臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈡字第33號
上 訴 人 廖瑞道
廖鈞德
廖邦雄
共 同
訴訟代理人 楊傳珍律師
參 加 人 吳玉瓊
訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師
被 上 訴人 柯美雲
訴訟代理人 蕭文濱律師
劉錦勳律師
蕭隆泉律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
1年3月27日台灣台中地方法院100年度重訴字第212號第一審判決
提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人於第一次發回
更審更正聲明，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第一項前段關於命「上訴人應於原告（即被上訴人）給付新台幣肆億貳仟零肆拾捌萬壹仟伍佰元之同時，將坐落台中市○○區○○段○地號及同段九之一地號土地所有權全部，移轉登記予原告（即被上訴人）」，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人於原審主張其就向上訴人承租之土地有優先購買權 ，且上訴人應負出賣人之權利瑕疵擔保責任，依土地法第10 4條第1項、第2項、民法第426條之2第1項前段、兩造簽訂之 土地租賃契約及民法第349條瑕疵擔保等規定，聲明請求判 決：①上訴人應於被上訴人給付新台幣（下同）420,481,50 0元之同時，將坐落台中市○○區○○段0地號及同段9之1地 號土地（下稱系爭9、9之1地號土地，並合稱系爭土地）所 有權全部，移轉登記予被上訴人；並應將系爭土地於民國（ 下同）96年1月15日設定登記予權利人國泰世華商業銀行股 份有限公司（下稱國泰世華銀行）、擔保債權總金額本金最 高限額96,000,000元及於98年10月28日設定登記予債權人參
加人、擔保債權總金額150,000,000元之抵押權設定登記塗 銷。②上訴人廖瑞道、廖邦雄應將坐落系爭土地上同段430 建號即門牌號碼台中市○○區○○○路0段000號建物（下稱 系爭建物）所有權全部移轉登記予被上訴人，並應將該建物 於96年1月15日設定登記予權利人國泰世華銀行、擔保債權 總金額本金最高限額96,000,000元及於98年10月28日登記予 設定債權人參加人、擔保債權總金額150,000,000元之抵押 權設定登記塗銷。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服 提起上訴，經本院前審駁回上訴。經最高法院發回更審後， 被上訴人於本院更一審主張就上開買賣價金之給付、抵押權 登記之塗銷，比照上訴人與參加人間買賣契約有關付款方式 之約定，而更正聲明求為判決如附表第2項所示（見更一審 卷一第155至156頁反面、卷二第98至104頁反面狀及附表） ，核屬不變更訴訟標的，而補充及更正事實上及法律上陳述 ，非屬訴之追加，應予准許。惟關於系爭9之1地號土地部分 ，被上訴人原請求「上訴人」為所有權之移轉登記，於本院 更一審中更正請求判決命「上訴人廖鈞德」為之，屬撤回對 上訴人廖瑞道、廖邦雄2人之起訴，且被上訴人主張系爭建 物已拆除，並為滅失登記消除建號，撤回前揭聲明②之請求 （見更一審卷一第172頁反面至173頁、卷二第102頁狀）， 符合民事訴訟法第262條規定，是上揭訴訟已撤回部分，本 院均毋庸裁判。
二、被上訴人就如附表第1項更正聲明，係於本院更一審追加確 認其就系爭土地全部均有優先購買權存在（見更一審卷一第 155頁，卷二第98頁、第169頁及反面狀），乃追加確認之訴 ，已涵蓋於其原請求移轉系爭土地所有權之給付之訴內，為 民事訴訟法第253條規定所禁止之重訴。其復主張：另案原 法院98年度重訴字第396號、本院101年度重上更二字第9號 、最高法院102年度台上字第796號拆屋還地（下稱另案）確 定判決，認定系爭租約經上訴人於98年10月20日終止，若本 件有爭點效，則上訴人與參加人訂立上開買賣契約，違反系 爭租約而未通知被上訴人行使優先承買權，致其於100年5月 間始行使權利，遭另案判決認於法未合，此可歸責於上訴人 之債務不履行，使被上訴人無法因買賣享受系爭土地增值利 益5億8,000萬元，拆除系爭建物損害至少5,000萬元，並受 有額外支付租金等損害，追加依民法第226條第1項債務不履 行損害賠償之法律關係，備位請求上訴人應給付630,000,00 0元，經上訴人表示不同意（見更一審卷二第153頁反面至15 4頁筆錄、第155頁狀），且與被上訴人原主張之優先購買權 ，二者主要爭點不具共同性，亦顯非基於同一基礎事實，尚
無民事訴訟法第255條第1項第3至6款情形，該追加備位之訴 ，於法不合，經本院更一審於104年6月17日以裁定駁回之（ 見更一審卷二第199至201頁）。另本院更一審就被上訴人前 揭聲明①後段關於命上訴人為抵押權設定登記之塗銷部分， 廢棄原審所為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人此部分 在第一審之訴，未據被上訴人聲明不服。
三、上揭被上訴人撤回訴訟及經本院更一審裁定、判決駁回而未 據聲明不服部分，均告確定，非本院審理範圍，先予敘明。乙、實體事項：
壹、本件被上訴人主張：被上訴人於93年1月16日與上訴人及訴 外人廖○水、廖○科、廖○修（下稱廖○水等3人）、廖李 良簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），承租上訴人共有 （廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德之應有部分依序各為10萬分之17 992、10萬分之50039、10萬分之31969）系爭9地號土地、廖 李良（93年8月6日移轉予廖鈞德）所有系爭9之1地號土地， 及廖○水（94年2月1日移轉部分土地予訴外人賀心韻）等3 人共有同段9之2地號土地（下稱系爭9之2地號土地），供建 築房屋經營遊藝場及其他相關行業之用。約定租期自93年5 月20日起至103年2月19日止，租賃期間出租人如欲出賣租賃 物時，應先通知被上訴人，被上訴人得依相同條件優先承買 。出租人同意承租人在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須 以出租人為起造人申請保存登記。被上訴人出資於系爭土地 上建築系爭建物，借名登記於上訴人廖瑞道、廖邦雄（下稱 廖瑞道等2人）名下，上訴人不得將該建物出售或設定擔保 。嗣上訴人於租賃存續期間之98年8月30日，將系爭土地（ 含系爭建物）以總價420,481,500元出售予參加人，未通知 被上訴人依相同條件優先承買。被上訴人知悉後即於100年5 月間以存證信函向上訴人為優先承買之表示，上訴人應以相 同條件與被上訴人訂約，及於被上訴人給付價款全額之同時 ，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。系爭租約為單一 契約，其終止應經全體出租人為之。上訴人等人歷次對被上 訴人終止系爭租約，或未合法送達，或未經全體出租人為之 ，不生終止之效力。況被上訴人之優先承買權於98年8月30 日即成立，不因系爭租約嗣後經上訴人終止而消滅。爰依系 爭租約約定及民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項 之規定，求為命上訴人於被上訴人依附表第2項所示給付420 ,481,500元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人 之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。於本院答辯聲明： 上訴駁回（原判決主文第1項前段應更正如本院更一審判決 主文第3項所示）。
貳、上訴人則以：系爭建物雖由被上訴人出資興建，但所有權仍 屬上訴人所有，系爭建物與基地既同屬上訴人所有，被上訴 人無土地法第104條之優先承買權。被上訴人於系爭建物非 法經營賭博電玩，違法使用系爭土地，系爭租約至遲業經上 訴人於98年10月20日合法終止，並經另案判決確定，被上訴 人已無優先承買權。被上訴人早已知悉系爭標的買賣之事實 ，其未能證明於100年5月10日發函表示欲優先購買之10日前 ，即同年4月30日之後始知悉，已視為拋棄，不得再行主張 。其於土地價格巨幅上漲後，始主張優先承買權，權利之行 使違反誠信原則，且為權利濫用等語，資為抗辯。上訴聲明 ：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。叁、參加人以：系爭建物縱係由被上訴人出資興建，然既約定登 記於上訴人名下，所有權屬於上訴人所有，與土地法第104 條第1項之情形不同，被上訴人無從主張就系爭土地有優先 承買權存在。其主張借名登記，不得對抗善意信賴不動產登 記之參加人。兩造間租賃關係已終止及被上訴人不得行使優 先購買權，此重要爭點均經另案判決確定，本件不得為相反 之論斷等語，資為抗辯。
肆、兩造不爭執之事項（原判決第9至12頁、更一審判決第21至2 4頁及本院卷第41頁反面）：
一、被上訴人於93年1月16日與上訴人、廖○水等3人及廖李良共 7人簽定系爭租約，由被上訴人承租上訴人共有系爭9地號土 地（面積1,322.83平方公尺，當時應有部分上訴人廖瑞道、 廖邦雄、廖鈞德依序為10萬分之17,992、10萬分之50,039、 10萬分之31,969），及廖李良所有系爭9之1地號土地（面積 為1平方公尺，嗣廖李良於93年8月6日以贈與為原因移轉登 記予上訴人廖鈞德），暨廖○水等3人共有系爭9之2地號土 地，租賃期間自93年5月20日起至103年2月19日止。並於租 賃契約書第4條約定，出租人於租賃期間如欲出賣租賃物時 ，應先通知被上訴人，被上訴人有依相同條件優先購買權。二、系爭建物（面積494.55平方公尺）係由被上訴人出資興建完 成，並登記為上訴人廖瑞道等2人名義共有，其應有部分各 為2分之1。另坐落系爭9之2地號土地上即同段429建號門牌 號碼同路段115號建物（面積為494.55平方公尺）係由被上 訴人出資興建完成，並登記為廖○水等3人共有，其應有部 分各3分之1。
三、上訴人曾於97年4月17日將系爭土地（含系爭建物）以424,4 86,000元價格出售予訴外人張○德，被上訴人乃以上訴人違 約及就系爭土地主張行使優先購買權為由，起訴請求上訴人 移轉系爭土地及建物之所有權予被上訴人，經原法院97年度
重訴字第368號所有權移轉登記事件受理後，兩造於97年9月 25日達成訴訟上和解，和解筆錄記載：「壹、原告（即被上 訴人）願放棄本件優先承買權」等語（見原審卷一第138頁 ）。
四、被上訴人租地建屋後，經檢方以其經營賭博電玩為由而偵查 起訴，經本院以99年度上易字第86號為有罪判決確定。五、系爭租約之出租人曾以下列方式對被上訴人為終止租賃契約 之意思表示：
（一）訴狀部分：
1.上訴人曾於兩造間另案拆屋還地事件，以起訴狀（原法 院98年度重訴字第396號）、99年7月9日答辯狀（包括 訴外人廖李良）（本院99年度重上字第87號）對被上訴 人為終止租賃契約之意思表示。
2.上訴人曾於上開三、所載兩造間原法院97年度重訴字第 368號所有權移轉登記事件，以97年9月4日答辯一狀對 被上訴人為終止租賃契約之意思表示。
（二）存證信函部分：
1.上訴人、廖李良、廖○科、廖○修計6人，於97年8月4 日以台中民權路郵局第2627號存證信函，以被上訴人違 反系爭租約第7條之約定經營非法賭博電玩，依土地法 第103條第5款規定終止系爭租約，及以被上訴人積欠97 年5、6、7月之租金，催告於函到後15日內給付所積欠 之租金，逾期將終止系爭租約（見原審卷一第128至130 頁證物3）。
2.上訴人於97年11月10日以台中大全街郵局第1176號存證 信函，以業經97年8月4日台中民權路郵局第2627號存證 信函終止契約等語，催告被上訴人於函到後15日內回復 系爭租賃物即系爭土地之原狀（見原審卷一第131、132 頁證物4）。
3.訴外人廖○水曾於98年9月21日以台北金南郵局第742號 存證信函，以被上訴人違反系爭租約第7條約定及以被 上訴人積欠97年5、6、7月之租金，終止系爭租約（見 原審卷二第67頁）。
4.98年10月27日以上訴人、廖李良、廖○水等3人，計7人 名義所寄台北金南郵局第842號存證信函，終止系爭租 約，已於98年10月28日送達被上訴人收受（見原審卷一 第133頁證物5）。
六、上訴人於98年8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將 系爭土地及系爭建物土地出售予參加人，約定土地每坪以10 5萬元計算，總價金為420,481,500元（含建物）。上訴人於
出售上開房地時，事先並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知 悉後即以台中市○○路○○○0000號存證信函向上訴人表示 願以相同條件優先購買，該存證信函分別於100年5月11日及 12日送達上訴人。又被上訴人於得知上訴人與參加人間之買 賣契約內容後，再於100年5月24日以台中民權路郵局第1283 號存證信函通知上訴人於文到7日內，依其與參加人所簽訂 之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人於 收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由 林辰彥律師以100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人 之代理人林松虎律師，表示不願與被上訴人簽訂買賣契約。七、被上訴人曾於100年5月27日以台中民權路郵局第1310號存證 信函寄送兩張支票（面額各為182萬4,000元、144萬元）， 表明欲給付97年7月20日起至99年5月15日止之租金，該金額 經上訴人收受（但上訴人抗辯並非收受租金）。伍、得心證之理由
一、按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣 條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同 樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書 面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未 以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承 買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。 基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先 購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購 買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於 接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣 人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約 不得對抗優先購買權人，民法第426條之2及土地法第104條 分別定有明文。查被上訴人於93年1月16日與上訴人、廖○ 水等3人及廖李良共7人，簽定系爭租約，由被上訴人承租上 訴人共有系爭9地號土地及廖李良所有系爭9之1地號土地， 暨廖○水等3人共有系爭9之2地號土地，租賃期間自93年5月 20日起至103年2月19日止，並於租賃契約書第4條約定，出 租人於租賃期間如欲出賣租賃物時，應先通知被上訴人，被 上訴人有依相同條件優先購買權。被上訴人出資於系爭土地 上興建系爭建物，並登記為上訴人廖瑞道等2人名義共有， 其應有部分各為2分之1，另出資於系爭9之2地號土地上興建 同段429建號即門牌號碼同路段115號建物，並登記為廖○水 等3人共有，其應有部分各3分之1。嗣上訴人於98年8月30日 與參加人簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地及系爭建物土 地出售予參加人，約定土地每坪以105萬元計算，總價金為4
20,481,500元（含建物）。上訴人於出售上開房地時，事先 並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後即以台中市○○路 ○○○0000號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買 ，該存證信函分別於100年5月11日及12日送達上訴人。又被 上訴人於得知上訴人與參加人間之買賣契約內容後，再於10 0年5月24日以台中民權路郵局第1283號存證信函通知上訴人 於文到7日內，依其與參加人所簽訂之買賣契約相同條件， 與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人於收受上開第1283號郵局 存證信函後，即於100年5月26日委由林辰彥律師以100年度 法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林松虎律師， 表示不願與被上訴人簽訂買賣契約等情，為兩造不爭執之事 實。茲被上訴人依系爭租約約定及民法第426條之2第1項、 土地法第104條第1項之規定，主張上訴人出售系爭土地予參 加人，其有依同樣條件優先承買之權。上訴人則以上訴人方 為系爭建物之所有權人，且兩造間之系爭租約業經合法終止 ，被上訴人並已拋棄優先承買權，被上訴人之請求均無理由 等前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：㈠系爭建物是否為被 上訴人所建造而借名登記於上訴人廖瑞道等2人名下？㈡原 法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，兩造所成 立之和解筆錄內容記載「被上訴人願放棄本件優先承買權」 等語，其效力是否及於本件之訴訟標的？㈢上訴人是否已合 法終止兩造間之系爭租約？㈣被上訴人於本件行使優先承買 權，請求上訴人按其與參加人簽訂之買賣契約同一條件，將 系爭土地出售予被上訴人，並於其按同一條件為履行之同時 ，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，是否有理由？二、系爭建物是否為被上訴人所建造而借名登記於上訴人廖瑞道 等2人名下？
兩造於原審審理時，經承審法官進行整理並協議簡化爭點程 序，已將「查系爭建號430建物即門牌號碼台中市○○區○ ○○路○段000號房屋係被上訴人所建造，依土地租賃契約 書第6條約定，借名登記在上訴人廖瑞道、廖邦雄名下。」 列為兩造不爭執事項（見原審卷一第149頁）。嗣上訴人另 行委任楊傳珍律師為訴訟代理人後，乃異其先前主張抗辯： 系爭建物並非被上訴人所有借名登記於伊名下，應係伊所有 ，當時之訴訟代理人林辰彥律師違反伊本人之意思業經解除 委任，及上開不爭執事項與事實不符，伊主張撤銷自認云云 。惟按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點， 民事訴訟法第270條之1第1項第3款定有明文。又當事人就其 主張之爭點，經依同法條第1項第3款為協議者，應受其拘束 。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其
他情形協議顯失公平者，不在此限，同法條第3項亦有明文 規定，且依同法第271條之1規定，於行獨任審判之訴訟事件 準用之。兩造於系爭租約第6條約定：「本件租賃土地，甲 方（即出租人，下同）同意乙方（即被上訴人，下同）在土 地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方為起造人申請保存 登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復 原狀。興建、拆除、回復原狀所需之費用，應由乙方自行負 擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙 方同意由甲方視為廢棄物處理。」。嗣被上訴人即依約出資 興建完成系爭建物，並登記於上訴人廖瑞道等2人名下乙情 ，為兩造所不爭執。雖上訴人抗辯被上訴人亦曾於兩造另案 本院99年度重上字第87號審理中自認系爭建物為上訴人所有 云云。惟觀之被上訴人於該次審理中之陳述，應係就事實上 處分權人及土地登記之公示性為說明，且經承審法官詢問「 如果事實上處分權屬於上訴人（即本件被上訴人），你們是 否同意讓上訴人去拆除？」，上訴人並陳稱：「同意」，此 有該次審理筆錄在卷可稽（見原審卷二第322頁）。則由兩 造上開陳述以觀，實難認為被上訴人於該案已自認其對系爭 建物並無處分權且上訴人方為所有人之意思。況本件上訴人 曾以被上訴人違反系爭租約業經其等合法終止等為由，對被 上訴人提起另案訴訟，請求被上訴人拆屋還地，上訴人於該 案歷審對於系爭建物係被上訴人所建造，而借名登記於上訴 人名下乙情均不爭執（詳見該事件歷審判決書），嗣經另案 判決確定被上訴人應拆除系爭建物，返還系爭土地，經調卷 查核無訛，顯然上訴人上開辯解與其在該另案之主張矛盾。 再依上開事證觀之，上訴人於本件嗣後翻異之辯解亦難認有 前揭民事訴訟法第270條之1第3項但書所列經兩造同意變更 ，或因不可歸責於上訴人之事由或依其他情形協議顯失公平 之情形，依法自應受其拘束。從而，本件仍應依上開事證資 料，認為在兩造內部關係之間，系爭建物確屬被上訴人所建 造，而借名登記於上訴人名下，系爭建物屬於被上訴人所有 ，當屬土地法第104條所定租地建屋之情形。上訴人抗辯： 系爭建物雖由被上訴人出資興建，但登記為伊所有，系爭建 物並非被上訴人所有，系爭土地及系爭建物之所有權人均為 伊，本件不適用土地法第104條規定，被上訴人不得行使優 先承買權；上訴人縱曾自認，因與事實不符，主張撤銷自認 云云，並非可採。又承租人代出租人出資建築房屋，既約明 其房屋所有權仍屬於出租人，即與單純承租基地建築房屋其 房屋所有權屬於承租人之情形不同，自無土地法第104條第1 項之適用，最高法院39年台上字第1313號固著有判例。惟本
件被上訴人出資興建系爭建物，僅係借名登記在上訴人名下 ，被上訴人仍保有所有權，此與上開前例揭示承租人代出租 人出資建築房屋，約明房屋所有權仍屬於出租人之情形不同 ，尚無上開判例之適用，併予敘明。
三、原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，兩造所 成立之和解筆錄內容記載「被上訴人願放棄本件優先承買權 」等語，其效力是否及於本件之訴訟標的？
查上訴人曾在兩造租賃期間內於97年4月17日將系爭土地（ 含系爭建物）以424,486,000元價格出售予訴外人張○德， 立有土地買賣契約書一份，上訴人並於97年5月28日以台中 南屯路郵局第337號存證信函通知被上訴人，被上訴人於收 受該通知後，即於97年6月6日以台中大全街郵局第627號存 證信函通知上訴人業已違約並願行使優先承買權，上訴人拒 絕後，被上訴人乃以上開事由，起訴請求上訴人移轉系爭土 地及建物之所有權予被上訴人，經原法院97年度重訴字第36 8號所有權移轉登記事件受理後，兩造於97年9月25日達成訴 訟上和解。其和解筆錄第一項記載：「被上訴人願放棄本件 優先承買權」乙情，為兩造所不爭執之事實。上訴人據以抗 辯被上訴人之優先承買權業經拋棄而不得行使，惟此為被上 訴人所否認，主張：伊於上開事件和解，乃因上訴人與張○ 德上開買賣契約業經解除，伊始同意和解，並無拋棄優先承 買權之意思等語。按承租人之優先承買權乃具有形成效力之 性質，其行使時須以出租人將基地出賣，而與第三人間有買 賣契約存在為要件。查上訴人與張○德之前揭買賣契約，嗣 因被上訴人行使優先承買權並聲請假處分後，經張○德認為 上訴人無法履行而與上訴人解除買賣契約，此為兩造所不爭 執。而兩造於97年9月25日在上開事件中成立之和解，被上 訴人僅係就上訴人與張○德之該次買賣所成立之優先承買權 ，於訴訟中與上訴人協商讓步，表明放棄，當時上訴人與參 加人尚未簽訂本件買賣契約，則該次和解自僅及於上訴人與 張○德之該次買賣事件所生之優先承買權。尚難認與本件上 訴人與參加人成立買賣契約，被上訴人基於承租人之地位因 而得行使之優先承買權有關。兩造於上訴人與參加人系爭買 賣契約成立時，復仍具租賃關係（詳見下述），自無礙被上 訴人於本次優先承買權發生時依法行使優先承買權。是兩造 於上開事件所成立之和解筆錄內容雖載「被上訴人願放棄本 件優先承買權」等語，其效力自不及於本件之訴訟標的。上 訴人抗辯：兩造於原法院97年度重訴字第368號所有權移轉 登記事件，達成訴訟上和解，和解內容載明被上訴人「願放 棄本件優先承買權」，所稱「本件」指系爭土地出售之優先
購買權，不限於該另案訴訟，被上訴人無從提起本件訴訟主 張有優先購買權云云，自非可採。
四、上訴人是否已合法終止兩造間之系爭租約？ 被上訴人主張：伊並無違約將承租之系爭土地供非法使用， 及積欠上訴人租金達二年以上之情，上訴人自不得終止租約 ；縱認伊有上開違約事由，自應由系爭租約之出租人即上訴 人與廖李良及廖○水等3人全體共同為之，惟系爭租約終止 之意思表示，或未經全體出租人共同為終止之意思表示，或 其終止之意思表示未經合法之送達，自不生合法終止之效力 等語。上訴人則抗辯：被上訴人除於系爭建物內經營非法賭 博電玩，並擅自將防火區劃防火牆變更改造及違約經營停車 場外，更自97年5月20日起即未給付租金予伊，系爭租約之 性質為聯立契約（即本質為二個契約），而非屬單一契約， 伊與廖李良及廖○水等3人，已分別或共同以存證信函向被 上訴人為終止系爭租約之意思表示，系爭租約經合法終止， 被上訴人已無優先承買權等語。經查：
（一）被上訴人以承租之系爭土地供違反法令之使用： ⒈按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不 得收回：承租人以基地供違反法令之使用時，土地法 第103條第2款定有明文。又土地法第103條第2款，所稱 承租人以基地供違反法令之使用者，係指以基地或基地 上之房屋供違反法令之使用而言。承租人使用基地上之 房屋以為違反法令之行為，諸如開設娼寮、賭場等，其 行為人尚包括承租人之同居人及其允許使用之第三人在 內。意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之行為，當然為 供違反法令之使用（最高法院41年台上字第95號判例、 86年度台上字第1691號判裁要旨參照）。查上訴人抗辯 ：被上訴人於系爭建物經營非法賭博性電玩，遭判決有 罪確定，已違反系爭租約第7條約定及土地法第103條第 2款、第5款規定，伊或廖○水等3人已得終止租約等情 ，業據提出台灣台中地方法院（下稱台中地院）97年度 訴字第5101號、98年度易字第1069號刑事判決，本院99 年度上訴字第93號、99年度上易字第86號刑事判決及最 高法院100年度台上字第3795號刑事判決為證（見原審 卷一第55至127頁、卷二第218至317頁）。依台中地院 及本院前揭刑事判決，被上訴人係於系爭建物及同路2 段115號建物經營「888小鋼珠店」電子遊戲場，僱用訴 外人洪志峰等9人為員工，自94年12月間某日起迄97年7 月16日為警查獲止，在上址「888小鋼珠店」公眾得出 入之場所，供給賭博場所，擺設為警查獲之電子遊戲機
具合計468台，聚集訴外人楊麗珠等10人等不特定多數 之成年賭客把玩前開電子遊戲機具並與之對賭等，經該 案一審以其共同意圖營利，聚眾賭博，判處有期徒刑10 月，被上訴人不服該判決，提起上訴，亦經本院以上開 刑事判決駁回其上訴確定。且上開事實，復為兩造不爭 執之事實，堪信上訴人此部分抗辯為真實。是被上訴人 確係以系爭土地上所興建之系爭建物，意圖營利、聚眾 賭博，而供違反法令之使用，要無可疑。被上訴人主張 ：伊係因所屬人員以現金與客人之「景品」（即以機台 所得小鋼珠兌換面額1,000元「景品」供兌換代幣）交 換，始遭刑事判決賭博罪確定，並未於系爭建物內有違 法行為云云，委不足採。
⒉兩造於系爭租約第7條約定：「轉租及使用禁止：非經 甲方同意乙方不得將租賃物（包含土地及房屋）全部或 一部轉租、頂讓或以其他方法交由他人使用，但乙方所 營事業得委由他人經營。租賃物不得供非法使用或存放 危險物品，影響公共安全。」等語（見原審卷一第14頁 反面）。所謂「租賃物不得供非法使用」，其租賃物包 含系爭土地及系爭建物，參照土地法第103條第2款規定 及前揭說明，係指以系爭土地或系爭建物供違反法令之 使用而言。查上訴人確係於系爭建物，非法經營賭博電 玩，意圖營利，聚眾賭博，已如上述，被上訴人自得依 土地法第103條第2款規定，及系爭租約第7條之約定終 止系爭租約。
（二）系爭租約非單一契約，業經上訴人合法終止： 按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約 當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向 其全體為之。第258條及第260條之規定，於當事人依法律 之規定終止契約者準用之，民法第258條第1項、第2項、 第263條分別定有明文。又所謂應由其全體為之，非單指 該當事人全體同時共同為之，即令係先後各別為之，尚非 法所不許（最高法院101年度台上字第250號判決意旨參照 ）。被上訴人主張：系爭租約形式上以上訴人、廖○水等 3人及廖李良共同出租，其中第1條租賃物、第2條租賃期 限、第3條租金及保證金、第12條及13條租金交付方式、 第14條違約金之約定內容，均未區分出租人或土地，第5 條租賃物使用方式亦未區分建號；伊承租系爭土地及系爭 9之2地號土地目的為合併使用建築，僅因廖○修反對與上 訴人廖鈞德共同為起造人，致原設計興建為單一之建物， 成為2棟通道間加蓋遮雨棚聯結使用之建物；又因廖○修
干擾建照申請，兩造等6人就系爭租約於93年11月27日訂 立補充協議，於第3條明定上訴人等人應互負「連帶」責 任，上訴人已於協議上簽章，仍應受之拘束，至租金雖可 分，然若租賃標的物不可分，自不能認系爭租約為可分之 債，否則一部給付之情下，伊豈非不得解除租約，須屈就 於面積不符營業需求之土地，縱系爭租約為可分之債，依 民法第263條準用第258條規定，應由出租人全體共同行使 終止權，方屬適法，是系爭租約屬單一契約，應由出租人 全體共同為終止租約之意思表示，始生效力等語。惟上訴 否認系爭租約為單一契約，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈被上訴人於93年1月16日與上訴人、廖○水等3人及廖李 良共7人，簽定系爭租約，由被上訴人承租上訴人共有 系爭9地號土地（面積1,322.83平方公尺），及廖李良 所有系爭9之1地號土地（面積為1平方公尺），暨廖○ 水等3人共有系爭9之2地號土地，租賃期間自93年5月20 日起至103年2月19日止。嗣廖李良於93年8月6日以贈與 為原因將系爭9之1地號土地所有權移轉登記予上訴人廖 鈞德。被上訴人承租系爭土地後，即出資於系爭土地上 興建系爭建物，於95年2月13日辦理第一次登記、面積4 94.55平方公尺，並於95年4月6日登記為上訴人廖瑞道 等2人名義共有，其應有部分各為2分之1。被上訴人另 出資於系爭9之2地號土地上興建同段429建號門牌號碼 同路段115號、面積494.55平方公尺建物，並登記為廖 ○水等3人共有，其應有部分各3分之1等情，為兩造不 爭執之事實，並有系爭租約、系爭土地登記謄本及系爭 建物登記謄本在卷可憑（見原審卷一第6至16頁）。而 系爭建物及同段429建號建物分別登記在上訴人廖瑞道 等2人、廖○水等3人名下，係被上訴人借用其等之名義 ，已如前述。再系爭9之1地號土地位於系爭9地號土地 內側，二筆土地合為一完整地形土地，而系爭9之2地號 土地與系爭9地號土地相鄰，其地形原已完整，系爭土 地面積合計，並與系爭9之2地號土地完全相符等情，業 據另案一審會同台中市中興地政事務所人員至現場勘測 明確，有另案一審製作之勘驗筆錄及台中市中興地政事 務所函文暨檢附之土地複丈成果圖附於該案卷可稽（見 另案一審卷第132至134、136、137頁）。又依系爭租約 第3條第1項第11、12款約定：「乙方（即被上訴人）依 約向出租人中之廖瑞道、廖○水、廖邦雄、廖○修、廖 ○科給付租金時，即生給付租金之效力」、「每月租金 由出租人平均分配取得」等語（見原審卷第13頁正面至
第14頁正面）。是綜合以上各情互相參證以觀，系爭土 地與系爭9之2地號土地既屬不同之所有權人所有，並其 地形均各自方正完整，被上訴人承租上開土地後，分別 於各該地號土地上興建各別獨立之建物，其約定租金之 支付方式，復係由出租人平均分配取得，顯見上訴人抗 辯：兩造就系爭土地所簽系爭租約，與系爭9之2地號土 地所有人廖○水等3人與被上訴人所簽之租約無涉，此 由基地、地上建物、出租人均不同、租金各自給付等情 可見端倪，系爭租約為聯立契約，因便宜行事予以合併 租約等語，應可採信。至於上訴人及廖李良等人與被上 訴人於93年11月27日訂立協議書，於第3條約定：「甲 方與廖○修就原訂土地租賃契約所約定之權利義務視為 不能分割一體，故應互負『連帶』責任」等語，固據被 上訴人提出93年11月27日協議書，並舉該協議書見證人 施台生於本件更一審104年4月7日之證述內容為證（見 本院更一審卷一第88頁、卷二第49頁反面至51頁反面、 本院卷第73、74頁）。惟系爭租約之出租人廖金良等3 人並未於上開協議書上簽章，尚難認該協議書已對系爭 租約發生增補之效力。且由被上訴人前揭所述簽訂協議 書之緣由及該協議書第4條約定：出租人廖○修曾向台