臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈢字第6號
上 訴 人 坤輝企業社
法定代理人 黃偉平
訴訟代理人 謝明智律師
羅豐胤律師
上 一 人
複 代 理人 蘇仙宜律師
被 上訴人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 黃重球
訴訟代理人 蔡瑞煙律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月
24日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第15號第一審判決提起上訴
，經最高法院第3次發回更審，本院於民國106年1月3日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰玖拾肆萬肆仟貳佰貳拾伍元，及自民國九十八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之陸拾伍，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰捌拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣柒佰玖拾肆萬肆仟貳佰貳拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按「同鄉會已組織而未依法取得法人之資格者，雖不得認為 法人，然仍不失為非法人之團體，查非法人之團體設有代表 人或管理人者，當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所 明定，此項代表人或管理人為該團體與人涉訟時，自應以該 團體為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人」 ；又「某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但 某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營 之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於 當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問 題」，最高法院分別著有39年台上字第1227號及44年台上字 第271號判例可資參照。查本件上訴人「坤輝企業社」為一
合夥組織之商號，其負責人登記為黃偉平，有宜蘭縣政府營 利事業登記證存卷可查（見原審卷第103頁），復為被上訴 人所不爭執（見更㈢審卷一第143頁背面），足認其為合夥 團體，有當事人能力，應以該團體即「坤輝企業社」為當事 人，並列載其負責人黃偉平為其法定代理人。原判決或誤認 「坤輝企業社」係黃偉平獨資經營之商號，而於當事人欄將 之誤載為「坤輝企業社即黃偉平」。然因上訴人於本院審理 時已聲請更正有關其當事人欄之記載為「上訴人坤輝企業社 法定代理人黃偉平」（見更㈢審卷一第143頁背面），是揆 諸上開判例意旨，本院爰於當事人欄內逕將上訴人改列為「 坤輝企業社 法定代理人 黃偉平」，以資糾正，尚不生當 事人變更或能力欠缺之問題，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於民國95年9月間與被上訴人之台中火力發電廠（ 下稱台中電廠）簽訂石膏買賣合約書（下稱系爭買賣合約 ），約定台中電廠自96年1月2日起至97年12月31日止，提 供該廠第5至8號發電機所出產之脫硫石膏，售讓與上訴人 ，總數量約32萬公噸，每公噸新台幣（下同）551元。上 訴人前所繳納之押標金800萬元，除於得標後已全數轉為 履約保證金外，上訴人並已預繳4萬5,000公噸石膏之承購 價款共計2,603萬4,750元【計算式：45,000×551×1.05 （含5％營業稅）＝26,034,750】。台中電廠於投標前曾 提供現場產出之脫硫石膏及堆存脫硫石膏之倉庫供欲標售 之投標人查看，經檢視當時所提供之石膏品質色澤白淨無 任何異狀，上訴人始為投標。惟自96年5、6月間起，台中 電廠第5、6號發電機（下稱第5、6號機）所產出之石膏竟 開始出現色澤污黑且雜質偏高之瑕疵，屢遭上訴人轉售之 水泥廠商拒收。上訴人向台中電廠反應後，石膏品質仍未 見改善，上訴人為免繼續受損，遂於96年8月20日發函通 知台中電廠，於石膏品質改善前，上訴人暫停提運第5、6 號機所產出之石膏。惟台中電廠竟以系爭買賣合約並無因 石膏色澤污黑而得拒絕提運之約定為由，要求上訴人繼續 提領污黑之石膏。經上訴人多次要求台中電廠協商未果， 台中電廠甚至自96年10月16日起禁止上訴人繼續提運第7 、8號發電機（下稱第7、8號機）所產出品質無礙之石膏 。其間上訴人曾於96年10月9日發函向上訴人表示待雙方 爭議協商完成後再行繳納貨款，然台中電廠非但不出面協 商，並於96年10月19日函催上訴人繳納石膏貨款。上訴人 遂先後於96年10月29日、97年4月3日分別發函終止各該第
5、6號機及第7、8號機部分之石膏買賣契約，故系爭買賣 合約業已全部終止。玆系爭買賣合約既經上訴人全部終止 ，而上訴人復未積欠被上訴人任何費用，則依系爭買賣合 約第8條之約定及民法第179條之規定，被上訴人自應返還 上訴人所繳納之履約保證金800萬元。另上訴人所預繳之 上開石膏貨款2,603萬4,750元，扣除自96年7月起至同年 10月間止，上訴人自第5至8號機實際提領之石膏數量為1, 576車，每車以24公噸計算，共計3萬7,824公噸，應繳貨 款金額合計為2,188萬3,075元（含稅，計算式：37,824× 551×1.05＝21,883,075，元以下4捨5入）。是上訴人尚 溢繳貨款415萬1,675元（計算式：26,034,750－21,883, 075＝4,151,675），則依民法第179條規定，被上訴人自 亦應返還此部分溢繳貨款415萬1,675元。（二）台中電廠第5、6號機所產出之石膏，同時具有減損其「通 常效用」、「契約預定效用」、「價值」及不具有「出賣 人所保證品質」等物之瑕疵，不符系爭買賣合約所約定之 最低標準規範，違約情事甚明，上訴人自得依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，拒絕提運石膏及拒付貨款， 並進而終止系爭買賣合約：
（1）兩造曾於96年6月12日會同自第5、6號機所產出之污黑石 膏取樣封存，而於同年10月2日○○○○林○○召開之協 調會（下稱96年10月2日協調會）中，被上訴人亦承認第5 、6號機所產出之石膏確因燃煤品質問題而色澤污黑等情 。且○○水泥股份有限公司（下稱○○水泥公司）○○石 膏板廠96年8月13日（00）○○○字第000號函（下稱0號 函）亦載明第5、6號機之石膏經抽驗色澤污黑且雜質偏高 等情。嗣經上訴人於97年1月及3月間將上開取樣封存之石 膏分別委由經濟部標準檢驗局（下稱經標局）及中央研究 院原子與分子科學研究所（下稱中研院）進行化驗，化驗 報告顯示上開樣品中之氧化鎂含量高達0.42%，顯然高於 系爭買賣合約所訂之鎂離子「應小於600PPM」（即0.06％ ）之標準；水分之含量亦高達20.44%，遠高於系爭買賣合 約中「小於或等於15%」之最低標準規範；且除系爭買賣 合約中明列之成分外，樣品中尚有該合約未明列之高達 0.56%之碳及0.06%之氧化鐵等雜質成份，足見被上訴人所 提供之石膏品質並不符合系爭買賣合約第10條第1項所約 定之最低標準規範，其所提供之污黑且雜質偏高之石膏， 實已無法供作製造石膏板之原料，顯然已有減損其通常效 用及市場價值之瑕疵，且已違反上開約款之品質約定，顯 屬未依債之本旨為給付，自已構成民法第227條之不完全
給付。經上訴人請求被上訴人改善，被上訴人仍不改善， 甚至要求上訴人繼續提領色澤污黑有瑕疵之石膏，則上訴 人自得行使民法第264條規定之同時履行抗辯權及系爭買 賣合約第10條第1項約定，拒絕提運第5、6號機產出之石 膏，並拒付貨款，而無遲延責任之可言。
（2）被上訴人於締約前為明確表示其所標售之石膏究為何種品 質、種料之石膏原料，便於投標須知第3條第1項明定採行 「現場實際勘查標售物」之方式，供各買受人實際勘查物 品，以確認所欲標售石膏之種類與品質。是被上訴人當時 提供眾人勘查第5至8號機「標售物樣品」之行為，實已隱 含有承諾將來其將提供與此些樣品同等品質石膏商品之意 。故系爭買賣合約第10條所謂較「最低標準品質」為佳之 「契約規範品質」，即係指與當時所提供「石膏樣品」程 度相當之品質。被上訴人既於締約前提供「標售物樣品」 供眾買受人現場勘查，致上訴人受到「樣品品質」所吸引 、誘導，進而決定投標出價、締結契約，則該樣品品質顯 已成為契約約定條件之一部，被上訴人自具有提供與「樣 品」相同品質石膏商品之義務。乃被上訴人於締約後竟給 付色澤污黑、充滿雜質之劣質石膏，致下游廠商拒收退貨 ，顯見並未符合前述「樣品品質」，違反系爭買賣合約第 10條之品質約定，且被上訴人復表示因燃煤品質所致無法 改善，則上訴人自得以被上訴人提供之石膏構成物之瑕疵 擔保責任及不完全給付責任，類推適用民法第226條、第 256條及第359條規定，終止將來之契約關係。是上訴人據 此終止第5、6號機之買賣契約部分，並請求返還前揭履約 保證金及溢繳之貨款，自屬有據。
（三）台中電廠第5、6、7、8號機所產出石膏之給付，應屬可分 ，第7、8號機所產出之石膏並無瑕疵，上訴人應得繼續提 領，並與第5、6號機分別計價繳款。被上訴人禁止上訴人 繼續提領第7、8號產出之石膏並拒絕分別計價，上訴人自 得終止系爭買賣合約關於第7、8號機之買賣部分： （1）依民法第363條之規定可知，如買賣之部分標的物具有瑕 疵時，買受人得受領無瑕疵之物，並對於有瑕疵之物主張 相關權利。而由系爭買賣合約第3條、第4條約定內容可知 ，兩造係以每台發電機所產出之石膏量為計算基礎，價金 之計算則係以每公噸為計價之基準，且被上訴人提供之石 膏係出自何台發電機並非無法辨別，復參照卷附台中電廠 石膏讓售數量計，實際上分別計算台中電廠第5、6號機與 第7、8號機之讓售數量與價金並無困難，故被上訴人所出 售由上訴人自行至第3倉之第5、6號及第4倉之第7、8號機
提運之石膏產品，其給付之標的應係可分而得分別受領。 且事實上上訴人之履約過程，亦係分別自第3倉之第5、6 號機及第4倉之第7、8號機提領各自產出之石膏，故台中 電廠5、6、7、8號機所產出之石膏之給付，應屬可分。準 此，依民法第363條規定，在96年5、6月間台中電廠第5、 6號機所產出之石膏具有瑕疵之後，上訴人請求被上訴人 繼續提供台中電廠第7、8號機所產出之無瑕疵石膏，即屬 適法，被上訴人拒絕提供第7、8號機所產出之石膏及分別 計價之行為，即屬不履行債務之行為。
（2）關於第7、8號機部分之石膏貨款，確實需由被上訴人開立 繳款提貨通知單後，上訴人方可知悉應繳納之金額： 被上訴人通知上訴人繳納石膏貨款時，會開立繳款提貨通 知單通知上訴人繳納特定金額，被上訴人係將第5、6、7 、8號機之金額統合計算後通知上訴人繳納。依據兩造以 往繳納方式，如被上訴人未開立繳款提貨通知單，則上訴 人根本無從繳納。且被上訴人係依照其持有之讓售單計算 金額，而上訴人並未持有該讓售單，自不知悉實際自第7 、8號機提領之石膏數量與應繳納之金額。且依系爭買賣 合約之約定，正確的計價方式是以消耗石灰粉的量計算， 每消耗1公噸的石灰粉可以產生1.7公噸的石膏，此部分資 料由被上訴人持有，上訴人無法精確計算，若以上訴人載 運的車次計算，並不精確。故在第5、6號機所產出之石膏 具有瑕疵之後，上訴人即曾多次要求被上訴人區分第5、6 號及第7、8號機，分別開立繳費單，惟被上訴人堅持上訴 人應給付第5至8號機所產出石膏之全部貨款，拒絕扣除第 5、6號機上訴人未提運之部分，此觀證人朱○○之證述內 容即明。是在被上訴人未單獨開立第7、8號機之繳款提貨 通知單予上訴人之情形下，上訴人實無從單獨繳納第7、8 號機之貨款金額。因此，上訴人就第7、8號機之貨款應不 負遲延繳款之責。乃被上訴人竟自96年10月16日起片面拒 絕上訴人繼續提運第7、8號機所產出之石膏，甚至於96年 10月18日將第5至8號機另行招標出售，顯屬違約。從而， 上訴人於97年4月3日發函向被上訴人表示終止系爭買賣合 約，於法即屬有據。
（四）被上訴人於96年11月1日表示終止系爭買賣合約，並不合 法，不生終止契約之效力：
（1）第5、6號機所產出之石膏自96年6月12日兩造會同取樣時 ，即已不符合系爭買賣合約所訂之最低品質標準，且一直 無法改善，則依系爭買賣合約第10條第1項之約定，被上 訴人不得要求上訴人提運，應自行處理有瑕疵之石膏，當
然更不能要求上訴人給付該等石膏之價金。且上訴人自96 年8月20日起即未再提運第5、6號機所產出之石膏，故被 上訴人不應要求上訴人給付未提運部分之貨款。況上訴人 預繳之貨款已足以支付96年7至9月之貨款，並無違約情形 則被上訴人自無權要求上訴人提運有瑕疵之石膏，或要求 上訴人給付價金，或對上訴人進行罰款，亦無權終止契約 。再者，上訴人曾多次要求被上訴人計算出無問題之第7 、8號機所產出石膏及第5、6號機上訴人已提運之石膏數 量，上訴人願給付此等部分之貨款。然被上訴人堅持上訴 人應給付第5至8號機所產出全部石膏之貨款，不願分別計 算，是被上訴人所計算上訴人關於第5至8號機7至9月應繳 之貨款金額共計為3,110萬7,153元，顯屬錯誤。更何況依 系爭買賣合約第10條第4項之約定，兩造就第5、6號機所 產出之石膏瑕疵問題，係於96年6月12日取樣，則於取樣 送驗前10日即96年6月2日起即不應計價。因此，上訴人並 無違約情事，被上訴人以上訴人未繳交上開7至9月之石膏 貨款為由，於96年11月1日發函向上訴人表示終止系爭買 賣合約，顯不合法。
（2）被上訴人在系爭買賣合約存續期間片面禁止上訴人提運第 7、8號機所產出之石膏，已構成違約：
上訴人於96年8月20日發函予被上訴人，僅表示拒絕提運 第5、6號所產出之石膏，至於第7、8號機所產出之石膏， 上訴人則未拒絕提運。乃上訴人竟以被上訴人並未於96年 10月15日前繳清石膏貨款為由，於96年10月16日即逕自封 鎖倉庫，禁止上訴人繼續提運第7、8號機之石膏，並於96 年10月18日將第5至8號機之石膏另行招標出售。則被上訴 人於系爭買賣合約存續期間內片面禁止上訴人提運第7、8 號機之石膏，甚至於96年11月1日發函予上訴人表示終止 系爭買賣合約，均屬違法，不生終止契約之效力。（五）被上訴人主張依系爭買賣合約第3條第3項約定，未提清之 石膏量應計入上訴人之年提貨量計算，及依第9條約定， 被上訴人得辦理緊急清運，清運量應併入上訴人年提貨量 計算云云，均無理由：
（1）被上訴人固謂依系爭買賣合約第3條第3項之約定，上訴人 於合約期間內未提清之石膏量應計入上訴人之提貨量計算 ，且依第9條之約定，被上訴人得辦理緊急清運，清運量 亦併入上訴人年提貨量計算云云。惟查，被上訴人所提供 第5、6號機之石膏有瑕疵，上訴人自得行使同時履行抗辯 權而拒絕提運，顯不可歸責於上訴人之事由所致，故被上 訴人不得將未提運之石膏計入上訴人之年提貨量。至於第
7、8號機所產出之石膏部分，上訴人始終皆無拒絕提領之 情況，而係被上訴人拒絕上訴人提領，此部分顯係被上訴 人債務不履行所致，自亦不得將未提清之石膏計入上訴人 之年提貨量。
（2）又系爭買賣合約第9條第18項所約定之緊急清運，係指石 膏有堆高到輸送皮帶下方5公尺之高度時，被上訴人始可 辦理緊急清運，而是否已經到達此條件，被上訴人應負舉 證之責。況上訴人未提領第5、6號機之石膏係因石膏有瑕 疵，應屬不可歸責於上訴人之事由，而第7、8號機之石膏 ，則係被上訴人片面禁止上訴人提運，則被上訴人因此而 衍生的自行清運量，自不得併入上訴人之年提貨量。（六）被上訴人依系爭買賣合約第9條第4款之約定對上訴人所為 之滯提罰款，應無理由：
（1）依系爭買賣合約第9條第4款之約定，上訴人提運石膏固以 「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，然必須在石膏滯提 累計高度超過警戒線，且持續3日以上時，才可自第4日開 始罰款，故被上訴人需證明在罰款日之前3日內，石膏倉 之石膏堆積高度每日皆有超過警戒線之情形。惟依被上訴 人所提出石膏有超過警戒線之照片以觀，並無法據以判斷 係哪一個石膏倉之倉庫，故無法證明第5至8號機所產出之 石膏有堆積至超過警戒線之情形。縱使該等照片確實為第 5、6、7、8號機產出之石膏所堆放之倉庫，惟關於被上訴 人對上訴人之罰款，仍有諸多部分未提出照片說明，足見 被上訴人並無法盡其舉證之責，尚難認被上訴人對上訴人 所為之罰款合於上開約定。
（2）依被上訴人所製作之罰款通知單明細表，被上訴人於96年 8月3日對上訴人罰款，在96年8月4、5日則無，在96年8月 6日對上訴人罰款，在96年8月7日則無，在96年8月8、9、 10日對上訴人罰款，在96年8月11、12日則無，在96年8月 13日對上訴人罰款，由此可知，在上開96年8月4、7、11 日時，皆無石膏超過警戒線之情形，被上訴人才會未對上 訴人罰款，則依前揭合約之規定，應有連續超過警戒線3 天之情形，才可以在第4天開始罰款。故縱使96年8月4、7 、11日當日即又有發生超過警戒線之情形（此乃最有利於 被上訴人之假設），被上訴人最早亦僅得於96年7日、10 日、14日對上訴人罰款，惟被上訴人卻於96年8月6日、96 年8月8日、96年8月13日即又對上訴人罰款，顯見被上訴 人對上訴人所為之罰款乃恣意而為，而有未依上開約定內 容為罰款之情形。
（3）又被上訴人於96年8月9、10、11、13日、96年9月10、11
、13、14、17、18、20、22、27、28、29日、96年10月1 、2、3、5、9、10、11日，均有提領第7、8號機產出之石 膏，故於96年8月9、10、13日、96年9月12日至30日、96 年10月1日至18日等被上訴人開罰之日期，應不可能有持 續3日石膏累積高度超過警戒線而須開罰之情形。是被上 訴人對上訴人所為之滯提罰款，或無憑據，或與系爭買賣 合約之約定不合，甚或非屬實情，應屬無理由，上訴人自 無須繳納，被上訴人不得據此對上訴人主張契約權利。。（七）縱認被上訴人得對上訴人之滯提行為罰款，惟並未將罰單 送達上訴人，故被上訴人不得以上訴人未繳納之罰單金額 超過20萬元為由，沒收履約保證金及所繳價金： （1）被上訴人所開立之滯提罰款繳款通知單，並未依系爭買賣 合約第11條第1項約定交、寄予上訴人，亦未通知上訴人 繳交。上訴人雖有收到更㈡審卷一第124頁所示被上訴人 96年12月14日函文，然該函文附件五僅有4張罰款繳款通 知單，無法顯示正式開罰之時間，也無告知救濟方式，不 符罰款通知單之形式，應不生罰款通知單之效力。上訴人 在本件訴訟前，並不知悉有罰款通知單之存在，故被上訴 人應無權依系爭買賣合約第11條第2項之約定主張沒收履 約保證金及所繳之價金。
（2）又系爭買賣合約第11條第2項約定：「甲方得終止合約， 沒收履約保證金及所繳價金，並停止乙方及其負責人向台 電承購石膏壹年之權利」，應係指在被上訴人終止合約時 方得沒收履約保證金及所繳價金，並非指被上訴人得選擇 不終止合約而選擇沒收履約保證金及所繳價金，此觀諸上 開約款在約定「沒收履約保證金及所繳價金」後，更約定 「並停止乙方及其負責人向台電承購石膏壹年之權利」此 終止合約後之停權停款即明，否則即會產生「不終止合約 而要求上訴人繼續履約但卻又禁止上訴人向被上訴人購買 石膏」之矛盾。本件被上訴人遲至更二審時方主張依系爭 買賣合約第11條第2項之約定沒收履約保證金及所繳價金 ，然該買賣合約既經上訴人分別於96年10月29日、97年4 月3日合法終止在案，則被上訴人即不得再依上開條項約 定主張沒收履約保證金及所繳價金。
（3）又系爭買賣合約應屬被上訴人一方預定用於同類契約之條 款而訂定之契約，如該買賣合約第11條第2項約定得解釋 為「甲方得選擇不終止合約而選擇沒收履約保證金及所繳 價金，並停止乙方及其負責人向台電承購石膏壹年之權利 」，則有加重上訴人責任、限制上訴人權利行使且有對上 訴人重大不利益之情形產生，依民法第247條之1第2、3、
4款之規定，該部分約定亦應屬無效。而若被上訴人不能 依系爭買賣合約第11條第2項約定沒收上訴人給付之履約 保證金及所繳價金，上訴人於此前提下，同意罰款金額以 47萬元計算，並願為給付；另上訴人辦理緊急清運之費用 55萬7,930元部分，上訴人亦同意如數給付，並均同意由 本件請求之給付中逕予扣抵。
（八）倘被上訴人於96年11月1日終止系爭買賣合約係屬合法， 亦不得全數沒收上訴人繳納之履約保證金800萬元及溢繳 之貨款415萬1,675元，該條項約定之違約金過高，應予酌 減至無需給付違約金之程度，方屬合理：
（1）系爭買賣合約第5條第3項及第11條第2項所稱之「沒收履 約保證金及所繳價金」，固應屬損害賠償預定性質之違約 金。然系爭買賣合約之標的為第5、6、7、8號機產出之石 膏，且第5、6號機與第7、8號機所產出之石膏乃為可分， 上訴人就第5、6號部分並無違約情事，如認上訴人在第7 、8號機之提領部分有違約情形，則上訴人所涉及違約之 部分亦僅佔4台機器之2分之1。且就第7、8號機部分，上 訴人亦非全部未履行契約，故應就上訴人已履約之狀況及 依一般客觀事實、社會經濟情況及被上訴人有無舉證其實 際所受之損害是否合理等情形，以為酌定被上訴人擅自抑 留剋扣上訴人所繳納之履約保證金及預繳貨款轉作違約金 之金額是否過高。且系爭買賣合約並無約定被上訴人違約 時之違約罰款，致上訴人無法針對被上訴人就第5、6號機 之違約情形請求違約金，而有顯失公平情事。因此，倘認 上訴人應負違約責任，被上訴人於96年11月1日終止系爭 買賣合約係屬合法，則被上訴人認上訴人所繳納之履約保 證金800萬元及溢繳之貨款415萬1,675元，合計1,215萬 1,675元為上訴人應支付之違約金額，顯屬過高，應酌減 至上訴人幾乎無需繳納違約金之程度，方屬合理妥適。 （2）被上訴人緊急清運標售石膏所獲得之利益為91萬4,434元 ，此部分利益應歸上訴人所有，故倘認上訴人確有違約情 形，而應支付違約金，則於計算上訴人所應給付之違約金 額時，亦應扣除上開標售石膏所得之金額。
（3）被上訴人固謂系爭買賣合約終止後，其重新發包受有損害 云云。然查，被上訴人於97年4月30日將第5、6、7、8號 機連同第9、10號發電機所產出之石膏一併發包，經3次公 告招標才由第三人○○股份有限公司以每公噸116.55元得 標，被上訴人因此主張重新招標後每公噸價差434.45元， 而受有3,714萬4,022元之損害。惟本件已確立被上訴人所 提供之第5、6號機石膏乃屬有問題且未合於契約約定品質
之石膏，而被上訴人上開標售之石膏即包含第5、6號機之 石膏，故所標售之石膏，品質本即不佳，方會產生招標多 次仍流標之結果，且既然所標售之石膏品質不佳，其價格 本即低廉。是以，要難謂以每公噸116.55元決標之結果遽 認有造成被上訴人之損害。再者，上開標售既係連同與本 件無關之第9、10號機所產出之石膏一同標售，則第9、10 號機所產出之石膏之品質亦會影響標售價格，故在不清楚 第9、10號機所產出之石膏之品質為何之情況下，更難以 上開決標價格作為判斷被上訴人是否有損害之標準。（九）綜上，被上訴人提供之第5、6號機石膏有瑕疵，上訴人依 法自得拒絕提運及付款，被上訴人不僅未予改善，嗣又禁 止上訴人提領品質並無問題之第7、8號機所產出之石膏， 顯已違約，上訴人已於96年10月29日終止第5、6號機之石 膏買賣契約部分，其後97年4月3日復再終止第7、8號機之 石膏買賣契約部分，足見系爭買賣合約已經上訴人全部終 止，上訴人爰依系爭買賣合約第8條約定及民法第179條規 定請求被上訴人返還上訴人前已繳納之履約保證金800萬 元；另依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢繳之貨 款415萬1,675元，二者合計共1,215萬1,675元。因求為命 ：被上訴人應給付1,215萬1,675元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判 決【上訴人於原審起訴原另請求被上訴人給付違約損害賠 償643萬8,480元及其法定遲延利息，惟此部分業經原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並經本院10 0年度重上更㈡字第30號判決駁回此部分之上訴。上訴人 不服，復再對之提起上訴，亦經最高法院103年度台上字 第2656號判決駁回此部分上訴，已告確定】。二、被上訴人則以：
（一）系爭買賣合約及台中電廠石膏標售投標須知並未約定以 投標時標售物之外觀或色澤作為約定品質之標準，該買 賣合約中關於被上訴人所提供之石膏應具有之品質，僅 就硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣 之含量定有規格，並無應具有何種色澤（因燃煤不同而 異）之品質約定，亦無充作石膏板原料之特定用途之約 定。乃上訴人竟自96年6月間起即嚴重滯提，違反兩造「 隨產隨運」、「隨時提清」之約定，更於同年8月20日以 第5、6號機石膏顏色污黑為由，發函通知拒絕提運。雖 經被上訴人先後於同年8月29日及9月11日函請上訴人依 約繼續提取石膏，惟上訴人仍拒絕提運第5、6號機產出 之石膏，顯已違約，被上訴人除因此已依約數次辦理緊
急清運外，並曾自86年8月29日至同年10月14日止多次開 立違規罰款繳款通知單，罰款達47萬元。其間被上訴人 並曾依系爭買賣合約第5條第3項之約定，於96年10月5日 交付繳款提貨通知單，通知上訴人應於同年月15日前繳 清第5至8號機96年7月至9月之石膏貨款。惟上訴人於96 年10月9日函覆待雙方爭議協商完成後再行繳款，被上訴 人不同意，復於96年10月19日通知上訴人應於同年月24 日前繳納，否則將終止合約並沒收履約保證金及已繳貨 款。然上訴人仍不繳納，並於同年月29日委由律師發函 表示終止第5、6號機部分之買賣契約，顯屬違約。被上 訴人因而於96年11月1日發函通知上訴人終止系爭買賣合 約，並表示沒收履約保證金及預繳貨款，上訴人已於同 年11月2日收受該終止契約函，系爭買賣合約業經被上訴 人合法終止。
（二）上訴人主張被上訴人提供之第5、6號機石膏具有瑕疵，並 構成民法第227條之不完全給付云云，並無理由： （1）系爭契約並無就石膏應具有何種色澤為品質上約定，上訴 人亦無法證明被上訴人所提供石膏不符兩造約定之規格或 含有偏高之雜質，且台中電廠發電機組運轉產出之脫硫石 膏，其用途除少部分用於生產石膏板外，大部分使用作為 水泥緩凝劑以及膠凝材料製造、建築製品原料、化學工業 配方、農業改良應用、工業藝術模型等多種用途。上訴人 雖謂其購入石膏之動機及目的係擬供作製造石膏板之用， 然系爭買賣合約並未約定限於充作石膏板原料，則上訴人 購買之動機及目的未經訂明於該買賣合約內，自不能成為 契約之內容。而投標須知雖記載投標廠商必要時可先勘查 標售物及環境，但係指由投標人至石膏儲存倉勘查，並非 由被上訴人提供樣品，且未於買賣磋商及訂約過程提示或 交付「貨樣」，或將該「貨樣」列為買賣契約內容必要之 點，本件並非貨樣買賣甚明。是上訴人主張系爭買賣合約 第10條「契約規範」品質，係指與投標須知第3條第1項所 稱提供眾投標者於投標前現場查看之「標售物」程度相當 之品質云云，並非有據。
（2）又上訴人雖曾於96年6月12日以疑似水分過高為由要求取 樣，並由台中電廠人員張○○會同取樣，裝包後再由張○ ○與上訴人之人員黃○○共同簽章封存，但取樣後均未見 上訴人要求被上訴人將96年6月12日之取樣送驗。且依上 訴人所述，其係於97年1月23日自行將所指之該留存樣品 開封，而將部分內容物於不同時間先後分別送往經標局及 中研院化驗，顯不符合系爭買賣合約第10條第1項密封簽
章共同送驗之約定外，更無法證明該送驗之樣品取自被上 訴人或未遭人為加工，且經標局及中研院所採用之檢驗法 ，均非符合系爭買賣合約之約定。蓋經標局係參照000000 0及0000000試驗，而中研院則採用000檢驗法，均與兩造 約定之試驗方法不符。且其中經標局試驗報告中所列氧化 鎂（MgO）0.42%，非採用約定之000000-0 000試驗方法， 並不足採酌；所列水分雖為20.44%，但明顯與中研院試驗 報告所載硫酸鈣（CaSO4）超過90%不合，足徵上訴人所提 出上開試驗報告並無法證明第5、6號機石膏不符契約約定 石膏規格或品質最低標準規範。尤其上訴人復主張被上訴 人林口電廠產出之石膏色澤明顯較黑、含水量及雜質較高 ，只能作為水泥原料，廠商收購以作為水泥原料之價格每 公噸僅約100餘元。姑且不論是否為真，上訴人之父親黃 ○○經營之○○企業社，於96年11月22日復標得林口發電 廠之石膏，則上訴人97年1月及3月送驗之樣品，究竟取自 何處，即非無疑。故上訴人以未符合約定取樣送驗之方式 及程序之試驗報告，執為本件石膏品質有瑕疵之依據，自 非有理。況經標局98年5月5日○○○字第00000000000號 書函已敘明原審去函所示之部分試驗項目，並未包括於該 局檢附之各標準試驗項目彙整表，其試驗依據及試驗結果 可能衍生爭議等情，益見不同之試驗方法，會有不同之結 果。且中研院98年4月27日函亦載敘石膏水份是否增減視 密封嚴謹程度而定，更見石膏之含水份將因密封程度而有 不同。因此，上訴人違反上開屬證據契約性質之系爭買賣 合約第10條第1項之約定，以自行拆封送驗取得之各該經 準局及中研院之試驗報告用為證明第5、6號機石膏並不符 契約約定之「石膏規格」或「品質最低標準規範」之依據 ，自不足採。足見本件石膏並無上訴人所指減損其「通常 效用」、「契約預定效用」、「價值」及不具有「出賣人 所保證品質」等物之瑕疵情事。上訴人主張第5、6號機產 出之石膏具有瑕疵，並構成不完全給付云云，殊無可採。（三）系爭買賣合約為同一標案，第5、6號機及第7、8號機不得 分別計價繳款。上訴人未於96年10月15日前繳納第5至8號 機96年7月至9月之石膏貨款，依系爭買賣合約第5條第3項 約定，被上訴人不僅得禁止上訴人繼續提運石膏，更得據 以終止契約，系爭買賣合約業經被上訴人合法行使終止權 ，而於96年11月2日發生終止契約之效力： （1）本件石膏係台中電廠發電機組鍋爐發電燃燒煤炭過程中產 生之煙氣，該煙氣中含有硫份，為避免造成空氣污染，因 此裝置排煙脫硫設備機組（FGD）防制污染系統，以石灰
石粉漿為吸收劑，用以吸收煙氣中之硫份而產出石膏，並 輸送置入該排煙脫硫設備系統之石膏倉內，其色澤會因燃 煤來源不同而異，故系爭買賣合約乃僅就石膏成份之含量 訂有品質規格或規範，而未就色澤為品質之約定。且若石 膏倉內堆放之石膏，未能即時清運，致堆積高度高於石膏 倉上方輸送帶，該排煙脫硫設備機組即無法再運轉，造成 發電機組必須停機而影響供電。因此，系爭買賣合約約定 上訴人提貨以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，並就 石膏品質瑕疵之處理方式於該合約第10條約定，兩造於履 行合約過程中如對石膏品質有疑義時，上訴人並不得逕行 拒領，應依約定共同取樣送驗，於取得化驗結果確認品質 不符後，依契約約定方式扣重，並不予計價。乃上訴人於 履約過程中，不僅未依約會同被上訴人取樣送驗，且在未 取得會同送驗結果證明第5、6號機石膏品質未達合約最低 標準規範前，即驟然以被上訴人提供之石膏色澤污黑而拒 絕提運，顯然違約，上訴人既無權停運第5、6號機產出之 石膏，即應依約繳納石膏貨款。故上訴人未依兩造約定取 樣送驗，並以送驗結果為處理依據，即逕認被上訴人提供 之石膏不符合債之本旨，而主張行使同時履行抗辯權，拒 絕提運石膏及給付貨款，即非有理。玆被上訴人既已於96
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