臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第215號
上 訴 人 吳蕙曄
訴訟代理人 洪主民律師
被 上訴人 張哲龍
訴訟代理人 鄧雅旗律師
複 代理人 蘇雋喬
上列當事人間請求確認抵押權及債權不存在事件，上訴人對於民
國105 年3 月30日臺灣臺中地方法院104 年度訴字第2240號第一
審判決提起上訴，本院於105 年12月13日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決主文第一項關於確認兩造間抵押債權不存在之金額超過後開第二項所確認金額，及原判決主文第二項關於命上訴人塗銷如附表二所示之抵押權設定登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。確認上訴人就被上訴人所有如附表一所示土地，以如附表二所示之抵押權所擔保之債權，於本金超過新臺幣壹佰捌拾貳萬元部分不存在。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔九分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之子即訴外人張峰傑積欠訴外人劉 育霖債務新臺幣（下同）50萬元，被上訴人為替張峰傑償還 前開債務，遂接受劉育霖提議，授權劉育霖代理出售被上訴 人所有如附表一所示坐落臺中市○○區○○○段000000地號 及00-000地號土地，權利範圍各為二分之一（下稱系爭土地 ），惟並未授權劉育霖借款。兩造雖曾合意於民國103年12 月15日由被上訴人以系爭土地為上訴人設定如附表二所示之 債權總金額400萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），詎 劉育霖擅自以被上訴人名義向上訴人借款200萬元（下稱系 爭借貸契約），並以系爭抵押權作為擔保，然因兩造間之消 費借貸關係並未成立，則系爭抵押權所擔保之債權不存在， 系爭抵押權亦失所附麗而不存在。又被上訴人既授權劉育霖 出售系爭土地，本須將系爭土地之所有權狀及印鑑證明等交 予劉育霖，俾其代為辦理土地買賣事宜，難憑劉育霖持有被 上訴人所有上開文件等，即謂被上訴人應就系爭借貸契約負 表見代理授權人之責任。劉育霖向被上訴人表示系爭土地賣 得價金共計80萬元，扣除張峰傑積欠劉育霖債務50萬元及代 書費用5萬元後，實際交付25萬元予被上訴人，此乃出售系
爭土地之買賣價金，非上訴人所交付之借款；縱認被上訴人 所收受者係借款，被上訴人實際上亦僅取得借款25萬元。又 兩造於103年12月15日辦理系爭抵押權登記時並未交付借款 而成立消費借貸契約，縱認上訴人事後有交付借款予被上訴 人，惟系爭抵押權於設定時，已欠缺成立上之從屬性，亦屬 無效。爰請求確認上訴人就系爭土地設定之系爭抵押權及其 所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段之規定 ，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：被上訴人為解決其子張峰傑積欠劉育霖之債務 ，乃授權劉育霖處理系爭土地，授權之行為包括締結借貸契 約及設定抵押權等。劉育霖乃偕同被上訴人於103 年12月15 日就被上訴人所有之系爭土地，為上訴人設定系爭抵押權， 並約定擔保債務人對抵押權人於103 年12月15日所立借貸契 約發生之債務。被上訴人因而向上訴人借款本金200 萬元， 上訴人於103 年12月15日扣除約定利息後，將借款182 萬元 匯至訴外人李日隆帳戶，並由訴外人即上訴人代理人李琁隆 提領該筆現金，於103 年12月20日將182 萬元交付被上訴人 之代理人劉育霖，劉育霖並有代被上訴人簽發發票日103 年 12月17日，面額200 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）予被 上訴人。縱認被上訴人未授權劉育霖借款，惟被上訴人既已 將其所有之系爭土地權狀、印鑑證明書、印鑑章及身分證等 交予劉育霖，且劉育霖持有被上訴人之授權同意書，即有表 示代理權授予劉育霖之事實，足使上訴人信劉育霖有代理權 存在，則被上訴人應負表見代理之授權人責任；又縱被上訴 人就授與劉育霖處理系爭土地之代理權有所限制，亦不得以 之對抗上訴人，故劉育霖代理被上訴人簽訂借貸契約及設定 抵押權，應直接對被上訴人發生效力。至於劉育霖代理被上 訴人取得借款後如何分配，係被上訴人與劉育霖等之內部關 係，應由渠等自行處理等語置辯。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人訴請確認上訴 人就系爭土地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在 ，及上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許， 而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，
而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法 院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參 照）。被上訴人主張上訴人就系爭土地設定之系爭抵押權 及其所擔保之債權均不存在，上訴人則均否認之，且上訴 人已以系爭抵押權人之身分，向臺灣臺中地方法院聲請裁 定准予拍賣系爭土地，經該院於104 年7 月10日以104 年 度司拍字第220 號裁定准予拍賣系爭土地，有該民事裁定 影本在卷可稽（見原審卷第11頁），被上訴人顯有受強制 執行之危險，且該等危險得以確認判決除去，故被上訴人 請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，有即受 確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）兩造曾合意於103 年12月15日，由被上訴人以其所有附表 一所示系爭土地，為上訴人設定如附表二所示債權總金額 400 萬元之系爭抵押權，並為系爭抵押權之登記等情，為 兩造所不爭執（見本院卷第39頁、104 頁），並有系爭土 地登記謄本及系爭抵押權設定契約書在卷可憑（見原審卷 第17、18、29頁），堪信真實。
（三）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而 一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明， 仍應由抵押權人負舉證責任，有最高法院103 年度台上字 第393 號判決可參。被上訴人既否認兩造間成立系爭消費 借貸契約，自應由上訴人就兩造間成立系爭消費借貸契約 之事實，盡舉證責任。
（四）上訴人主張被上訴人曾授權劉育霖向上訴人借款，並約定 借款本金200 萬元，上訴人扣除利息後，於103 年12月20 日由上訴人之代理人李琁隆將182 萬元借款交付被上訴人 之代理人劉育霖，劉育霖並代被上訴人簽發系爭本票1 紙 予被上訴人。惟為被上訴人所否認，並主張其僅授權劉育 霖出售系爭土地等語。經查：
1、系爭抵押權設定契約書之「擔保債權種類及範圍」欄，記 載「擔保債務人對抵押權人於103 年12月15日所立借貸契 約發生之債務」等語，足見系爭抵押權所擔保之債權，係 指兩造於103 年12月15日簽訂借貸契約所生之債權。依證
人即辦理系爭抵押權登記之地政士陳怡彤於原審到庭結證 稱：未見過兩造103 年12月15日借貸契約及其他私契資料 ，亦未細問兩造實際借貸之金額，惟設定系爭抵押權時， 雙方有提供權狀、印鑑證明、身分證，上開證件是被上訴 人的代理人劉育霖及上訴人之代理人李琁隆共同交付給我 的，設定系爭抵押權當天是由被上訴人、劉育霖、李琁隆 和我一起在地政事務所當場用印完成送件，我確定被上訴 人本人當天有在場，且我有與被上訴人核對身分證，印鑑 章是系爭土地所有權人即被上訴人拿出來的，系爭抵押權 設定契約書上記載：「本件抵押權擔保債權種類及範圍， 擔保債務人對抵押權人於103 年12月15日所立借貸契約發 生之債務」等語，是送件當天所書寫，書寫同時有問過雙 方，才依照雙方的意思寫上去的，被上訴人本人當天對劉 育霖完全沒有表示任何不同的意見等語（見原審卷第50頁 正反面）。參以證人劉育霖於本院到庭結證稱：被上訴人 有授權我辦理系爭抵押權，也有委託我幫他辦理借款，也 有授權我處理以系爭土地抵押借款之事，因為被上訴人家 裡需要用錢，同時他（兒子）也欠了我一點錢，被上訴人 想說借這筆錢之後，也可以順便還給我；一開始是先借錢 ，後來是想說如果賣的話可以拿到多一點錢會更好，就考 慮用買賣的，賣土地的事是在借錢之後才講的等語（見本 院卷第73頁反面、第74頁、第75頁反面、第78頁），是綜 合證人陳怡彤與劉育霖之證詞，被上訴人於設定系爭抵押 權時，倘被上訴人未授權劉育霖以系爭土地設定抵押向上 訴人借款，應會當場阻止系爭抵押權之設定及登記程序。 2、再者，被上訴人與劉育霖、李琁隆等人於104 年4 月30日 於被上訴人住處，曾就系爭借款及系爭土地買賣等事宜進 行討論，有當日錄音光碟及譯文可按（見原審卷第63-69 頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第39頁）。被上訴人 於當日討論時，曾表示：「我的意思是說我提供土地給她 （指劉育霖），她有辦法去賣去借…，都她去辦的，她怎 麼處理，她還清就好」、「應該是你們提供這個借錢的最 嚴重就是說這塊地給你們而已」等語（見原審卷第65頁） ，亦可證明被上訴人確有授權劉育霖以系爭土地設定抵押 向上訴人借款之事實。
3、證人即被上訴人之子張峰傑雖於原審到庭證稱：因為我欠 劉育霖一筆50萬元現金，劉育霖有一天來我家跟我父親即 被上訴人說可以把土地拿去賣掉，然後還她債務，我父親 就說如果可以賣掉解決債務的話那就好，我父親只是授權 劉育霖可以賣掉土地，但沒有授權劉育霖可以拿土地去借
款等語（見原審卷第110 頁正反面），惟證人張峰傑為被 上訴人之子，其所為有利於被上訴人之證述，不免有迴護 之嫌，尚非可採。至於臺灣臺中地方法院檢察署105 年度 偵字第205 號、偵緝字第1026、1272號不起訴處分書，雖 認定劉育霖未經被上訴人同意，擅自以系爭土地辦抵押借 款等語，惟此係參考本件原審判決所為之結論（見本院卷 第100 頁），且與上開證人陳怡彤、劉育霖之證詞，及被 上訴人104 年4 月30日於其住處所為如原審卷第65頁錄音 譯文所示之上開陳述，均不相符，本院自不受其拘束。 4、從而，兩造間於103 年12月15日有由被上訴人向上訴人借 款之合意，並授權劉育霖辦理借款事宜，被上訴人且同意 提供其所有之系爭土地辦理系爭抵押權設定，以擔保上訴 人對被上訴人之借款債權等情，堪以認定。被上訴人主張 其未授權劉育霖向上訴人借款，僅授權劉育霖出售系爭土 地云云，尚無可取。
（五）上訴人主張兩造約定由被上訴人向上訴人借款本金200 萬 元，違約金約定為100 萬元，上訴人即於設定系爭抵押權 之當日即103 年12月15日扣除利息後，於103 年12月20日 將182 萬元交付被上訴人之代理人劉育霖，劉育霖並有代 被上訴人簽發系爭本票1 紙予被上訴人等情，業據上訴人 提出存摺影本及系爭面額200 萬元之本票1 紙為憑（見原 審卷第84頁、第116 頁），惟為被上訴人所否認。經查： 1、證人劉育霖於本院雖證稱：有點忘記系爭本票是為擔保系 爭借款或其代理被上訴人與訴外人陳文海所簽之買賣契約 等語（見本院卷第77頁反面）。惟依劉育霖代理被上訴人 與陳文海就系爭土地所簽之買賣契約內容觀之，該買賣契 約簽約日即103 年12月17日陳文海應交付被上訴人之簽約 金，為台新銀行現金票100 萬元，且該買賣契約嗣後並未 履行等情，亦為兩造所不爭執，復有該買賣契約附卷可稽 （見本院卷第57頁反面），且證人劉育霖亦於本院證稱： 未自該買賣契約拿到價金等語（見本院卷第78頁正反面） ，自難僅以系爭本票發票日恰與上開土地買賣契約日期相 同，即認系爭本票係用來擔保上開土地買賣契約之用。準 此，上訴人主張系爭本票係因被上訴人向其借款而交付等 情，應屬可採。
2、代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，但第三 人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第107 條定有 明文。劉育霖於104 年4 月30日於被上訴人住處，雖有表 示系爭本票係其代簽，並向被上訴人道歉，被上訴人並表 示要告劉育霖偽造文書等語，有前開錄音譯文在卷可憑（
見原審卷第64頁正反面）。惟被上訴人既曾授權劉育霖向 被上訴人借款，並非無權代理，已如前述，且系爭本票之 面額為200 萬元，並未超過系爭抵押權所設定擔保之債權 金額400 萬元，證人劉育霖復於本院堅稱其無偽造文書之 事（見本院卷第78頁），是被上訴人於上開交談中雖曾表 示欲對劉育霖提告偽造文書，惟應係出於其與劉育霖之間 對於代理權限之不同認知所致，此屬被上訴人與代理人劉 育霖間之內部關係，且被上訴人亦未舉證證明上訴人係非 善意或有過失之第三人，依民法第107 條規定，自不得以 之對抗上訴人。劉育霖提出面額200 萬元之系爭本票予上 訴人，而代理被上訴人向上訴人借款200 萬元之行為，其 效力應及於被上訴人。上訴人主張被上訴人與其約定借款 200 萬元等情，洵堪採信。
3、上訴人主張其於103 年12月20日由其代理人李琁隆交付18 2 萬元予被上訴人之代理人劉育霖等情，業據其提出存摺 影本為憑。劉育霖於本院就上訴人所交付之借款金額，雖 先證稱忘記是多少錢，惟經回想後復證稱：依照系爭本票 ，我跟李琁隆拿了182 萬元，這是200 萬元扣除18萬元的 利息等語（見本院卷第80頁反面）。故上訴人主張其因交 付182 萬元借款予被上訴人，兩造間因而成立182 萬元借 款之消費借貸契約，自屬有據。至於劉育霖雖又證稱：我 取得借款之後，有訴外人廖先生從中拿走買賣佣金，我再 拿走我的部分約48萬元（指被上訴人之子張峰傑欠劉育霖 之債務），其餘約28萬元給張峰傑等語（見本院卷第80頁 反面），與被上訴人所主張最後實際上拿到25萬元等語約 略相當（見本院卷第39頁反面）。惟劉育霖係代理被上訴 人收受之182 萬元借款，對被上訴人本人已發生效力。而 劉育霖收受後如何處理該182 萬元借款，以及被上訴人實 際上取得之款項，究係25萬元或前開104 年4 月30日交談 時所提及之80萬元或其他金額，均屬劉育霖與被上訴人間 之內部關係，並不影響上訴人對被上訴人有182 萬元借款 債權之事實。又上訴人經由其代理人李琁隆交付被上訴人 代理人劉育霖之182 萬元既係借款，系爭本票亦與被上訴 人與陳文海之買賣契約無關，已如前述，則被上訴人空言 辯稱其所取得之款項係買賣價金云云，亦無足採。從而， 上訴人主張被上訴人將其所有之系爭土地為上訴人設定系 爭抵押權後，上訴人對被上訴人有182 萬元借款債權等情 ，自堪認定。
（六）當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反
推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人 負舉證責任，有前述最高法院103 年度台上字第393 號判 決意旨可參。故設定一般抵押權以擔保借款債權者，雖先 為抵押權之設定再交付借款，若抵押權人就借款嗣後確已 交付之事實已盡舉證責任，自應認先前設定之一般抵押權 為有效。被上訴人於103 年12月15日將其所有之系爭土地 為上訴人設定系爭抵押權，系爭抵押權設定契約書之「擔 保債權種類及範圍」欄，固係記載「擔保債務人對抵押權 人於103 年12月15日所立借貸契約發生之債務」，惟上訴 人確於103 年12月20日交付被上訴人借款182 萬元，而成 立消費借貸契約，證人劉育霖亦證稱：就我的認知，我們 後來拿到的借款也是屬於系爭抵押權擔保的範圍等語（見 本院卷第75頁反面），足認系爭抵押權仍因所擔保之債權 存在而屬有效。被上訴人徒以系爭抵押權設定當天未交付 借款，借貸契約尚未成立，故系爭抵押權違反成立上之從 屬性而為無效云云置辯，顯與最高法院103 年度台上字第 393 號判決所揭示之交易常情不符，委無足採。（七）從而，上訴人對被上訴人有182 萬元借款債權，並屬系爭 抵押權所擔保之債權，堪以認定。是被上訴人請求確認系 爭抵押權及所擔保之債權，於本金超過182 萬元部分不存 在，為有理由，應予准許；其請求確認系爭抵押權及所擔 保之借款債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，則為無理 由，應予駁回。
陸、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於 本金超過182 萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此 所為之請求，為無理由，應予駁回。原審未及審酌劉育霖於 本院所為之證詞，而就超過上開應准許之部分，為上訴人敗 訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項 所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核 無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
附表一
【土地標示】
┌─┬──────────────────┬─┬─────┬─────┐
│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ 權利範圍 │
│ ├───┬────┬────┬────┤ │ │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│段 │地 號│目│ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤
│1 │臺中市│大里區 │○○○段│00-000 │道│424平方公 │二分之一 │
│ │ │ │?? │ │ │尺 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤
│2 │臺中市│大里區 │○○○段│00-000 │道│314平方公 │二分之一 │
│ │ │ │ │ │ │尺 │ │
└─┴───┴────┴────┴────┴─┴─────┴─────┘
附表二
【抵押權設定標示】
┌──────────────────────────────┐
│1.登記日期：民國103年12月16日。 │
│2.登記原因：設定。 │
│3.字 號：普登字第224850號。 │
│4.權 利 人：吳蕙曄。 │
│5.債 務 人：張哲龍。 │
│6.設定義務人：張哲龍。 │
│7.設定權利範圍：二分之一。 │
│8.債權額比例：全部。 │
│9.擔保債權總金額：新臺幣4,000,000元。 │
│10.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於103年12月15日所│
│ 立借貸契約發生之債務。 │
└──────────────────────────────┘