損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,104年度,111號
TCHV,104,重上,111,20170126,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度重上字第111號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上　訴　人　麗園開發有限公司
法定代理人　王耀燦　
訴訟代理人　洪明儒律師
複 代 理人　王志平律師
被 上 訴人　苗栗縣大湖地區農會
法定代理人　吳東衡　
訴訟代理人　謝錦鐘　
　　　　　　李欣倫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年3月17日
臺灣苗栗地方法院102年度重訴字第87號第一審判決提起上訴及
擴張之訴，本院於民國106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回下開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣四千一百九十二萬九千三百零二元，及自民國一０二年七月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審（含第二審擴張之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣一千三百九十八萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣四千一百九十二萬九千三百零二元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項定有明文。本件上訴人在原審起訴請求：⑴ 被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）43,907,374元，及自 民國（下同）102年7月24日起至清償日止按年息5%計算之利 息。⑵被上訴人應將存款人為上訴人公司、日期為100年5月 27日、號碼為0000000、存單帳號為000-000-0000000-0、金 額為600萬元定期存款存單，及存款人為上訴人公司、日期 為100年10月12日、號碼為0000000、存單帳號為000-000-00 00000-0、金額0000000元之定期存單2張塗銷質權登記，並 返還予上訴人（塗銷質權返還存款單部分，原審判決被上訴 人敗訴，未經被上訴人提起上訴，此部分業已確定，本件不 予論述）。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人上 訴後，除確定部分外，在本院更改其餘聲明為：⑴被上訴人



應給付上訴人43,907,374元及自102年7月24日起、685,716 元及自105年9月21日起，均至清償日止按年息百分之5計算 之利息（合計金額為44,593,090元，計算式：00000000+000 000=00000000，本院逕行合併計算，下同）。⑵上訴人願供 擔保，請准宣告假執行。就上開上訴人請求被上訴人再給付 金額685,716元本息部分，核屬民事訴訟法第255條第1項第3 款擴張應受判決事項之聲明（上訴人主張係追加之訴，然不 影響此部分係擴張應受判決事項聲明之性質），依首揭法律 規定，不必經被上訴人之同意，即得為之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人前於100年6月15日與被上訴人簽訂「苗栗縣大湖地區 農會大湖酒莊農村產業訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作 標租契約」（下稱系爭契約A），約定契約有效期限自設施 點交日起75日開始營業，共計15年，年租金為363萬元、履 約保證金為600萬元，上訴人並已提供存款人為上訴人公司 、日期為100年5月27日、號碼為0000000、存單帳號為000-0 00-0000000-0、金額為600萬元之定期存款存單（如附表編 號1所示）予被上訴人設定質權。嗣兩造再於100年10月13日 簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村體驗區伴手禮館委 託營運契約」（下稱系爭契約B），約定契約有效期限自100 年9月1日起至115年9月31日止，共計15年，年租金為44萬1, 600元，履約保證金為14萬7,200元，上訴人亦提供存款人、 日期為100年10月12日、號碼為0000000、存單帳號為000-00 0-0000000-0、金額為147,200萬元之定期存款存單（如附表 編號2所示）予被上訴人設定質權（系爭契約A、B，下合稱 為系爭契約）。依系爭契約第1條約定，被上訴人應提供坐 落苗栗縣○○鄉○○段00000○000○00000地號土地（下稱 系爭土地），及同段000建號建物即門牌號碼苗栗縣○○鄉 ○○村000號（下稱系爭建物；以上系爭土地、建物，下合 稱系爭不動產）1樓、2樓及頂樓（各樓層提供範圍，詳見本 院卷㈢第33至35、125頁）予上訴人經營餐飲、住宿、伴手 禮品等相關服務。兩造簽立系爭契約後，上訴人立即投入資 金整修系爭建物及增購新設備以經營大湖麗園溫泉會館（下 稱麗園會館），並於整修完成後即於100年10月間向苗栗縣 觀光局申辦合法旅館登記，詎因系爭建物土地屬農地，苗栗 縣觀光局未予核發合法旅館登記證，上訴人因而無法合法經 營旅館、餐飲業。經向被上訴人反應後，兩造即於101年7月 3日簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村訓練體驗區餐 廳、住宿委託營運工作標租契約書暨農村體驗區伴手禮館委



託營運契約書之補載合約」（下稱系爭補載契約）作為系爭 契約內容之一部，將系爭契約之租金調整為每年200萬元， 被上訴人並須辦理用地變更，上訴人則同意續依系爭契約及 現況履行合約。然嗣因民眾檢舉系爭不動產係違規使用，苗 栗縣政府遂於102年2月22日發函通知上訴人系爭建物經營旅 館及零售商店等用地行為均屬農地違規使用，並於102年3月 11日發函要求上訴人就未領取旅館登記證而經營旅館業務一 節陳述意見。上訴人乃於102年4月22日通知被上訴人應於10 2年5月30日前完成系爭土地之用地變更，詎被上訴人竟未依 約完成系爭土地之用地變更程序，致苗栗縣政府於102年5月 7日發函通知上訴人禁止營業，上訴人乃於102年7月16日停 止麗園會館之營業，並於102年7月17日發函向被上訴人為終 止系爭契約之意思表示，被上訴人已於102年7月18日收受該 終止函，系爭契約業經上訴人合法終止。
㈡、系爭契約係約定被上訴人將其所有之系爭不動產出租以經營 餐飲、住宿、伴手禮品販賣等相關服務之租賃契約，被上訴 人提供之系爭不動產既無法供上訴人經營旅館、餐飲業，被 上訴人之給付顯不符合債務本旨，應負不完全給付之債務不 履行責任，再因被上訴人提供之系爭不動產缺少其所保證之 品質，且使上訴人受有減少預定效用之瑕疵，被上訴人亦應 負物之瑕疵擔保責任。本件系爭契約終止後，上訴人得請求 被上訴人賠償所受之下列損失：
⑴整修系爭建物之工程款38,873,542元、4,344,941元（合計 為43,218,483元）部分：上訴人為經營麗園溫泉會館，陸續 花費鉅資整修，與「勵增工程行」等24間廠商訂立工程材料 買賣合約，支出工程款共計38,873,542元（詳105年3月8日 民事追加暨補充上訴理由㈢狀附表1-1所示），另以直接下 訂單（未另外簽署書面契約）方式，向「泉平建材有限公司 」等廠商購買磁磚等材料或施作隔熱工程等工程，支出工程 款共計4,344,941元（詳上開理由㈢狀附表1-2所示）（原起 訴主張金額為42,532,767元，在本院擴張金額如上述，2筆 金額合計後為43,218,483元）。
⑵承租水源之費用114萬元部分：上訴人為經營麗園溫泉會館 ，於100年6月14日向訴外人徐志文承租水源接管使用，並簽 訂「水源接管使用合約書」，約定每月租金6萬元，押金12 萬元，於100年6月14日以現金24萬元支付100年10月1日起至 100年11月30日止之租金12萬元、押金12萬元，另101年1月1 日起至102年3月31日止之租金共90萬元，則分別於101年1、 4、7、10月及102年1月匯款予徐志文，合計支付租金102萬 元、押金12萬元，共支付114萬元。麗園會館遭禁止營業後



，上訴人與徐志文於102年8月6日合意終止該水源使用契約 ，押金12萬元由徐志文沒收，是上訴人因系爭土地及建物之 瑕疵遭受水源接管損害金額為114萬元。
⑶員工資遣費234,607元部分：因麗園會館無法營業，上訴人 僅得資遣所僱用之員工而支付資遣費共計234,607元。爰依 不完全給付及物之瑕疵擔保之法律關係，請求被上訴人賠償 44,593,090元（計算式：38,873,542＋4,344,941＋1,140,0 00+234,607=44,593,090元）等語。並在本院擴張應受判決 聲明後，求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人44,593,090元 ，（00000000+000000=00000000）及其中43,907,374元自10 2年7月24日起、其中685,716元自105年9月21日起，均至清 償日止按年息百分之5計算之利息。⑵上訴人願供擔保，請 准宣告假執行。
㈢、被上訴人主張以上訴人占有期間之不當得利抵銷部分：上訴 人否認有無權占有系爭不動產2年又335日之事實，惟若認上 訴人無權占有且應支付不當得利金額，上訴人亦僅須支付83 8,821元。按系爭房屋課稅現值為12,344,700元（被上證9房 屋繳款書，0000000元+0000000元=00000000元）、系爭土地 申報地價每平方公尺為800元，準此計算，每月之不當得利 金額為23853.75元（計算式：【800元×2459.44平方公尺+0 0000000元】×2%÷12個月=23853.75元，小數點以下四捨五 入），依被上訴人主張占有期間2年又335日計算，被上訴人 至多能請求838,821元（計算式：23,854元×24月+23,854元 ÷30日×335日=838,821元）。惟應先扣除上訴人為系爭不 動產投保火災保險之保險金合計116,970元（計算式：38,99 0元×3月=116,970元）。
二、被上訴人則以：
㈠、系爭契約為承攬與委任之混合契約，上訴人主張係租賃契約 ，並為終止之意思表示，並無理由：系爭契約名稱為委託營 運契約，第1、2條分別約定由被上訴人提供上訴人經營管理 等字樣，被上訴人擁有對上訴人經營業務之監督管理權，自 契約整體內容觀之顯非不動產租賃契約，應為承攬及委任之 混合契約（委託營運契約），亦即被上訴人將系爭不動產委 由上訴人進行旅館業務，上訴人籌設麗園會館之前階段備置 行為屬承攬契約，前階段備置行為完成後之後階段經營麗園 會館行則為委任性質。上訴人對系爭契約之定性既屬有誤， 則其主張終止系爭契約，自無理由。
㈡、上訴人整修工程款、水源承租費之請求權，均已罹於時效而 消滅，被上訴人得主張時效抗辯：上訴人主張整修系爭建物 之工程款及承租水源之費用多發生於100年間，上訴人早於



101年8月間即知悉系爭建物無法作為旅館使用，卻迄102年9 月間始起訴請求損害賠償，依民法第514條第2項規定，上訴 人（承攬人）之損害賠償請求權已罹於1年時效，被上訴人 爰為時效抗辯。
㈢、縱認上訴人之損害賠償請求權未罹於時效，亦因兩造於101 年5月28日簽訂和解協議，上訴人不得再向被上訴人請求賠 償：
⑴兩造已於101年5月28日開會達成和解協議，作成會議記錄： 「被上訴人將辦理相關用地變更，上訴人除租金調整事項外 ，同意仍續依原租約及現況履行合約，不得再以任何理由向 農會提出減免租金或任何形式條件補償之請求」等語（下稱 系爭會議紀錄）。當時上訴人已知悉系爭建物有無法申請相 關營業證照之虞，仍同意只要被上訴人降低年度收取金額， 即續依原租約及現況履行合約，可見上訴人已妥適衡量其經 濟利益，系爭會議紀錄亦經兩造於其後101年7月3日簽訂之 系爭補載契約作為系爭契約內容之一部分，衡其性質應屬兩 造間之和解協議。依系爭和解協議，上訴人不得向被上訴人 為任何形式條件補償之請求，是上訴人提起本件訴訟請求被 上訴人損害賠償，自有違系爭補載契約之精神及誠信原則。 ⑵況兩造達成系爭協議後，被上訴人隨即委請訴外人達觀工程 顧問有限公司提出變更方案，並行文臺灣省苗栗農田水利會 、苗栗縣大湖鄉公所聯繫相關事宜，嗣並於101年7月10日召 開大湖酒莊用地辦理都市計畫個案變更說明協調會，且於10 1年7月13日取得各該土地所有權人之都市計畫變更同意書； 而達觀工程顧問有限公司所提出之3種變更方案：「甲、變 更大湖都市計畫（部分住宅區、農業區、批發市場用地為產 業專用區）」、「乙、變更大湖都市計畫（部分住宅區、農 業區、批發市場用地為零售市場用地)」、「丙、變更大湖 都市計畫（部分住宅區、農業區、批發市場用地為農會專用 區)」，除其中甲方案因需繳納鉅額回饋金被上訴人不予採 用外，被上訴人已分別於101年7月、102年5月向苗栗縣政府 申請乙、丙方案，可見被上訴人確有積極進行相關程序，並 無遲延辦理地目變更事宜而具可歸責之情事。
㈣、縱認上訴人得請求被上訴人賠償，惟被上訴人否認上訴人有 支出整修工程費用、款資遺費及部分水源租金（上訴人於10 2年7月16日停業前之100年10月1日起至102年3月30日止之水 源租金），該部分請求無理由；且本件被上訴人得依民法第 217條第1項與有過失規定之適用：
⑴被上訴人於投標須知第2、10點分別註明：「其現況請投標 廠商親至現場參觀評估」、「投標人於投標前除應詳細審慎



研閱前述所有文件及相關書表外，並於領標函時間內可洽本 會主辦單位派員協同赴現場勘查，俾以確實瞭解本標的物之 狀況及相關規定事項」等語，上訴人係具有專業經驗之開發 公司，在招標前有相當時間與機會審慎評估系爭契約標的即 系爭不動產，僅需調閱系爭土地之土地謄本，即可輕易查知 系爭土地之地目為何，上訴人對系爭建物得否供為合法營業 使用，顯有未盡查證情事，是縱認其得請求被上訴人賠償， 本件亦有民法第217條第1項與有過失規定之適用。 ⑵①整修工程款部分：被上訴人否認上訴人主張整修系爭建物 工程款之支出，且泥作、鋼架、水電空調等工程為消耗性 一次性之支出，為上訴人應支出之營業成本費用，不能責 令被上訴人負責，另可自由移動之物品均非附合於系爭建 物內，亦不可列入上訴人之損失。
②水源租金部分：上訴人自102年7月16日停止麗園會館之營 業，自100年10月1日起至102年3月30日止期間之水源租金 ，本為上訴人應支付之營業成本，不能責令被上訴人負擔 。另上訴人與訴外人徐志文合意終止水源使用契約係約定 ：「押金12萬元乙方無條件放棄退回」等語，並不合常理 ，被上訴人亦無從查知上訴人是否未收回該押金。 ③資遺費部分：上訴人公司成立之時間早於兩造簽訂系爭契 約之時間，目前仍持續營業，其聘用或資遣員工實為公司 內部營運所需，與被上訴人無涉。縱認被上訴人須對此部 分負責，亦僅需負擔上訴人因提前發放資遣費所損失之中 間利息。
㈤、主張抵銷之抗辯：縱認被上訴人應賠償上訴人，上訴人亦得 主張以下列金額為抵銷並扣除之。
⑴相當租金之不當得利金5,835,616元（102年7月1日起至105 年5月30日止）、系爭不動產之商業火災保險費204,434元（ 100年6月15日起至105年5月30日止）、水費68,666元（自10 0年6月15日起至105年5月30日止）、電費235,764元（自100 年6月15日起至105年5月30日止），合計得抵銷之金額為6,3 44,480元（計算式：5,835,616元+204,434元+68,666元=6,3 44,480元）：上訴人就系爭契約應支付之對價為一年200萬 元（調整後），上訴人僅支付至102年6月30日為止，其後即 未再支付。自102年7月1日起至105年5月30日止（即臺灣苗 栗地方院104年度司執全字第100號天股案件點交日），共計 2年又335天，依系爭契約約定之支付對價一年200萬元計算 ，此段期間應抵扣之款項為5,835,616元，另自100年6月15 日起至105年5月30日止之商業保險費204,434元、自100年6 月15日起至105年5月30日止，被上訴人支付之水費68,666元



、電費235,764元，亦得主張抵銷之，以上合計得抵銷金額 為6,344,480元。
⑵縱上訴人主張裝潢費用之賠付有理由，亦應扣除自100年6月 15日起至102年7月18日止之比例13.95％：系爭契約原預定 之使用年限為15年，顯見上訴人投標前業已基於自身專業予 以估算其成本與收益，將一開始所支出之各項開支內化為15 年份的營業成本，評估後認為可行，才予以投標並投入營業 ，而自100年6月15日起至上訴人102年7月17日以律師函終止 系爭契約時止（終止日應為102年7月18日）已經過2年又34 天（即764日），該期間上訴人持續營運收益，就系爭不動 產確實有使用收益，依誠信原則、損益相抵原則，該段期間 上訴人已實際使用之利益應予扣除，始為公允，倘未扣除， 不啻將上訴人所有營業成本全部加諸在被上訴人身上，上訴 人先前之2年又34天營業豈非由被上訴人支出全部成本，而 上訴人不花分文就能全部收益，自有利益失衡情形。是上開 期間上訴人自應自負裝潢成本，即以鈞院認定被上訴人應賠 付裝潢費用之金額乘以13.95%之比例扣減之（計算式：764 日÷5475日=13.95%），並於判決中敍明。 ⑶各工項之正確折舊率如附件所示：原鑑定報告就系爭不動產 內部各項裝潢之折舊，將「建物折舊」與「裝潢折舊」混為 一談，未具體敍明各類工項中採取折舊率之依據，各工項之 正確折舊率詳如附表所示（附表見本院卷第五宗第27-30頁 ）。
三、上訴人在原審起訴請求被上訴人給付43,907,374元本息部分 及塗銷質權返還定存單，原審就塗銷質權返還定存單部分判 決上訴人敗訴，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分 提起上訴，並在本院擴張應受判決事項聲明（685,716元本 息），被上訴人則未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定 ，兩造聲明如下：
㈠、上訴人上訴及擴張之訴聲明：⑴被上訴人應給付上訴人43,9 07,374元及自102年7月24日起、685,716元及自105年9月21 日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息（合計金額 為44,593,090元，計算式：00000000+000000=00000000，本 院逕行合併計算）。⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡、被上訴人答辯聲明：⑴上訴及擴張之訴駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請准宣告假執行。
四、經查，兩造於100年6月15日簽訂系爭契約A，約定契約有效 期限自設施點交日起75日開始營業，共計15年，年租金為36 3萬元、履約保證金為600萬元，嗣於100年10月13日簽訂系 爭契約B，約定契約有效期限自100年9月1日起至115年9月31



日止，共計15年，年租金為44萬1,600元，履約保證金為14 萬7,200元，上訴人已提供系爭存單予被上訴人設定質權， 系爭契約第1條約定，被上訴人應提供系爭不動產予上訴人 經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，惟系爭土地為農地 ，系爭建物無法合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務， 兩造遂於101年5月28日開會作成系爭會議紀錄，並於101年7 月3日簽訂系爭補載契約，約定系爭契約之租金調整為每年 200萬元，被上訴人並須辦理用地變更，上訴人則同意仍續 依系爭契約及現況履行合約，不得再以任何理由向被上訴人 請求減免金額與任何形式條件之補償等，作為系爭契約內容 之一部（系爭契約及系爭補載契約均經臺灣苗栗地方法院院 公證在案）。嗣因民眾檢舉系爭不動產係違規使用，苗栗縣 政府於102年2月22日發函給上訴人表示系爭建物經營旅館及 零售商店等用地行為均屬農地違規使用，並於102年3月11日 發函給上訴人請其就未領取旅館登記證而經營旅館業務乙節 陳述意見，上訴人遂於102年4月22日發函通知被上訴人應於 102年5月30日前完成系爭土地之用地變更，然系爭土地迄今 仍未完成用地變更程序，苗栗縣政府乃於102年5月7日發函 禁止上訴人營業，上訴人因而於102年7月16日停止麗園會館 之營業，並於102年7月17日發函通知被上訴人終止系爭契約 ，被上訴人已於102年7月18日收受該終止函等事實，為兩造 所不爭執，且有系爭契約、系爭補載契約、系爭會議記錄、 苗栗縣政府函、德理聯合法律事務所函、律師函、覆函、系 爭存單及本院公證書影本等件在卷可稽（見原審卷㈠第32、 33、36-41頁反面、第254、255頁、原審卷㈢第11-127頁反 面），堪信為真實。
五、至於上訴人主張系爭契約為租賃契約性質，被上訴人未能提 供合於系爭契約所約定之使用、收益狀態之系爭不動產，為 有瑕疵之不完全給付，不符合債務本旨，應負債務不履行責 任，上訴人因而終止系爭契約，系爭契約經上訴人合法終止 後，被上訴人應負損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認 ，並以前詞抗辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭契約之性質 為何？㈡上訴人得否終止系爭契約並請求損害賠償？㈢若被 上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人得請求損害 賠償之範圍為何？㈣被上訴人主張抵銷，是否有理由？玆分 述如下：
㈠、系爭契約之性質為何？
⒈按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於 法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實 上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權



判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之 拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。又 解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立 約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之 事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及 誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以 為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任 意推解致失其真意（最高法院99年台上字第1421號判決意旨 參照）。再㈠稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方 使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明 文。依此，租賃契約於承租人方面，係著重在租賃物之使用 、收益；於出租人方面，則以收取租金為對價。㈡稱委任者 ，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之 契約，民法第528條亦有明定。依此，受任人所處理者，乃 委任人之事務，其處理委任事務所生之權利義務即歸屬於委 任人，所收取之金錢、物品及孳息皆屬委任人所有（民法第 541條、第539條參照)。㈢稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 ，民法第490條第1項規定甚明。依此，承攬契約係以承攬人 完成一定之工作為其主要目的，而定作人一方則必負有報酬 給付之義務，至工作之權利歸屬，則視具體契約內容而定。 倘當事人間所訂契約，非屬民法債編各論所列有名契約之一 ，而為無名契約，於定性其契約性質時，自應就其契約約定 之具體內容與何種民法債篇所規定之有名契約內容性質類似 ，而就各該條款按其性質分別類推適用相關規定。 ⒉查系爭契約主要內容係被上訴人交付系爭不動產予上訴人使 用，由上訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，期間 為15年，上訴人則須繳交履約保證金，並應按年支付固定費 用予被上訴人，且上訴人於營運期間內，除系爭土地之地價 稅與系爭建物之房屋稅由被上訴人負擔外，其餘營業費用均 由上訴人負擔，與被上訴人無涉，上訴人亦得自行收取經營 餐飲、住宿、伴手禮品販賣所得之費用，此觀系爭契約第1 條至第3條、第5條、第7條、第11條及第18條規定自明（見 原審卷㈢第12頁反面、第13頁、第118、119頁）。又系爭契 約雖名為委託營運契約，並就安全、衛生、消防、設備等項 目之負責暨檢查、自行停業之禁止、場區營業相關事宜與販 售商品之限制、遵從被上訴人及主管機關監督指導等項於系 爭契約中明文約定（參系爭契約第12條、第15條、第18條、 第19條、第21條、第26條、第27條、第30條，見原審卷㈢第 13-15頁、第118頁反面-第120頁），然上訴人並非單純依被



上訴人之指示經營麗園會館，並向被上訴人請領管理報酬， 而係為自己之計算，自負盈虧，使用、收益由被上訴人所提 供之系爭不動產，並按期支付固定費用予被上訴人。經核系 爭契約（委託營運契約）並非民法債篇規定之有名契約，而 為無名契約，是依上開說明，於定性系爭契約性質時，自應 就其契約約定之具體內容與何種民法債篇所規定之有名契約 內容性質類似，而就各該條款按其性質分別類推適用相關規 定。
⒊再查，系爭契約中關於被上訴人負有提供系爭不動產供上訴 人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，上訴人應給付被 上訴人固定費用之約款部分，觀諸系爭契約A第6條約定：「 乙方（即原告，下同）於合約訂定時，應向甲方（即被上訴 人，下同）繳清第一年租金……」，第8條約定：「甲方出 租本場地而乙方認有改裝設施之必要時……」，系爭契約B 第6條約定：「乙方於合約訂定後，同意於民國100年10月15 日前向甲方繳清當年租金……」，第7條約定：「租金：本 契約年租金定為……」，第8條約定：「甲方出租場地乙方 認有改裝設施之必要時……」等字樣（見本院卷㈢第12頁背 面、118頁），系爭會議紀錄中第四點㈡、㈤及系爭補載契 約亦明載：「上訴人請求被上訴人將年租金調整為200萬元 」、「上訴人除調整租金事項外，同意仍續依原租約及現況 履行合約」、「本補載合約除依前述會議決議之共識合併原 訂契約之租金調整為每年200萬元」等字樣（見本院卷㈢第1 11、115頁背面），足徵本件被上訴人係「出租」系爭不動 產予上訴人，且該固定費用之名稱為「租金」甚明；併參以 系爭契約第2條亦載明「甲方提供……予乙方經營管理之營 運範圍……」等字樣（見原審卷㈢第12頁反面、第118頁） ，系爭契約並約定上訴人須提供「履約保證金」，且該履約 保證金數額相較於一般不動產租賃中常見之「押租金」數額 （2個月租金），亦顯屬較高，暨系爭契約內復約定前述相 關營運、監督事項之條款，則綜上以觀，足徵兩造於立約時 之真意，應係以上訴人每年支付被告之固定費用（即租金） ，作為上訴人就被上訴人交付之系爭不動產使用、收益暨獲 取被上訴人授權營運麗園會館合計應支付之對價。究其契約 整體之性質，尚非單純兩造就系爭不動產成立租賃契約，且 與單純之委任契約係由受任人提供勞務處理委任事務並依約 定請求委任人支付報酬，亦不相同，更與承攬契約迥異，核 其性質，應屬租賃及授權營運之混合無名契約。又出租人應 以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃 關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第42



3條規定甚明。本件就關於被上訴人未能提供合於系爭契約 所約定使用、收益狀態（即合法經營旅館、餐飲業及伴手禮 販賣業務）之系爭不動產部分，核其性質，實與租賃契約中 出租人應提供合於所約定使用、收益狀態之租賃物之特性類 似，而與委任契約及承攬契約之要素均存有顯著之不同，是 依上開說明，本件涉及此部分爭議之系爭契約各該條款性質 ，自應定性為租賃，而類推適用關於民法租賃之規定。被上 訴人辯稱系爭契約應定性為承攬及委任之混合契約，並為上 訴人請求權已逾一年短期時效之抗辯，並不足採。㈡、上訴人得否終止系爭契約並請求損害賠償？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。又出租人除應以合於所約定使用、收益 之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於 約定使用、收益之狀態，此觀民法第423條規定自明。此項 出租人之租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承 租人得就租賃物為約定之使用收益狀態，故出租人就租賃物 應與出賣人負相同之擔保責任，且其就租賃物之瑕疵擔保責 任，並不以瑕疵租賃物交付時存在為必要，即交付租賃物後 始發生瑕疵，出租人亦應負擔保責任。其因租賃物瑕疵之存 在而不能達契約之目的者，承租人即得終止租約，倘瑕疵係 因可歸責於出租人之事由而發生者，出租人並負債務不履行 責任（最高法院91年度台上字第1733號判決意旨參照）；此 項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物， 不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定 使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同 時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定 請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求 權。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給 付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權 人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權 人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法 院98年度台上字第222號判決意旨參照）。再⑴契約除當事 人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者 ，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲 延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為 使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適 用民法第254條至256條之規定，許其終止將來之契約關係， 依同法第263條準用第258規定，向他方當事人以意思表示為 之（最高法院89年度台上第1904號判決意旨參照）；⑵出租



人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消 極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中 ，保持其合於約定使用收益之狀態，故租賃物在租賃關係存 續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害 係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租 人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀 態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應 負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字第23 69號判決意旨參照）。
⒉查兩造簽訂系爭契約既係以：被上訴人提供系爭不動產供上 訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品販賣等業務，為其契約目的 ，則依上開說明，被上訴人自負有提供合於所約定使用、收 益之系爭不動產交付上訴人之義務，並應於系爭契約關係存 續中保持其合於約定使用、收益之狀態。雖兩造曾於101年5 月28日達成：被上訴人須辦理用地變更，上訴人同意仍續依 系爭契約及現況履行合約，不得再以任何理由向被上訴人請 求減免金額與任何形式條件之補償等約定，並作為系爭契約 內容之一部，已如前述。惟細繹當時兩造之合意內容，特別 約定：「被上訴人於辦理用地變更等事務後，就上訴人向主 管機關申請相關營業證照時，得配合上訴人申請進度提供相 關文件資料，以利審查」等語（見原審卷㈢第115頁反面） ，且上訴人亦僅同意仍續依系爭契約及「現況」履行合約， 足徵當時兩造共同之主觀認知，應係被上訴人雖未能提供合 法之系爭不動產供上訴人用益，惟被上訴人將會辦理相關用 地變更，並協助上訴人申請相關營業證照，而上訴人則仍會 續依系爭契約及「現況」履行合約甚明。又因當時系爭不動 產尚未遭民眾檢舉係違規使用，是其所指「現況」之真意， 應是指上訴人於被上訴人辦理相關用地變更、上訴人申請相 關營業證照前，「暫依」現存違法狀態繼續營運麗園會館之 意，非謂被上訴人得無限期遲延辦相關用地變更事宜，是被 上訴人自不得怠於履行辦理相關用地變更、協助上訴人申請 相關營業證照等附隨義務，且系爭不動產倘在系爭契約關係 存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用、收益，不問其妨害 係因可歸責於被上訴人之事由或由於第三人之行為而生，被 上訴人均負有除去之義務，以保持系爭不動產合於約定使用 、收益之狀態。倘被上訴人怠於履行民法第423條所規定之 主給付義務及附隨義務（即協力輔助上訴人取得相關營業證 照，以合法營業之義務），致系爭不動產存有瑕疵而不能達 契約之目的，並致上訴人受有損害時，依上開說明，上訴人 即得終止租約，並得依債務不履行之規定請求損害賠償。被



上訴人辯稱兩造已於101年5月28日達成和解，其後並於101 年7月3日簽訂系爭補載契約書，上訴人不得再向被上訴人為 任何形式條件補償之請求，上訴人再為本件請求，有違上開 約定及誠信原則等語，自無可採。
⒊被上訴人雖辯稱：伊確有積極進行相關程序，並無因遲延辦 理地目變更事宜而具可歸責之情事等語。惟查，被上訴人分 別於101年7月1日發函向苗栗縣政府申請辦理都市計畫個案 變更（部分住宅區、農業區、批發市場用地變更為零售市場 用地)，於102年5月20日發函向苗栗縣政府申請個案辦理大 湖都市計畫變更（部分住宅區、農業區、批發市場用地變更 為農會專用區)，固據其提出苗栗縣大湖地區農會101年7月1 日湖區農字第0000000號函及其附件、102年5月20日第00000 00000號函及其附件在卷可稽（見原審卷㈡第143-165頁）， 然苗栗縣政府嗣於103年3月28日發函同意辦理個案變更為農 會專用區後，被上訴人尚未依「都市計劃書圖製作要點」製 具都市計劃書圖送苗栗縣政府辦理後續變更法定程序，且都 市計劃變更程序完成後是否可作經營餐飲、住宿、伴手禮品 等相關服務，需視該完成都市計畫變更報告書土地使用分區 管制要點正面允須使用之項目判定等情，亦有苗栗縣政府10 3年4月15日府商都字第0000000000號函及其附件、103年11