有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查 程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦承於第一現場與甲○○毆擊丙○○頭頂
成傷、並關閉於車後行李廂，被告二人均坦承於第二現場踹 踢丙○○、再載回丙○○住處等情，被告乙○○承認剝奪行 動自由犯行、惟否認殺人未遂犯行，被告甲○○否認剝奪行 動自由、殺人未遂犯行，被告乙○○辯稱：伊係以扣案鐵管 毆傷丙○○頭頂，而非以刀器砍劈，並無殺人犯意；被告甲 ○○辯稱：伊並未將丙○○抬入後車廂、亦無殺人犯意聯絡 云云。惟查：
(一)被告乙○○、甲○○(下稱被告二人)犯罪事實一所示時、地 ，因與蘇啟堂、張文章言詞及肢體衝突，被告乙○○又兼與 蘇啟堂舊怨，乃相偕駕駛系爭自小客車尾隨張文章尋蘇啟堂 未獲、再偕同張文章一同至蘇啟堂住處等情，業據被告乙○ ○、甲○○所不爭執，核與證人丙○○結證稱：乙○○前毆 打伊哥哥，伊帶朋友前往乙○○住處與乙○○理論，但乙○ ○並無理會，後乙○○請求張文章出來調解，由乙○○賠償 其哥哥五萬元等語(原審卷二第53頁)、證人張文章結證稱： 乙○○於103年2月11日電詢伊前往同班同學歌友會喝酒，伊 駕車搭載蘇啟堂及高順彬一同前往，後來伊覺得氣氛不對， 伊就支付該次消費款項，向乙○○表示伊、蘇啟堂及高順彬 要離開，乙○○向伊表示「我叫你來，你有錢不用跩」等語 ，伊、蘇啟堂及高順彬出來該歌友會後，乙○○及甲○○還 要想打伊，伊就趕快離開駕車搭載蘇啟堂及高順彬返回倉庫 ，因乙○○前與蘇啟堂及丙○○之兄弟有糾紛，對蘇啟堂與 丙○○不滿，乙○○隨即駕駛系爭自用小客車搭載甲○○至 伊倉庫要打蘇啟堂，伊見狀即通知蘇啟堂離開，乙○○因不 知蘇啟堂住處，要求伊帶他去，伊心知會吵架而拒絕，乙○ ○與甲○○即抓著伊坐上系爭自用小客車，前往蘇啟堂住處 尋找蘇啟堂等語相符(原審卷二第77頁以下)，堪先認定。(二)被告二人於犯罪事實時、地，在第一現場對丙○○以長型銳 器砍劈、毆打後，拖曳入車後行李廂以剝奪行動自由，繞行 後又載至第二現場即公墓處，對丙○○踹踢等情，被告二人 除對長型銳器及甲○○參與拖曳丙○○上車爭執外，餘均不 爭執(本院卷第159-160頁)，且據證人即丙○○結證稱：103 年2月11日晚上伊一人自其住處巷口走出，有聽到乙○○稱 這個是蘇啟堂的弟弟，清風等語，而乙○○與甲○○均有下 車，而乙○○即持1把亮亮之物往其頭部中間砍下，其就被 抱至後車廂內載走，砍下去就昏眩，腳軟快要倒下去還沒有 倒下之前，甲○○拿東西打我的腳，當天伊有戴帽子，到第 二現場又被自後車廂內拉下來毆打，後伊又被拉回後車廂內 載回其住處附近抬下來，後來警察來到，將伊送往榮民醫院 救治等語（原審卷二第46-76頁），核與證人張文章證述：
「(你有無看見乙○○拿東西下車？)有，他看見丙○○，看 到，就拿刀子殺人家了」、「乙○○下車殺了之後，丙○○ 就癱軟倒地，乙○○下車時，甲○○也馬上下車，乙○○砍 下去之後就馬上抬到後車廂了」、「他們就一直繞一直繞.. 找到一處公墓，去公墓把丙○○抬下去，一直踢丙○○，好 像要把他打死一樣，在繞的途中，乙○○有經過他家去拿一 把鋤頭去到公墓，下車之後..叫我去公墓一邊掘土....他們 想要活埋丙○○」等語相符(原審卷二第143、144、79頁)， 並有嘉義市警察局第一分局職務報告(原審卷一第44頁)、及 系爭自小客車及第一及第二現場照片6幀在卷（警卷第51-53 頁)，復有木棍一支扣案可佐，且木棍經勘驗結果，長83公 分、直徑2.5公分，木棍一端有7.5公分長削平，有勘驗筆錄 在卷(本院卷第401頁)，適與鋤柄嵌入鋤頭之削平狀相符， 以此勾稽，上情而堪認定。
(三)丙○○因之受有「頭皮開放性傷口，該傷口屬撕裂傷約9×0 .5公分、有併發症、疑合併腦震盪、一根肋骨閉鎖性骨折、 胸壁挫傷、膝挫傷」，有臺中榮總嘉義分院103年8月1日中 總嘉企字第1030006446號函檢附之丙○○病歷資料影本、傷 勢照片1張及診斷書可憑（核交卷第29-34頁、警卷第43頁） ，並經法務部法醫研究所105年5月31日法醫理字第10500021 660號函覆說明：前開診斷證明書及病歷(病史項下)記載「 左頭頂骨骨折」、「閉鎖性顱骨底部骨折」，依臨床症狀尚 清醒，且無常見骨折合併有硬腦膜上腔出血等之證據，鑑定 人支持並無顱骨骨折之積極證據，「閉鎖性顱骨底部骨折， 合併為特異性神智清醒程度」應為常見臨床上為健保制度給 付之方便與診斷時，施予擇定「疾病碼」時有其誤差性等情 在卷（本院卷第213-214頁），詳述實際並無左頭頂骨骨折 之傷勢甚明。
(四)丙○○頭頂傷勢之兇器，或如丙○○稱係似黑色西瓜刀長條 物、或被告乙○○稱係扣案鐵管造成云云，惟經法務部法醫 研究所鑑定結果認為：丙○○頭部所受之傷勢為傷口雙側皮 膚平整、對稱、呈長形魚口狀開口，研判為單一銳器傷，且 長達9公分而無瓣狀、無不對稱等外觀及無分段狀等，由長 形單一銳器傷且無造成顱骨骨折等符合中型刀器，而依丙○ ○所提及有黑色西瓜刀，應符合丙○○頭部所受之傷勢，此 類傷口應不可能為鐵棍(鐵管)所造成，而扣案鐵棍(鐵管)經 鑑驗無丙○○血跡或DNA反應等語，此有法醫研究所法醫理 字第1030006408號函文檢送法醫文書審查鑑定書可參(原審 卷一第128-131頁)，另再經函覆說明：研判若為小型刀器不 易造成長9公分單一銳創，若為大型刀器極易傷及顱骨造成
骨折，而研判符合為中型刀器」，亦有法務部法醫研究所10 5年5月31日法醫理字第10500021660號函在卷（本院卷第213 -214頁），本案雖無扣得黑色西瓜刀，然仍足認被告乙○○ 在第一現場持以砍劈丙○○頭部之物，乃質地堅硬，邊緣鋒 利，刃部長度超過9公分以上之長形銳器，當屬無疑。二、按殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對 之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可 藉為判斷有無殺意之心證依據；查：(一)人之頭頂乃至為要 害之處，內佈腦部組織，執人身性命樞紐，倘以長逾9公分 之銳器砍劈，當足輕易予奪性命，此乃眾所周知之事實；被 告二人案發之時，各年逾三十或四十，智慮無缺，具此常識 無疑，竟枉顧於此，由被告乙○○逕持長型銳器，朝丙○○ 頭頂猛力砍劈一下，致受有頭皮開放性傷口、撕裂傷約9×0 .5公分、腦震盪等傷害，以丙○○該時頭部戴帽包覆情狀， 仍遭入肉破肌，足見被告乙○○手持重物以慣性作用砍劈時 ，下手力道之猛，此亦與卷附法醫文書審查鑑定書內所述： 「由皮膚雙側平整支持為銳器傷，且為單次長形且雙線平齊 之對稱性，亦支持有慣性且具動力造成之銳器傷」吻合一致 (原審卷一第130頁反面)；倘僅止於傷害教訓，面對手無寸 鐵之被害人，稍事威嚇或往非要害處輕用銳鋒即可，何須逕 往頭頂要害方向猛力砍擊，在在足彰其殺人犯意，當非錯手 誤擊所致；又被告乙○○雖未一再砍劈，然比對卷附急診時 所攝頭部流血傷勢照片(核交卷第34頁)、證人張文章結證： 丙○○遭被告乙○○持該銳器往頭部砍1刀後，頭部隨即流 血而倒地，血已流到右肩及右上臂，身上衣物都溼了等語（ 原審卷二第83頁）、及被告乙○○自承：「（丙○○倒地後 是何人用腳踹他身體及胸部？）是我和甲○○用腳踹他身體 及胸部的」(警卷第8頁)，足見被告二人見丙○○腦門要害 重創流血不止，仍聯手腳踹加重其傷勢、強抬入系爭自用小 客車後行李廂內關閉、以利逼問，枉顧其可能頭部創傷流血 發生死亡結果狀態，足見其等基於容任丙○○發生死亡結果 亦無違其本意之殺人不確定犯意甚明，斷非止於傷害犯意； (二)復依被告乙○○供稱：「因為我向丙○○詢問蘇啟堂之 下落，但丙○○不願透露，所以我才將其拖下車繼續毆打」 、「甲○○與我一同於嘉義縣○○鄉○○村○○○00000號 前毆打丙○○」、「我與朋友甲○○皆以徒手毆打，任意毆 打丙○○全身部位」、「丙○○沒有還手」(警卷第4-5頁) 、被告甲○○供稱：「(到了公墓以後，你還有無再打丙○ ○？)有...(也是用腳踢嗎？)是」(本院卷第408-409頁)， 復依證人張文章前揭證述，強逼張文章持其準備之鋤頭挖洞
，揚言活埋，足見被告二人明知丙○○腦門要害重創流血不 止，仍以剝奪自由手段，繞行載至公墓處，再度拖下車，對 毫無反抗能力之傷者，聯手任意踢踹加重其傷勢，主觀上當 能預見丙○○頭頂重創流血、因長期間剝奪行動自由而易生 死亡結果，仍接續先前剝奪身體自由、及容任其發生死亡結 果亦無違其本意之不確定殺人犯意，亦屬無疑。三、又刑法上之共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內。又學理上所 稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），指後行為者於先行為 者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行 ，其對於介入前先行為者之行為，有就既成之條件加以利用 而繼續共同實行犯罪之意思，仍應負共同正犯之全部責任而 言。查(一)：被告乙○○與甲○○尾隨並欲向蘇啟堂尋釁， 初即本於向丙○○逼問蘇啟堂去處之計劃，持長型銳器相偕 而至，嗣逼問未果，被告乙○○即本於殺害丙○○之不確定 故意，持長型銳器猛力砍殺丙○○頭部時，被告甲○○既已 知悉及此，且主觀亦能預見頭部重創流血可能發生死亡結果 ，仍容任其發生不違本意，參與毆打乙○○，其後並協助被 告乙○○拉曳丙○○關閉於車後行李廂限制自由，並對上開 殺人之接續行為、妨害自由之繼續行為，未加以反對或阻止 ，仍然利用被告乙○○砍殺頭部流血癱倒此既成條件，與被 告乙○○共同基於殺人之犯意聯絡而繼續參與殺人行為，以 遂行自始對丙○○逼問蘇啟堂去處之計劃，是以二人間縱無 明示之通謀，但彼此之間已有默示之合致，自應就共同意思 範圍內之全部行為負責；(二)其後被告乙○○、甲○○仍繼 續將丙○○強載至第二現場，在丙○○頭頂部要害重創流血 ，又以腳踹踢，加深傷勢，足徵被告甲○○有容任乙○○死 亡結果亦不違本意之意思，被告甲○○顯於第一現場至第二 現場之接續殺人、繼續妨害自由行為，與被告乙○○形成共 同殺人未必故意及剝奪丙○○行動自由之犯意合致，並非初 始本於共同傷害犯意之逾越；依前開說明，被告二人對相互 間所實行之行為，自應共同負責。
四、被告甲○○雖否認有與乙○○共同拖曳至系爭自用小客車後 車箱內、係搭載乙○○車輛、無法離開，始隨乙○○同行， 並無剝奪丙○○行動自由云云，惟查：(一)證人張文章證稱 ：「他們把人殺下去之後就把人押住，甲○○有幫忙抬，他 們就把丙○○抬到乙○○轎車的後車廂就載走，連我一起載 走」(原審卷二第78-79頁)，衡以案發當時丙○○身高177公
分、體重68公斤，被告乙○○身高167公分、體重75公斤， 被告甲○○身高173公分、體重75公斤，業據丙○○與被告2 人供陳並拍攝照片在卷（原審卷二第94頁背面、98頁），則 丙○○遭長型鋒利銳器砍劈後，已癱軟在地，倘須將較己身 長體重之人，抬高並塞進汽車後行李廂，難以獨自一人進行 ，況被告甲○○主動參與毆打丙○○，衡情當無於丙○○癱 軟倒地、難以抬上車時，旁觀不予協助拖抬之理，是其所辯 ，悖於常情，無足採信。(二)又被告甲○○供述：當時並無 遭強迫而上車，而係心甘情願等語（原審卷二第132頁反面 ），顯見被告甲○○斯時行動自由，既於第一現場共同對丙 ○○剝奪行動自由、任意毆打、拖曳拉抬上車，彼此均主觀 上能預見將會導致丙○○死亡之結果，又於第二現場再對受 重創流血之丙○○，再加任意踹踢，所為斷非無法自由離去 所致，所辯殊難採信。
五、至於第一現場共同加入毆打人數係二或三人一節，丙○○雖 先於103年2月17日警詢中稱：被告二人、另年籍不詳之人及 張文章共4人至第一現場，被告甲○○、另年籍不詳之人下 車後即左右將伊雙手架住..被告乙○○與該名年籍不詳之人 將伊壓入系爭自用小客車後車廂內載至第二現場，又遭被告 甲○○及該名年籍不詳之人毆打云云（警卷第22、23頁）。 於偵查及審理中，則僅稱係被告二人架住伊雙手，被告乙○ ○持刀砍伊、一人持棒子打伊腿等語（偵卷第7、8頁、原審 卷二第7、8頁），就有無「另名年籍不詳之人」此第三人先 將丙○○架住，前後不一，尚難逕予採信；且證人張文章歷 次證述，均稱被告二人下車即衝向丙○○，由被告乙○○持 物朝丙○○頭部砍劈1下等詞，均未提及另名不詳年籍之人 ；證人丙○○於原審坦承遭砍後頭暈，不知道人等語（原審 卷二第63、64頁），或係遭砍劈昏眩、記憶不清所致，此部 分指證，尚無足採，然除去此部分，就被告二人如何於第一 、第二現場對其持銳器砍劈、毆打、剝奪行動自由等主要情 節，指證不移，又與證人張文章、法醫研究所鑑定書面相符 ，仍足採信，併予敘明。
六、被告乙○○辯護人聲請測謊，惟未提出待測謊題目，且於本 院最後辯論期日，詢以尚有何證據請求調查，被告乙○○與 其辯護人均答：「沒有」(本院卷第403頁)，且事證已明， 無再調查必要。被告2人所辯，均臨訟卸詞，不值採信，本 件事證明確，其等犯行，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪、同法第302條第1項之剝奪他人行動自由
罪。被告二人於第一現場及第二現場，對丙○○各以長型銳 器砍劈、以腳踹毆等舉動，以遂行其逼問及偕同尋找蘇啟堂 目的，係利用同一機會，在同一時段，於時間、空間緊接情 況下，就同一殺人未遂犯罪構成事實，本於單一不確定殺人 犯意接續進行，依一般社會觀念難以強行分開，均應包括評 價為一殺人未遂行為，為接續犯。被告二人就上開接續殺人 未遂、剝奪他人行動自由犯行，有犯意聯絡與行為分擔，業 如前述，應論以共同正犯。
二、刑法第55條前段規定：一行為觸犯數罪名者，從一重處斷， 此即學理上所稱之想像競合犯。倘接續犯(例如持續著手殺 人舉動)、繼續犯(例如刑法第302條第1項妨害自由罪)之行 為人在犯罪行為接續或繼續進行中，同時又實行其他犯罪行 為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究 應如何評價，學說上見解紛歧，然應固守避免重複或未充分 評價之原則；實務見解或認此重疊之二行為，在自然意義上 非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一 般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合， 是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念(最高法院105年度 台上字第2850、1514、103年度台上字第1323號、102年度台 上字第5192號、99年度台上字第6695判決)，以「犯罪目的 單一」決定是否評價為一行為，學說上亦提出倘接續犯(或 繼續犯)彼此間、或與其他犯罪行為主要部分重疊，必以「 出於一個意思決定」為要，異詞而同理；實務上更進而闡述 ，接續犯或繼續犯之行為【自始】即以之為實行其他犯罪行 為之手段或前提，自得評價為單一行為，有想像競合犯之適 用（最高法院102年度台上字第310號判決意旨參照）。查被 告二人於第一現場，對丙○○以長型銳器砍劈、毆打等接續 殺人舉動，與拖曳關閉於車後行李廂之剝奪行動自由繼續行 為，均係出於一個遂行其逼問及偕同尋找蘇啟堂意思決定， 著手於殺人行為(未遂)之時，自始同時著手於剝奪行動自由 行為，此自被告乙○○供稱：「當時我要丙○○去找他的哥 哥蘇啟堂，他不願去，我才從後車廂拿鐵棍(按：本院認定 為長型銳器)敲他一下，然後把他塞進後車廂」等語(本院卷 第405頁)，灼然可明，並非持銳器砍劈後，始臨時起意妨害 自由；再依被告乙○○供稱：「（在公墓那裡為何又要把丙 ○○拉出來打？）. . 我把丙○○拉下來，當時很氣憤，我 叫丙○○帶我去找他哥哥，他又不要，我才又打他」( 本院 卷第407頁)，顯係延續自始同一犯罪目的之意思為之，先前 著手於殺人、剝奪行動自由之意思，均仍延續，依前揭說明
，被告二人就上開重疊之殺人未遂及剝奪他人行動自由行為 ，自始均係出於同一犯罪目的之意思決定，自應評價為一行 為；從而被告二人均以一行為，觸犯二相異罪名，為異種想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從其情節較重之殺人未遂 罪處斷。
三、刑之加減
1.被告甲○○前各違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制 條例等案件，分經臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1 03號判處有期徒刑3年2月、臺灣高雄地方法院99年度審簡字 第3824號判處有期徒刑4月，另經定其應執行刑有期徒刑3年 4月確定，於102年11月13日執行完畢，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
2.被告二人著手於殺人行為之實行，惟未生丙○○死亡之結果 ，尚屬未遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。又刑法第62條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機 關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事 實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動 向其坦承，亦不失為自首。又自首已告知犯罪為已足，其所 告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台 上字第5203號判決意旨參照）。被告甲○○於事發翌日由當 地里長及被告乙○○陪同向警方製作筆錄，被告甲○○到案 前，警方尚不知其為本案之犯嫌等語，此有嘉義市政府警察 局第一分局105年8月31日嘉市警一偵字第1050009799號函暨 所附員警職務報告、本院105年9月10日電話紀錄表可佐（本 院卷第283-285、289頁）；被告甲○○於具有偵查犯罪職權 之公務員發覺其上開殺人未遂罪及剝奪他人行動自由犯行前 ，主動告知其犯罪，表明接受裁判，合於自首規定，並非矯 邀減刑之寬典，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法 先加後遞減之。
肆、原判決撤銷之理由
一、原判決認被告二人之犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。 惟查：(一)有罪之判決書，事實認定與理由說明不相一致， 或事實、理由欄內之記載前後牴觸，均屬判決理由矛盾；查 原判決理由欄內以丙○○診斷證明書記載「左頭頂骨骨折」 與病歷上記載「閉鎖性顱骨底部骨折」，於事實欄認定丙○ ○受有「頭頂骨骨折」，又於理由欄內(原判決第10頁)援引 法醫研究所鑑定書，認定並無造成告訴人即丙○○顱骨骨折 」，其事實之認定與所採之證據，不相適合，而有判決理由
矛盾之違法；且本院綜合法醫研究所函覆在內之調查所得， 認定並無顱骨骨折之積極證據(詳前述)，而無發生「頭頂骨 骨折」之傷害結果，原判決認定，容有違誤。(二)原判決就 被告二人就上開重疊之殺人未遂及剝奪他人行動自由行為， 漏未審酌係出於一個意思決定，應評價為一行為，誤依數罪 分論併罰，併定應執行刑，亦有違誤；被告乙○○、甲○○ 上訴意旨均以：並未持刀型銳器砍劈、並無殺人之犯意云云 ，均經本院論駁如前，固無可採；然原判決既有上述之違誤 ，自難維持，應由本院撤銷改判，定應執行刑部分失所附麗 ，併予撤銷。
二、爰審酌被告乙○○前曾犯賭博罪，經判處罪刑確定執行之素 行，被告甲○○前曾犯毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管 制條例，經判處罪刑確定執行之素行，各有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按；被告乙○○僅因與丙○○兄長糾紛而尋 釁、因不滿丙○○拒絕告知去處而要求偕同尋找等動機、目 的，被告乙○○在公眾場合，逕持銳器砍劈頭頂要害流血、 與被告甲○○共同拖曳至後行李廂剝奪行動自由、又逞兇以 長型銳器攻擊丙○○後，強行帶往公墓接續踹踢、遂行容任 其發生死亡結果亦無違其本意之犯意，前後計剝奪丙○○之 行動自由至少1至2小時，手段兇殘，視法律為無物，丙○○ 經送醫急救始倖免於死，惟對社會治安所生危害之程度甚巨 ，更對丙○○造成重創，被告乙○○為乃本案之主導者、被 告甲○○參與程度及手段情節較輕，復衡酌被告乙○○國中 畢業，其務農、種花，家有二名兄弟、二名未成年子女、其 妻已出走；被告甲○○為國中肄業、電焊工，月入約四、五 萬元，家中有父母、哥哥等智識程度及生活狀況、被告乙○ ○、甲○○僅坦承傷害及妨害自由、均未和解或賠償等一切 情狀，分別量處如主文欄第二、三項所示之刑。三、被告乙○○所提出扣案之鐵管1支，現場扣得之木棍(即鋤柄 )1支，並非供本件犯罪之用，至於第一現場砍殺丙○○所使 用之長型銳器1支、毆打丙○○腳部之棍棒1支，無證據足認 為係被告二人所有外，亦未扣案，並無為避免執行困難，均 不予宣告沒收。
伍、適用之法律：
依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第302條第1項 、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第62條前段，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 高榮宏
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。