臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第 920號
105年度上訴字第1026號
105年度上訴字第1027號
105年度上訴字第1028號
上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 謝棋峰
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人 郭鳳怡
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
被 告 李亞倫
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地
方法院105 年度訴字第341 號中華民國105 年9 月14日第一審判
決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第1496號
），及同院105 年度訴字第86、107 、281 號105 年10月7 日第
一審判決（起訴案號：同署104 年度偵字第7008、7165號、105
年度偵字第164 、165 、575 號；追加起訴案號：同署105 年度
偵字第3 號、105 年度蒞追字第6 號），提起上訴，本院合併判
決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○應執行有期徒刑柒年捌月，沒收部分併執行之。 事 實
一、（原審105 年度訴字第341 號部分）
甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得無故持有或販賣，仍分別基於販賣第二級毒品 以營利之犯意，以其所有0000000000號（起訴書誤載為0000 000000號）行動電話（含SIM卡1張）作為聯絡工具，先後為 附表一之一所示販賣甲基安非他命犯行。嗣警方依原審法院 104年度聲監字第657號通訊監察書，對廖張凱持用之000000 0000號行動電話實施通訊監察，因而查獲上情。二、（原審105 年度訴字第86、107 、281 號部分） ㈠甲○○、郭鳳怡均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，不得無故持有或販賣，仍分別基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，或單獨、或共同為下列行 為：
1.甲○○、郭鳳怡基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由甲○○提供甲基安非他命，郭鳳怡以其所有之三星廠牌
行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，未扣案） 作為聯絡工具，分別於附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10 所示時地販賣甲基安非他命，其交易對象、時間、地點及金 額，各如附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10所示，販賣毒 品所得款項均歸甲○○所有。
2.甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之小米 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，已扣 案）作為聯絡工具，分別於附表二之一編號2 、3 、4 所示 時地販賣甲基安非他命，其交易對象、時間、地點及金額， 各如附表二之一編號2 、3 、4 所示。
㈡郭鳳怡明知甲基安非他命同為藥事法所規範之禁藥，不得轉 讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以前開三星廠牌 行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具 ，分別於附表二之一編號6 、7 所示時地，無償轉讓不詳數 量之甲基安非他命予李亞倫。
㈢李亞倫明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，且甲基安非他命同時為藥事法所規範 之禁藥，不得持有、轉讓或販賣，竟分別為下列行為： 1.李亞倫基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，分別以其所 有之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，未扣案）、不詳廠牌行動電話2 支（各含門號00000000 00號、0000000000號SIM 卡1 張，均未扣案）作為聯絡工具 ，於附表二之二編號1 、2 、3 所示時地販賣海洛因、於附 表二之二編號5 所示時地販賣甲基安非他命，其交易對象、 時間、地點及金額，各如附表二之二編號1 、2 、3 、5 所 示。
2.李亞倫基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以同上不詳廠牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡 工具，於附表二之二編號4 所示時地，無償轉讓不詳數量之 甲基安非他命予陳佩雯。
㈣嗣經警方依法實施通訊監察，並於104 年12月7 日14時30分 ，在雲林縣○○鎮○○路000 號前拘提甲○○，當場扣得甲 ○○預備供販賣之甲基安非他命1 包、販毒使用之小米廠牌 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋1包、塑膠分裝鏟1個（其餘扣案物品均與本 案無關）；同日18時30分，在雲林縣○○鎮○○街00號緝獲 郭鳳怡，當場扣得甲○○交付郭鳳怡保管，如附表二之一編 號2、3、4、10之販毒所得共新台幣（下同）5,000元（其餘 扣案物品均與本案無關），始循線查悉上情。
三、案經雲林縣警察局○○分局、斗南分局、行政院海岸巡防署
海洋巡防總局第三海巡隊移送及台灣雲林地方法院檢察署檢 察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，已分據檢察官、被告李亞倫及辯護人在本院，及被 告甲○○、郭鳳怡在原審法院審理時表示同意作為本案之證 據（見一審86號卷第313-314 、336-337 頁、341 號卷第42 頁、本院920 號卷第80-81 頁、1026號卷第198-199 頁）， 嗣被告甲○○、郭鳳怡於本院審理中經合法傳喚未到庭，亦 未就上開證據為任何不同之聲明或陳述，本院審酌該言詞及 書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之 作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實一部分：
㈠被告甲○○對於上開事實一之犯行均坦承不諱（見警卷第1- 7 頁、偵卷第38-40 頁、一審341 號卷第43-44 、92、97-9 9 頁），核與證人廖張凱之證述相符（見警卷第8-14頁、偵 卷第20-22 頁），並有原審法院104 年度聲監字第657 號通 訊監察書（見警卷第15-17 頁）、通聯調閱查詢單及通聯紀 錄（見他卷第7-30頁）及如附表一之二所示通訊監察譯文可 佐，足認甲○○之自白與事實相符，可以採信。公訴意旨雖 認為甲○○附表一之一編號1 至4 所示犯行均為賒帳販賣， 然證人廖張凱於偵查中證稱：「（你多次以賒帳方式向甲○ ○購買甲基安非他命，為何甲○○願意販售毒品與你？）因 為我下次再向甲○○購買毒品時，都會償還先前積欠之毒品 款項」、「甲○○是販賣毒品給我，因為我要給他錢他才會 再賣毒品給我，我前次賒帳下次一定會償還」（見偵卷第22 頁），而甲○○在原審亦坦承：「附表一之一編號1 至4 ， 均係嗣後向廖張凱收取販賣毒品價金」等語（見一審341 號 卷第98頁），經核一致，應可認定廖張凱僅係附表一之一編 號5 部分向甲○○賒帳購買，其餘部分均已給付價金完畢，
公起訴意旨就此部分尚有誤解。
㈡又被告甲○○販賣毒品均有一定金額，附表一之一編號1 至 4 部分並已收足價金，佐以廖張凱證稱「被告收取前一次毒 品價金後，才會再賣毒品給我，前次賒帳下次一定會償還」 等情，足見甲○○與廖張凱並無特殊情誼，況毒品之價格昂 貴、取得不易，而甲○○本身亦有施用第二級毒品之需求， 於未獲取任何利益之情況下，自不可能甘冒風險提供毒品與 廖張凱，其有藉由販賣毒品以從中牟利之意圖，應屬灼然。二、事實二部分：
㈠事實欄二㈠即附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10被告甲○ ○、郭鳳怡共同販賣甲基安非他命、附表二之一編號2 、3 、4 甲○○單獨販賣甲基安非他命之事實，已分據甲○○、 郭鳳怡於警詢、偵查及原審法院審理時坦承不諱（甲○○部 分見他696 號卷二第248-257 、264-267 頁、偵7165號卷第 29-31 、47-48 頁、一審86號卷第304-307 、440-442 頁、 281 號卷第30頁反面；郭鳳怡部分見他696 號卷二第219-22 9 、238-241 頁、一審86號卷第326-330 、421-422 頁）， 並經毒品交易對象林嘉修、鍾勝帆、廖張凱、董強華、高均 勝於警詢及偵查中證述明白（見偵7165號卷第10-15 、21-2 5 、35-36 、39-40 、47頁、他696 號卷二第150-151 、15 6 、159-167 、170-172 、178-180 、183 頁），復有原審 法院104 年聲監字第642 號、104 年聲監續字第742 、870 號通訊監察書暨電話附表、0000000000、0000000000號行動 電話申登人資料，及附表二之三編號1 至4 、7 至9 所示通 訊監察譯文附卷可稽（見警224 號卷第30-31 頁、警225 號 卷第28-31 頁、一審86號卷第133 、139 頁，通訊監察譯文 出處各如附表二之三所示），而警方扣得甲○○預備供販賣 之甲基安非他命1 包、供販毒使用之塑膠分裝鏟1 支、小米 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電 子磅秤2 台、分裝夾鏈袋1 包，及甲○○交付郭鳳怡保管之 販賣毒品所得5,000 元等物，亦有雲林縣警察局斗南分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及衛生福利部草屯療養院鑑驗 書在卷可佐（見他696 號卷二第232-236 、258-262 頁、偵 165 號卷第15頁），足認被告甲○○、郭鳳怡之自白與事實 相符，堪以採信。
有關附表二之一編號10部分，雖購毒者董強華於偵查中證稱 ：「該次電話中是要向郭鳳怡購買4,300 元甲基安非他命， 而見面時實際上只向甲○○購買2,000 元甲基安非他命」（ 見他696號卷二第171頁），惟董強華於警詢中陳述該次交易 ，係向甲○○購買4,300元甲基安非他命（見他696號卷第16
5頁），而甲○○在原審亦供稱該次賣給董強華價值4,300元 之甲基安非他命，並當場向董強華收取4,300 元（見一審86 號卷第441-442 頁），核與董強華警詢中之供述相符。參以 附表二之三編號9 之通訊監察譯文，董強華於電話中係向郭 鳳怡表示要購買4,300 元毒品等情，足認該次交易，被告甲 ○○、郭鳳怡應係販賣價值4,300 元之甲基安非他命予董強 華。有關附表二之一編號2、4、5 部分，購毒者鍾勝帆、董 強華、高均勝分別賒欠之購毒款項500、500及200 元，於交 易後數日，均已各自給付甲○○等情，業據甲○○在原審供 認明確（見一審86號卷第425、437、440 頁），是應認前開 賒欠之款項均已收齊。
又被告甲○○供稱：「附表一之一編號1 至5 、8 至10，這 8 次所賣的甲基安非他命都有賺錢，如果賣2,000 元差不多 賺500 、600 元，如果賣1,000 元是賺200 、300 元，如果 賣2,500 元約賺700 元左右，如果賣4,300 元賺約1,500 元 」等語（見一審86號卷第441-442 頁），可見甲○○確有販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖無訛。另查，附表 二之一編號1 、5 、8 、9 、10部分，係由郭鳳怡接聽購毒 者之來電，再轉告甲○○前往約定地點交易，或與甲○○一 同前往約定地點交易，而依郭鳳怡歷次供述，均知悉該5 次 交易之金額與賒欠情形，可見郭鳳怡與甲○○確有犯意聯絡 及行為分擔，對於甲○○販賣甲基安非他命有賺取利益一事 ，亦屬知情。
㈡事實欄二㈡即附表二之一編號6 、7 被告郭鳳怡轉讓甲基安 非他命之事實，業據郭鳳怡於警詢、偵查及原審法院審理時 坦承不諱（見他696 號卷二第224-225 、240 頁、一審86號 卷第327 頁），被告李亞倫於警詢及偵查中亦供稱郭鳳怡有 於附表二之三編號5 、6 所示電話通聯後，拿毒品給渠施用 （見他696 卷一第280-281 、291-292 頁），並有通聯譯文 在卷可佐，堪信屬實。雖郭鳳怡供稱交付李亞倫之毒品為甲 基安非他命，而李亞倫則陳稱係海洛因，二人說詞相異，然 並無證據證明李亞倫之供詞較屬可信，依罪疑利歸被告之法 則，應認郭鳳怡該二次交付李亞倫之毒品係甲基安非他命， 而非海洛因。
㈢事實欄二㈢即附表二之二編號1 、2 、3 、5 被告李亞倫販 賣海洛因、甲基安非他命之事實，業據李亞倫於警詢、偵查 及法院審理時坦承不諱（見他696 號卷二第272-287 頁、卷 一第289-293 頁、警97號卷第6-7 頁、一審86號卷第348-34 9 、459-462 頁、本院1026號卷第219 頁），核毒品交易對 象黃江福、周又寬、陳佩雯於警詢及偵查中證述情節相符（
見他696 號卷一第190-195 、214-223 頁、警97號卷第30頁 ），並有原審法院104 年聲監字第387 號通訊監察書暨電話 附表、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話申 登人資料，及附表二之三編號10至12、14所示通訊監察譯文 附卷可稽（見警97號卷第34-35 頁、一審86號卷第147-157 頁，通訊監察譯文出處各如附表二之三所示），足認李亞倫 此部分之自白與事實相符。
有關於附表二之二編號1 部分，雖然證人黃江福於警詢及偵 查中均陳稱該次交易是以4,000 元價格向李亞倫購買海洛因 （見他696 號卷一第216 、222 頁），然李亞倫於警詢及偵 查中則供稱該次交易金額為3,000 元（見他696 號卷一第27 3 、290 頁），兩人說法有異，依罪疑利歸被告法則，亦應 為有利之認定，即認被告李亞倫此次交易係以3,000 元價格 出售海洛因予黃江福。又依李亞倫在原審供稱：「附表二之 二編號1 、2 、3 、5 賣毒品的錢當場都有收到，我都是賺 吃的，就是先拿一點起來自己施用，再賣出去」等語（見一 審86號卷第459-462 頁），亦可證明李亞倫確有販賣海洛因 、甲基安非他命以營利之意圖。
㈣事實欄二㈢即附表二之二編號4 被告李亞倫轉讓甲基安非他 命之事實，亦據李亞倫於警詢及法院審理時坦承不諱（見警 97號卷第5 頁、一審86號卷第348 、460-461 頁、本院1026 號卷第219 頁），核與陳佩雯於偵查中證述情節相符（見警 97號卷第30頁），並有附表二之三編號13所示通聯譯文在卷 可佐，堪認屬實。
三、綜上所述，本件事證明確，被告三人前開犯行均堪認定，應 依法論科。
四、論罪科刑
㈠比較法律：
被告郭鳳怡事實欄二㈡即附表一之一編號6 、7 、被告李亞 倫事實欄二㈢即附表二之一編號4 之行為後，藥事法第83條 第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起施 行。修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期 徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金」，修正後之法定刑 則為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 千萬元以下罰金 」，比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項，自應適用行為時即修正前藥事法第83條 第1 項之規定論處。
㈡核被告甲○○就事實欄一【即附表一之一】、事實欄二㈠【 附表二之一編號1 至5 、8 至10】所為、被告郭鳳怡就事實 欄二㈠【附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10】所為、被告
李亞倫就事實欄二㈢【附表二之二編號5 】所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告李 亞倫就事實欄二㈢【附表二之二編號1 至3 】所為，係犯同 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○、郭鳳 怡就附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10部分，有犯意聯絡 、行為分擔，均為共同正犯。又被告等人因販賣而持有第一 級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為 各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第 22條第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁 藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法 」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基 安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未 成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第 9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規 定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高 法院98年度台上字第6982號、99年度台上字第6393號判決） 。
查被告郭鳳怡就事實欄二㈡【附表二之一編號6 、7 】、被 告李亞倫就事實欄二㈢【附表二之二編號4 】所轉讓之甲基 安非他命，均無證據證明數量已達行政院所發布「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公 克以上，亦無成年人對未成年人轉讓之情形，是核渠等此部 分所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 公訴人主張郭鳳怡上開犯行涉犯毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴之基本事實 相同，爰予變更論罪法條。又郭鳳怡、李亞倫各自轉讓甲基 安非他命之高度行為，既已依藥事法處罰，則依法律適用完 整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行 割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台 上字第6613號判決）。
㈣被告等三人上開各次犯行，其時間、地點均可明顯區分，犯 意各別、行為互殊，均應分論併罰。
㈤刑之加重及減輕：
1.被告李亞倫曾於91年間因⑴搶奪案件，經台灣高等法院以93 年度上更一字第71號判處有期徒刑2 年10月；⑵因傷害案件 ，經台灣板橋地方法院以91年度重簡字第1232號判處拘役50 日；於92年間曾因⑶強盜案件，經台灣士林地方法院以92年 度訴字第344 號判處有期徒刑6 年，又因⑷竊盜案件，經台 灣板橋地方法院以93年度簡字第409 號判處有期徒刑3 月確 定。上開⑴、⑶、⑷案件再經台灣高等法院以93年度聲字第 924 號裁定應執行有期徒刑8 年6 月，並經台灣板橋地方法 院以96年度聲減字第5723號裁定減刑並另定應執行有期徒刑 8 年5 月確定，與上開⑵案件接續執行，於92年9 月9 日入 監，98年3 月16日假釋付保護管束，100 年11月10日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部 分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
2.被告甲○○就附表一之一及附表二之一編號1 至5 、8 至10 所示犯行、被告郭鳳怡就附表二之一編號5 、8 、9 、10所 示犯行、被告李亞倫就附表二之二編號1 、2 、3 、5 所示 犯行，均於偵查及法院審理時均坦承犯罪，業如上述，各應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告李亞 倫並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加 重，僅減輕其刑）。
被告郭鳳怡就附表二之一編號1 之犯行部分，因檢察官原僅 起訴被告甲○○犯罪，直至原審法院行準備程序後，方追加 起訴郭鳳怡參與此部分犯罪，且因郭鳳怡先前接受警詢、偵 訊時，僅簡單提示通訊監察譯文，並未告知交易對象林嘉修 之陳述內容；原審法院審理中，法官告知林嘉修之供述內容 時，郭鳳怡立即承認有販賣甲基安非他命給林嘉修，並表明 也有向林嘉修購買甲基安非他命（見一審86號卷第423 頁） ，足見其在偵查中並無自白之機會，應從寬認定已符合毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定（最高法院102 年度台上 字第2878號判決），依法減輕其刑。
3.又不同刑罰法律間具有法條競合關係者，經擇一法律加以論 科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂 ，亦即法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用 （最高法院99年度台上字第1367號判決、104 年度第11次刑 事庭會議決議）。被告郭鳳怡就事實欄二㈡【即附表二之一 編號6 、7 】、被告李亞倫就事實欄二㈢【附表二之二編號 4 】所示轉讓禁藥之犯行，具藥事法第83條第1 項與毒品危
害防制條例第8 條第2 項之法條競合關係，應適用藥事法第 83條第1 項之規定論處，已如前述。是其二人雖於偵查及法 院審理時自白此部分犯罪，然藥事法並無相關自白減刑之特 別規定，揆諸上開說明，自無從割裂適用毒品危害防制條例 第17條第2 項規定予以減刑。
4.按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。有關被告三人有無供 出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯部分，經查： ⑴被告甲○○就事實一部分，雖陳稱曾供出上游為周祖祥由警 方偵辦，然雲林縣警察局○○分局就此函復原審法院，略以 ：「並未因甲○○之供述而查獲上游毒販。另案移送周祖祥 販賣毒品部分，雖包含甲○○於105 年2 至4 月間向周祖祥 購買第二級毒品，然與104 年7 月8 月間所查獲之事證無關 」，有該分局105 年8 月19日雲警螺偵字第1050010163號函 附員警職務報告及105 年7 月30日雲警螺偵字第1051000652 號刑事案件報告書可參（見一審341 號卷第73-85 頁），足 見周祖祥販賣第二級毒品予甲○○之時間，已在甲○○此部 分犯行之後，難認二者有何前後關連性。
⑵事實二部分，經原審法院函詢結果，雲林縣警察局斗南分局 以105 年4 月22日雲警南刑字第1050004678號函復稱：被告 三人於製作警詢筆錄時，皆未供述其毒品來源係向何人購買 ，致無查獲（見一審86號卷第185 頁）；彰化縣警察局北斗 分局以105 年4 月18日北警分偵字第1050007062號函復稱： 本分局查獲周祖祥販賣、轉讓二級毒品並非由李亞倫提供之 情資而循線查獲，本分局尚未查獲李亞倫到案時，彰化縣警 察局刑事警察大隊偵一隊於104 年10月26日已查獲周祖祥到 案並移請雲林地檢署偵辦。有關廖玲玲涉嫌販賣安非他命部 分，李亞倫提供之聯絡電話係李嫌申登之門號，該門號顯非 廖玲玲所持為販賣聯絡之工具，而無法續行查緝（見一審10 7 號卷第69、71頁）；雲林地檢署則以105 年4 月28日雲檢 銘清104 偵7165字第11918 號函復稱：本署未因被告三人之 供述而查獲毒品上游（見一審86號卷第229 頁），故此部分 亦均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑規定之適用 。
5.刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」
，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 38年台上字第16號、51年台上字第899 號判例）。又刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年台上字第1862 號判決）。
本件被告李亞倫販賣海洛因共3 次，交易對象僅2 人，販賣 數量及所得金額非鉅，較之大盤或中盤毒梟販賣數量動輒數 百萬、千萬元之暴利，所生危害情形顯有不同，而毒品危害 防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為 「無期徒刑」，縱依同條例第17條第2 項規定減刑後，量處 最低刑度有期徒刑15年，仍不免過苛，是其犯罪情狀在客觀 上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，有情輕法重之虞，爰 均依刑法第59條規定，就李亞倫此部分3 次販賣第一級毒品 罪遞減其刑。至於被告三人販賣第二級毒品及被告郭鳳怡、 李亞倫轉讓禁藥部分，因毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪，其法定最低本刑為「有期徒刑7 年」，經 依同條例第17條第2 項規定減刑後，最低度刑可減為「有期 徒刑3 年6 月」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，其法 定最高刑度為有期徒刑7 年，最低則為有期徒刑2 月，考量 毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，依被告三人 此部分之犯罪情狀，亦無情輕法重、顯可憫恕，量處最低刑 度猶嫌過重，而有違反罪刑相當及比例原則之情形，尚無適 用刑法第59條酌減其刑之必要。
㈥上訴駁回之理由：
原審以被告三人之犯罪事證明確，分別論以上開罪名，依法 加減其刑，並審酌被告甲○○、郭鳳怡僅有施用毒品及觀察 、勒戒紀錄，別無其他判處罪刑之前科，被告李亞倫則有上 開構成累犯之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參， 渠等3 人分別販賣、轉讓甲基安非他命、海洛因之行為，助 長他人施用毒品更形猖獗，非僅危害毒品買受者或受讓者之 身體健康，更影響社會、國家之健全發展。又甲○○提供甲 基安非他命並出面與購毒者交易，郭鳳怡則負責接聽購毒者 之來電再轉告甲○○，販毒所得也歸甲○○取得，可見甲○ ○係居於主導地位。事實一部分甲○○單獨販賣甲基安非他 命5 次，各次金額為2,000 元，事實二部分，與郭鳳怡共同
販賣5 次，單獨販賣3 次，金額自1,000 至4,300 元不等； 被告郭鳳怡則另獨自轉讓甲基安非他命2 次給李亞倫；而被 告李亞倫則販賣海洛因3 次、甲基安非他命1 次，金額2,00 0 至4,000 元不等，且轉讓甲基安非他命1 次。考量被告3 人均坦承全部犯行，犯後態度良好，及被告甲○○自陳：專 科畢業學歷，平日擔任大貨車司機，每月收入約4 萬元，已 離婚，須扶養三名子女，被告郭鳳怡自陳：入監前無業，在 家照顧罹有高血壓之母親（見一審86號卷第443 頁），被告 李亞倫自陳：入監前無業，家中尚有父母、兄弟，因當時有 吸毒習慣，才會從事販毒，間接傷害到很多人，會坦然接受 法律的判決（見一審86號卷第462 、464 頁）等一切情狀， 分別各量處如附表一之一、二之一、二之二所示之刑，並就 甲○○事實一部分定應執行有期徒刑5 年、事實二部分定應 執行有期徒刑5 年2 月、被告郭鳳怡部分定應執行有期徒刑 4 年6 月、被告李亞倫部分定應執行有期徒刑8 年8 月。 沒收部分，則以：
1.被告行為後，刑法已修關於沒收之規定（第2 條、第38條、 第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條、第40之1 條、第40之2 條、第51條），並自105 年7 月1 日起施行， 其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，並無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現行法之規定。又 刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限」，刑法施行法第10條之3 第2 項則規定：「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」，是上開刑法修正施行前制訂之其他法律關於沒 收規定，應依「後法優於前法」原則，優先適用刑法，施行 後制定者，則應依「特別法優於普通法」原則適用特別法。 而毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105 年6 月 22日修正公布，並自同年7 月1 日起施行，其中關於供犯罪 所用之物，因規定不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，範圍 較刑法為大，屬特別法，自應適用本條例之規定沒收。至於 原條文關於供犯罪所用之物不能沒收時之執行方式，及因犯 罪所得之財物沒收部分業已刪除，自應回歸刑法沒收章之規 定。（以下沒收法條，均指修正後之規定）
2.事實一部分：
被告甲○○附表一之一編號1 至4 部分，各次販賣毒品所得 2,000 元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於各 該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時，依同條第3項追徵其價額；至於編號5部分，因未及收 取價金，無犯罪所得，不予宣告沒收。甲○○供作販毒聯絡 使用而未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 於各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。 3.事實二部分：
⑴警方拘提被告甲○○時查獲之毒品1 包，經送驗結果為甲基 安非他命，驗餘淨重0.9265公克，有衛生福利部草屯療養院 草療鑑字第1041200302號鑑驗書附卷足憑（見偵165 號卷第 15頁），為甲○○附表二之一編號3 販賣甲基安非他命予廖 張凱後所剩餘，而預備供販賣之毒品，業據甲○○供述明白 （見一審86號卷第435-436 頁），與無法析離毒品之外包裝 袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，於該罪刑 項下宣告沒收銷燬。至於警方另外查獲之海洛因3 包，及緝 獲郭鳳怡時查獲之甲基安非他命4 包、海洛因3 包，則分別 係供其二人自己施用（見他696 號卷二第247 頁、一審86號 卷第436 頁），尚難認與本案犯罪有關，不予宣告沒收。 ⑵扣案之小米廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），為被告甲○○附表二之一編號2 、3 、4 販賣甲基 安非他命所用之物，扣案之電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋1 包 、塑膠分裝鏟1 個，皆為甲○○附表二之一編號1 至5 、8 至10販賣甲基安非他命所用之物，業據其供述綦詳（見一審 86號卷第434-435 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑項下宣告沒收（附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10部分，基於共同犯責任共同原則，亦應在被告 郭鳳怡之罪刑項下宣告沒收）。
未扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為郭鳳怡附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10販 賣甲基安非他命所用之物，業據其供陳明白（見一審86號卷 第432-433 頁），基於共犯責任共同原則，應依同上規定， 於甲○○、郭鳳怡各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項連帶追徵其 價額。
未扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告李亞倫附表二之二編號1 、2 販賣海洛因 所用之物；未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張），為李亞倫附表二之二編號3 販賣海洛 因所用之物；未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張），為李亞倫附表二之二編號5 販賣甲
基安非他命所用之物，業據其供述在卷（見一審86號卷第45 5-457 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
未扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告郭鳳怡所有供附表二之一編號6 、7 轉讓 甲基安非他命所用之物，業據郭鳳怡供述在卷（見一審86號 卷第432-433 頁），應依刑法第38條第2 項規定，於在各該 罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告李亞倫所有供附表二之二編號4 轉讓甲基 安非他命所用之物，業據李亞倫供述在卷（見一審86號卷第 457 頁），應依同上規定於各該罪刑項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶附表二之一編號1 、5 、8 、9 、10被告甲○○、郭鳳怡共 同販賣甲基安非他命所得款項各2,000 、1,000 、900 、80 0 及4,300 元；編號2 、3 、4 甲○○獨自販賣甲基安非他 命所得款項各1,000 元，均歸甲○○取得，應依刑法第38條 之1 第1 項前段規定，於甲○○各該罪刑項下宣告沒收。至