臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第206號
上 訴 人 王郁淇
訴訟代理人 蔡嘉容律師
複 代理 人 呂秀梅律師
林雅慧
被 上訴 人 姚采縈
訴訟代理人 簡鵬舉律師
被 上訴 人 洪明陽
上列當事人間請求返還頂讓金事件，上訴人對於中華民國105年1
月27日臺灣臺中地方法院 104年度訴字第2059號第一審判決提起
上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
被上訴人洪明陽經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
伊於民國（下同）102年9月20日與被上訴人姚采縈簽立「臺 灣第一味河南店彩裼冷飲店」之讓渡合約（下稱系爭合約） ，契約約定伊受讓營業之店面頂讓費用新台幣（下同）90萬 元，且姚采縈應協助伊與訴外人臺灣第一味總部（即珍鼎記 茶飲有限公司，下稱珍鼎記公司）至重新締約為止，被上訴 人洪明陽則為一般保證人；嗣伊分別於102年9月24日匯款40 萬元、同年10月11日匯款68萬6500元予姚采縈（其中18萬65 00元為彩裼冷飲店之租金及原物料等費用）。又姚采縈與珍 鼎記公司之加盟合約約定，在加盟合約存續期間不得將彩裼 冷飲店經營權讓與任何人，是系爭合約顯係以客觀上不能之 給付為標的應屬無效，姚采縈明知於此，而伊非因過失不知 上開情事，伊自得依民法第247條第1項規定請求姚采縈負賠 償責任。又姚采縈則於 102年10月10日將上開冷飲店之設備 點交予伊，然姚采縈收受頂讓金後，遲未協助或輔導伊與珍 鼎記公司重新訂約，伊乃於104年 6月2日寄發存證信函要求 被上訴人二人函到五日內應協助伊與珍鼎記公司完成簽約， 惟渠等二人仍置之不理，致珍鼎記公司在原加盟合約 103年 11月18日期滿後，不再提供相關原物料予伊，被上訴人二人 顯已違反系爭合約。自104年 6月3日起姚采縈即陷於給付遲
延，伊依民法第 254條規定以存證信函向姚采縈為解除契約 之意思表示，且系爭合約既經解除，姚采縈受領上開頂讓金 ，係屬無法律上原因；姚采縈所負回復原狀之義務，屬保證 契約之範圍，上訴人自得於就姚采縈之財產強制執行而無效 果時，請求洪明陽給付上開金額等語。爰依民法第259條第2 款規定、同法第179條、第247條第1項、保證之法律關係， 聲明求為：㈠姚采縈應給付伊90萬元，暨自起訴狀繕本送達 翌日即104年8月20日（上訴人與姚采縈在原審合意以104年8 月19日為起訴狀繕本送達日，見原審卷第65頁反面）起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡前項給付如對姚采 縈財產為強制執行無效果時，由洪明陽給付之。貳、被上訴人部分：
一、洪明陽經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
二、姚采縈則以：
上訴人於締結系爭合約時業已成年具有相當智識及生活經驗 ，且在彩裼冷飲店任職相當時間，就該店係加盟於「臺灣第 一味」，平日需受「臺灣第一味」總部監督、指揮，配合辦 理各項活動，相關原物料多須向「臺灣第一味」購買等節， 當知之甚詳。復參轉讓金90萬元非小數，衡情上訴人於決定 是否受讓該冷飲店前，就伊與「臺灣第一味」總部間加盟契 約之權利義務，當會詳加探求，以審慎評估是否締約，方符 常情。參以上訴人於 102年10月10日與伊辦理點交後，並未 立即按系爭合約背面所載「有關總部須無條件輔助，直至重 新簽約為止」約定，要求伊出面協助與「臺灣第一味」總部 重新簽約，係遲至104年6月2日即原加盟合約期限103年11月 18日到期後半年餘，始首度寄發信函要求伊輔助與總部重新 簽約，上訴人辯稱在點交前從未看過原加盟合約，不知合約 第15條關於經營權不得轉讓之約定，要與常情相悖。原加盟 契約第15條固有規定不得將經營權讓與第三者，然此僅生拘 束伊及「臺灣第一味」之效力，伊雖違約將經營權讓渡予上 訴人，亦僅生伊對「臺灣第一味」需負違約損害賠償責任而 已，兩造間系爭合約仍屬合法有效。況系爭合約雖約定「有 關總部須無條件輔助，直至重新簽約為止」之約定，並未就 該「輔助」設有特定履約方式，且前開約定用語乃「輔助」 而非「擔保」；再者，上訴人以存證信函催告履約之期間係 至104年7月25日為止，然系爭「有關總部須無條件輔助，直 至重新簽約為止」約定，並未就「輔助」設有特定履約方式 ，伊於104年7月25日前已多次為上訴人去電臺灣第一味總部 磋商協調換約事宜，又特地回國參與7月22日調解，7月23日
更邀集總部督導與上訴人共同會商，難認有何給付遲延情況 ；最終無法換約係因上訴人經營不善無資力按加盟合約第 2 條第 5項規定重新裝潢門市所致，伊並無任何可歸責事由， 上訴人主張解除契約當屬違法。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人依解除 系爭合約、不當得利、損害賠償之法律關係，請求姚采縈返 還已受領之90萬元及法定遲延利息，及請求洪明陽負保證人 責任，均非有理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判 決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開 廢棄部分：⑴姚采縈應給付上訴人90萬元，暨自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⑵前 項給付如對姚采縈財產為強制執行無效果時，由洪明陽給付 之。並補陳：系爭合約內容為姚采縈須無條件輔助或協助伊 重新與珍鼎記公司簽立加盟契約，而所謂「無條件」即伊無 須負擔任何義務，姚采縈應輔助或協助上訴人與珍鼎記公司 簽立加盟契約，若伊尚須負擔任何義務，則不應稱為無條件 ，而是附有條件。而重新加盟珍鼎記公司若依珍鼎記公司督 導之錄音譯文內容，須有加盟金（即簽約金）、教育訓練及 店內裝潢，惟姚采縈於伊兩次催告，均未能使伊與珍鼎記公 司簽立加盟契約，足見姚采縈業已違反兩造之系爭合約內容 。伊當時之所以願意以90萬元頂讓該店是因將來可以無條件 加盟珍鼎記公司，否則伊應會重新加盟，而不致於以高價頂 讓姚采縈之舊店等語。
姚采縈答辯聲明則為：上訴駁回。並補稱：本件系爭契約之 標的，即彩裼冷飲店經營權之讓渡並非係一自始客觀不能之 標的，證人楊國珍及林銘記已證實該公司之加盟經營權確實 並非不得轉讓，且該公司之加盟經營權得否轉讓取決於總公 司經營者之恣意。且系爭契約所轉讓者，包括彩裼冷飲店之 有形資產，即實體店面及軟、硬體設備，以及無形資產，即 商號、商譽、客源、及彩裼冷飲店得以珍鼎記公司加盟店身 份經營之權利，全部均讓與上訴人，並已於102年9月30日完 成點交。況上訴人於締約前已知悉經營權轉讓有限制並約定 輔助條款，而伊之輔助義務確為協助、輔助、輔導上訴人與 總部簽約，而總公司在上訴人接手經營後，已由客觀行為承 認上訴人為實質加盟主，如上訴人受讓加盟店後即有主動與 督導林銘記洽談契約內容及續約時間，並曾參加總公司加盟 主會議，證人林銘記亦證述其在原加盟契約約滿前後，先後 兩次均直接找上訴人續約，嗣因續約沒有結果，才發函通知 伊續約，故伊就輔助上訴人與總公司續約未有遲延，續約之 所以未能完成，實為上訴人拒絕續約，並非可歸責於伊，上
訴人自無解約之權等語，資為抗辯。
肆、兩造爭執與不爭執之事項：
一、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人與姚采縈於102年9月20日簽立「讓渡證書」，由姚采 縈以90萬元將「台灣第一味河南店彩裼冷飲店」讓渡賣給上 訴人，並約定姚采縈「有關總部須無條件輔助，直至重新簽 約為止」，洪明陽擔任保證人。
㈡「有關總部須無條件輔助，直至重新簽約為止」，姚采縈與 上訴人約定「加盟約滿後，由姚采縈再輔助上訴人，以上訴 人的名義和總部簽約亦即換約的意思。」（見原審104年8月 25日言詞辯論筆錄第4頁）。
㈢上訴人於102年 9月24日給付40萬元予姚采縈，再於102年10 月11日給付68萬6500元（尾款50萬元、房租押金6萬元、102 年10月及11月1日至10日房租4萬4000元、機車 2萬5000元、 其他原物料 5萬4300元、太極石3200元）予姚采縈，姚采縈 亦已於102年11月11日將冷飲店點交予上訴人。 ㈣姚采縈與台灣第一味之總部即珍鼎記公司之加盟期間為 101 年10月間至103年11月18日。
㈤姚采縈於102年8月22日將戶籍自臺中市○○區○○街00巷00 號8樓遷移至台中市○○區○○街00巷00號8樓之1。 ㈥上訴人於104年6月 2日寄發存證信函予姚采縈，送達處所為 臺中市○○區○○街00巷00號8樓；上訴人又於同年7月17日 寄發存證信函予姚采縈，表達姚采縈「應於函到 5日內出面 協助本人與臺灣第一味即珍鼎記茶飲公司簽約，逾期不理， 即解除兩造間之讓與契約」，送達處所同上。
㈦依姚采縈與珍鼎記公司之加盟合約書第15條約定「乙方（即 姚采縈）不得將經營權以任何方式讓與第三者」。 ㈧珍鼎記公司於104年8月6日拆除公司之招牌。 ㈨原審卷第33-39頁錄音譯文。
二、兩造爭執之事項（本院判斷）：
㈠上訴人於原審起訴時主張民法第229條第1項給付遲延、嗣於 104年11月9日追加狀追加依民法第247條第1項給付不能為由 ，主張解除契約，並依民法第179條、第259條第 2款請求姚 采縈給付90萬元及遲延利息（起訴狀繕本送達104年8月19日 ），有無理由？
㈡上訴人請求於對姚采縈財產為執行無效果時，由洪明陽給付 ，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、前揭兩造不爭執之事實，有系爭合約、104年 6月2日存證信 函、104年7月17日存證信函、加盟合約書（姚采縈與珍鼎記
公司）、讓渡清單暨付款明細等件為證（見原審卷第4至7頁 、25頁、第81至98頁），堪信為真實。
二、姚采縈將彩裼冷飲店經營權轉讓予上訴人，是否有民法第24 6條給付不能之情形？ 上訴人請求姚采縈賠償所受之損害90 萬元有無理由？
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項固定有明文。 惟所謂以不能之給付為契約標的，其契約為無效者，必以其 給付有自始不能實現之情形，始足當之。經查： ⑴系爭合約固經上訴人與姚采縈約定有「有關總部須無條件 輔助，直至重新簽約為止」，依「重新簽約」之文義觀之 ，應指姚采縈與「臺灣第一味」之總部即珍鼎記公司間已 有契約存在，迨渠等契約到期後，因上訴人尚須與珍鼎記 公司另為簽約之意，是以姚采縈應負無條件輔助上訴人嗣 後與珍鼎記公司重新簽約之義務。
⑵系爭合約內容係約定：「立讓渡書人姚采縈今將自己所有 ……台灣第一味河南店彩裼冷飲店賣給台端議定新台幣玖 拾萬元整……」等語，雖未直接言明係讓與加盟經營權， 惟既載明「台灣第一味河南店」，且頂讓金額高達90萬元 而未包含店面房租押金、店內原物料在內（上訴人除支付 90萬元外，又支付包括店面房租押金、店內原物料等費用 18萬6500元），有讓渡清單及付款明細在卷可佐（見本院 卷第96至98頁），及參以上訴人所陳其於訂立系爭合約前 ，即受僱於姚采縈在彩裼冷飲店工作約 4個月等語（見原 審卷第71頁反面），如非讓渡加盟之經營權，上訴人斷不 會以高達90萬元頂讓金受讓彩裼冷飲店之經營權，可認系 爭合約所讓渡之內容應包含彩裼冷飲店加盟珍鼎記公司之 經營權在內。
⑶參酌上訴人與姚采縈於102年9月20日簽立系爭合約，嗣姚 采縈並將彩裼冷飲店點交予上訴人，而上訴人並持續經營 至姚采縈原與珍鼎記公司加盟期間屆滿之 103年11月18日 之情。另依珍鼎記公司督導林銘記於本院證述：於 103年 11月18日至104年7月 2日仍持續供貨予河南店，並無因換 店主或因沒有續約而停止供貨等語（見本院卷第65頁反面 、第66頁反面）。足見，上訴人受讓彩裼冷飲店後，均能 持續經營，是難認姚采縈係以客觀上不能之給付為系爭合 約之標的。
⑷又姚采縈與珍鼎記公司所訂之加盟合約第15條固有「乙方 （即姚采縈）不得將經營權以任何形式讓與第三者」之約
定（見原審卷第89頁），惟依姚采縈所提出為上訴人所不 爭執之渠等二人與珍鼎記公司督導人員於104年7月23日對 話譯文之內容觀之（見原審卷第35頁反面至第36頁），珍 鼎記督導人員業已表明：總部有三大訴求…簽約金、教育 訓練、店鋪裝潢。變成姚采縈解約，上訴人續約，所以公 司有三大訴求，教育訓練、簽約金、裝潢，姚采縈已經幫 上訴人爭取不用教育訓練，因為上訴人有基本能力等語， 惟上訴人陳稱「對阿，重點是，我現在沒辦法拿出半毛錢 ，我現在連我的錢連這個月的貨款都有問題了，你要叫我 怎麼出。」等語；再以證人林銘記於本院證述：如果店家 沒有違規，原則上公司都會續約；續約條件只要店舖形象 改裝；店舖形象改裝為店舖招牌、店內品牌LOGO換新，裝 潢更新不是強迫性的等語（見本院卷第65頁、67頁）。據 此，可知珍鼎記公司人員對於姚采縈違反加盟合約後仍得 以解約方式處理，再由上訴人續約，而上訴人如符合珍鼎 記公司之要求，即得以新加盟之方式處理。是以，兩造間 系爭合約所讓渡彩裼加盟店之經營權，雖有違反上開珍鼎 記公司之加盟合約約定，惟經珍鼎記公司同意後，仍得以 重新加盟之方式繼續經營，即非以自始客觀不能之給付為 契約標的甚明，自非當然無效。
㈡綜上，上訴人主張姚采縈以不能之給付為契約標的，系爭合 約為無效，並依民法第247條第1項規定請求姚采縈賠償損害 ，即無理由。
三、姚采縈讓渡彩裼冷飲店予上訴人是否構成給付遲延之債務不 履行情事，上訴人解除系爭讓渡合約是否生效？ ㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付 者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。契約解除 時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應 附加自受領時起之利息償還之，民法第229條第 1項、第256 條、第259條第2款固分別定有明文。惟債權人是否得依上開 規定主張債務人應負給付遲延責任，並據以解除契約，必其 事由可歸責於債務人，始足當之。經查：
⑴系爭讓渡合約讓渡之內容，係約定姚采縈「有關總部須無 條件輔助，直至重新簽約為止」，其意思為「加盟約滿後 ，由姚采縈再輔助上訴人，以上訴人的名義和總部簽約亦 即換約的意思。」（見原審104年8月25日言詞辯論筆錄第 4頁 ，原審卷第14頁反面）。而姚采縈與珍鼎記公司之加 盟合約期間為 101年10月間至 103年11月18日，故至遲於
103年11月18日翌日起 ，姚采縈即負輔助上訴人與珍鼎記 公司簽約之義務，惟姚采縈本已知悉加盟合約於斯時即屆 滿，其自103年9月24日起即在柬埔寨經商，未在國內居住 （為姚采縈所自陳，見原審卷第16頁反面），上訴人當無 從尋求姚采縈之協助以完成加盟珍鼎記公司，至堪認定。 ⑵然因上訴人於104年6月 2日發函催告後，姚采縈知悉催告 內容後，即主動與上訴人聯繫，上訴人且於同年6月8日告 知將於同年月18日在臺中市西屯區公所進行調解，姚采縈 回覆稱因在國外，將於 7月下旬回國，俟姚采縈返國後， 雙方並於同年 7月23日與珍鼎記公司人員共同商議處理加 盟事宜，有姚采縈提出之簡訊內容及錄音譯文在卷可佐（ 見原審卷第29至39頁），足見上訴人第一次催告後，姚采 縈即已就系爭合約所約定輔助簽約之事，協助上訴人與珍 鼎記公司人員見面商議，且表明願負擔簽約金，珍鼎記公 司人員亦同意由上訴人續約及免除教育訓練程序，所餘店 鋪裝潢則係珍鼎記公司對於加盟之基本要求，顯見縱使上 訴人與姚采縈在訂約時同時告知珍鼎記公司其二人讓與彩 裼冷飲店加盟經營權之事，上訴人仍需依珍鼎記公司加盟 條件，始能完成加盟合約，既姚采縈經上訴人催告後已依 系爭讓渡合約履行輔助上訴人之義務，最終係因上訴人資 金問題不願配合珍鼎記公司裝潢條件要求，致未能加盟珍 鼎記公司，況且系爭合約，亦僅是由姚采縈「輔助」而非 「擔保」上訴人加盟珍鼎記公司。如是，上訴人自不能將 此事由歸責於姚采縈。
㈡綜上，上訴人雖於104年7月17日寄發存證信函催告被上訴人 履行義務並為解除契約意思表示，惟姚采縈在經上訴人催告 後，已履行輔助上訴人加盟事宜，而上訴人未能加盟之因素 乃係存在於上訴人一方資金之考量，非可歸責於姚采縈，自 不生解除契約之效力，且契約解除既不生效力，姚采縈受領 頂讓金，即非無法律上原因。是上訴人依民法第259條第2款 、第179條規定請求姚采縈返還所受領頂讓金，即非有據。四、上訴人請求於對姚采縈財產為執行無效果時，由洪明陽給付 ，有無理由？
按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務 時，由其代負履行責任之契約，民法第 739條定有明文。本 件上訴人主張洪明陽擔任系爭合約之保證人之情，業經提出 系爭合約為證，洪明陽經合法通知，既未於言詞辯論期日到 庭，復未提出書狀作何聲明或陳述供本院參酌，自堪信上訴 人此之主張為真正。經查，系爭合約之債務人即姚采縈並無 違約不履行債務情事，已如前述，洪明陽縱為系爭合約之保
證人，亦無保證人責任可言。是上訴人本於保證之法律關係 ，請求於對姚采縈財產為執行無效果時，由洪明陽給付，為 無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第247條第1項、第259條第2款、第 179條規定請求姚采縈給付90萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌 日（即104年8月20日）起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，並洪明陽應負保證人責任，均非有理由，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
柒、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日