臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第523號
上 訴 人 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 王 銘 陽
訴訟代理人 蔡 嘉 政 律師
王 誠 之 律師
受 告知 人 保誠人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉 添
被 上訴 人 謝 朝 熹
訴訟代理人 李 世 才 律師
被 上訴 人 徐 己 立
訴訟代理人 高 仁 宏 律師
被 上訴 人 陳 誌 琦
劉 壽 華
余 百 福
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月
17日台灣苗栗地方法院102年度訴字第380號第一審判決，提起上
訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
1.被上訴人謝朝熹、徐己立（下稱謝朝熹等2 人）於如附表所 示各編號保險契約成立時，均與受告知人保誠人壽股份有限 公司（下稱保誠人壽）簽訂有承攬契約書及聘僱契約書，分 別擔任保誠人壽之苗栗通訊處經理或業務襄理、業務經理， 除負責招攬各類保險外，並負責指導及監督所屬保險業務人 員之保險業務。被上訴人陳誌琦、劉壽華、余百福（下稱陳 誌琦等3 人）與訴外人羅至閔，亦均與保誠人壽訂有承攬契 約書及聘僱契約書，各擔任保誠人壽之承攬業務人員或業務 主任，為該公司保險業務員，皆負責承攬保險業務並均受謝 朝熹等2人之監督、指導。詎謝朝熹等2人明知保誠人壽推出 銷售之「保誠人壽運籌人生變額壽險」、「保誠人壽圓夢人 生變額壽險」、「保誠喜悅人生變額壽險」等保險契約，均 係連結投資基金標的之投資型保險契約，其保單之帳戶價值 可能因投資標的之價值變動導致本金損益，並無保證獲利， 亦無固定利息收益，竟指示、教導陳誌琦等3 人及訴外人羅 至閔，以上開保險契約為儲蓄型保險，保證年息可達百分之 4至5之不當方法，誘使他人向保誠人壽投保；陳誌琦等3 人 及羅至閔亦知悉上情，竟為賺取保險佣金之不法利益而違背
其職務，依謝朝熹等2 人指示，向如附表所示要保人即訴外 人彭賢鑒、彭賢取、蘇紹美、劉喜宏、涂玉英、林吳玉蘭（ 下稱彭賢鑒等6人）及謝欣諭、楊慶富（上開8人以下稱彭賢 鑒等要保人），以保誠人壽推出儲蓄型保險，保證年息百分 之4至5，期滿後本利俱還，致渠等誤以為所購買者為儲蓄型 保險之方法，誘使彼等各投保如該附表之高額投資型保險契 約，再向保誠人壽領取業務獎金朋分。
2.其後，保誠人壽於98年6 月19日將其主要營業即除銀行保險 業務及電話行銷通路以外之所有壽險業務契約、資產、權利 、責任及債務等全部移轉與伊。嗣彭賢鑒等要保人發現所投 保如附表所示之保險契約並非儲蓄型保單，向伊與行政院金 融監督管理委員會（下稱金管會）投訴。幾經協商，伊分別 與謝欣諭、楊慶富於102年11月8日、同年2月5日達成和解， 依序退還所繳保費新台幣（下同）99萬元及60萬1200元，在 扣除各該保單之帳戶價值後，分別受有43萬1770元及17萬95 95元之損害，暨與彭賢鑒等6人及保誠人壽於99年10月7日成 立協議，約定將渠等已繳之保險費扣除各領取之部分回贖款 ，及99年9 月30日保險契約之保單帳戶價值餘額後，由伊與 保誠人壽平均分擔返還責任，伊因此分別賠付彭賢鑒等6 人 如附表編號1～13所示金額，致受有損害。
3.被上訴人前開以故意告知不實交易資訊，就影響要保人權益 事項為不實說明之不當方法招攬保險之行為，係違反保誠人 壽與渠等間之業務招攬行銷作業細則第6～8條及第10條之規 定，亦違反財政部依保險法授權訂定之保險業務員管理規則 第19條第1 項第1款及第5款之保護他人之法律，除對保誠人 壽須負契約之不完全給付之債務不履行損害賠償責任外，依 民法第184條第1項前段、第2項、第185條之規定，亦應對彭 賢鑒等人要保人負侵權行為之損害賠償責任。而保誠人壽因 與被上訴人簽有承攬契約及聘僱契約，任職時外觀上係為保 誠人壽服勞務並受其監督之人，依民法第188條第1項規定， 亦應負連帶賠償之責。再者，被上訴人因招攬前開保險，依 其與保誠人壽訂立之聘僱契約可按業績領取獎金，現保險契 約既經解除，其請領業務獎金之原因嗣後已不存在，亦應依 不當得利之規定，將獎金返還保誠人壽。伊併購保誠人壽之 主要營業，係依民法第305條第1項規定概括承受其就該部分 營業之資產及債務，範圍包括保誠人壽之經濟上地位之全盤 移轉。故保誠人壽對於被上訴人所得行使之權利或對於彭賢 鑒等要保人所負之債務，暨於賠付彭賢鑒等要保人前項金額 後，對於被上訴人基於民法第188條第3項規定之求償權、返 還業務獎金之不當得利請求權，均由伊概括承受，伊自得據
以向被上訴人為請求。再者，縱認伊並未概括承受保誠人壽 上開各項權利，伊就如附表所示各項保險契約原屬第三人地 位，嗣因概括承受而與彭賢鑒等要保人進行協議並賠付，就 該損害賠償債務之履行即有利害關係，依民法第312 條規定 或類推適用，亦得於清償限度內承受保誠人壽對於被上訴人 之損害賠償權利。退言之，被上訴人以前開不正當方法招攬 保險之不法侵權行為，其損害之結果在伊受讓保誠人壽之部 分營業後發生，造成伊受有損害，被上訴人亦應依共同侵權 行為規定，直接對伊負責賠償。
4.被上訴人就各該保險契約共同謀議或參與情形如附表之參與 人員欄所示，故其應負之損害賠償金額，謝朝熹等2 人與陳 誌琦、余百福共同謀議或參與編號1、4、7 等保險契約之招 攬，應各賠償93萬5952元。謝朝熹等2 人與余百福共同謀議 或參與編號2保險契約，應各賠償37萬0510元。謝朝熹等2人 與劉壽華共同謀議或參與編號3、5、6、8、9、10 等保險契 約，應各賠償122萬2432元。但訴外人羅至閔亦參與編號6、 8、9、10保險契約之招攬，並與伊達成和解，同意分期給付 29萬1418元，迄103年9月已經給付14萬元，故扣除羅至閔清 償金額後，尚應各賠償108萬2432元。另謝朝熹等2人與陳誌 琦共同謀議或參與編號11、12、13等保險契約，應各賠償73 萬8429元等情，爰依不完全給付、侵權行為、不當得利之法 律關係，求為命⑴謝朝熹、徐己立、陳誌琦及余百福應各給 付伊93萬5952元；⑵謝朝熹、徐己立與余百福應各給付伊37 萬0510元；⑶謝朝熹、徐己立與劉壽華應各給付伊108 萬24 32元；⑷謝朝熹、徐己立與陳誌琦應各給付伊73萬8429元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５ 計算之利息。⑸前開各項給付，如同項之其中任一被上訴人 已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被上訴人均免 為給付義務之判決，並願供擔保請准予宣告假執行。原審判 決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，請求將原判決廢棄 ，改判如其原審聲明。
二、被上訴人則以：上訴人雖與保誠人壽訂有營業承買合約，但 拒絕提出合約書原本，而係提出節本，惟其節本上並無任何 契約主體簽署內容，不能視為正式文件，且經剪貼編排等編 造而失其原貌，無法擔保與原本一致，伊否認其形式之真正 。該合約書節本不足證明上訴人因此取得保誠人壽對於伊之 債務不履行、侵權行為之損害賠償及不當得利返還請求權。 上訴人於另案即原法院100年度保險字第17號、100年度訴字 第165號及本院100 年度上易字第356號損害賠償事件，亦明 確否認自保誠人壽承受保險業務人員對相關要保人因執行業
務所生之侵權行為損害賠償責任，於與彭賢鑒等6 人簽訂協 議書時亦與保誠人壽同列為當事人，益見保誠人壽僅將為其 主要營業之保險契約權益移轉與上訴人，不包含對於被上訴 人之前開各項請求權在內，故保誠人壽之前員工若有不法行 為，應對於上訴人負責者為保誠人壽。又上訴人對伊提起刑 事背信告訴案件，業經原法院101年度易字第867號及本院10 2 年度上易字1401號刑事判決，認定伊招攬各該保險係為處 理自己之事務，且於推銷招攬保險時係相信保誠人壽提供之 內部資料文件及對外宣傳內容為真，並非違法不當之方法等 情而判決無罪確定。保誠人壽於內部教育訓練課程，均教導 內部人員長期投資必可獲利，且宣稱其過去報酬率均為正數 ，伊根據保誠人壽給予之內容及指示招攬契約，未曾告彭賢 鑒等要保人附表所示保險契約為儲蓄型保險，徐己立亦無教 導或指示謝朝熹以外之其餘被上訴人陳誌琦等人，將投資型 保單佯稱係儲蓄型保單之方式對外招攬，自非屬違法或不當 行為。上訴人主張伊以不當方法招攬該等保險契約，應負不 完全給付之債務不履行及侵權行為損害賠償責任，均不可採 。況伊與保誠人壽成立者為承攬契約，保誠人壽對伊招攬保 險契約並無指揮監督之權，雙方並無契約或事實上之僱傭關 係，依民法第189條第1項規定，保誠人壽即無須負雇用人之 侵權行為責任，當無從由上訴人繼受求償權。又伊依保誠人 壽指示之內容招攬保險契約而取得業務獎金（即承攬報酬） ，亦不成立不當得利。再者，上訴人與保誠人壽簽訂營業承 買合約後，即承受相關保險契約而為契約之保險人，其與彭 賢鑒等要保人達成協議，乃基於債務人地位將保費退還要保 人，自非民法第312 條規定「就債之履行有利害關係之第三 人」，而為無利害關係之第三人。況上訴人係將彭賢鑒等要 保人所繳保費全數退還，而合意解除雙方相關之保險契約， 並非賠償各該要保人，致受有損害，即與伊及保誠人壽間有 無不完全之債務不履行無涉等語，資為抗辯，並均聲明駁回 上訴。
三、兩造不爭執之事實
1.謝朝熹自83年5月1日起至100年1月31日止，擔任保誠人壽苗 栗通訊處經理，於95年1月1日與保誠人壽分別簽訂「承攬契 約書」及「聘僱契約書」。保誠人壽將主要營業移轉上訴人 後，上訴人另與謝朝熹簽訂聘僱契約。
2.徐己立自92年7月21日至93年7月31日在保誠人壽擔任業務主 任，93年8月1日起至95年11月30日止擔任業務襄理，95年12 月1日起至97年12月9日止擔任業務經理，於95年1月1日與保 誠人壽分別簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」，於98年
2月19日離職。
3.陳誌琦自93年12月6日起至94年7月14日止擔任保誠人壽承攬 業務人員，94年7月15日起至96年2月28日止擔任業務主任， 自96年3月1日起至97年12月31日止，擔任業務襄理，於95年 1月1日與保誠人壽分別簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書 」。
4.劉壽華自94年10月26日起至95年7月10日止擔任保誠人壽承 攬業務人員，自95年7月11日起至97年6月30日止擔任業務主 任，於94年10月20日、95年7月11日分別與保誠人壽簽訂「 承攬契約書」及「聘僱契約書」。
5.余百福自96年8 月30日起至97年6月9日止擔任保誠人壽承攬 業務人員，於96年8月30日、97年6月10日分別與保誠人壽簽 訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」。
6.保誠人壽於98年6 月19日將其主要營業移轉予上訴人，但上 訴人並未承受被上訴人與保誠人壽間之承攬及聘僱契約。四、上訴人承受保誠人壽如附表所示之保險契約，因與彭賢鑒等 要保人發生招攬爭議，關於彭賢鑒等6 人部分，上訴人於99 年10月7日與保誠人壽及渠6人達成三方協議，均同意退還各 要保人所繳保費扣除已領取之部分贖回金額之差額，以終結 本案爭議，該應退還之金額扣除該保險契約保單帳戶價值餘 額之2分之1，先由保誠人壽支付，其餘由上訴人支付，但上 訴人與保誠人壽針對本案各應負之責任（包括但不限於侵權 行為責任）部分，由上訴人與保誠人壽另行協商或依法處理 ；謝欣諭部分，上訴人於102年11月8日與之簽訂協議書，雙 方同意上訴人退還所繳交之全部保險費99萬元後，保險契約 溯及自始不生效力；楊慶富部分，上訴人於102年2月5 日與 之簽訂協議書，雙方同意依財團法人金融消費評議中心案號 0000000000號即101年評字第01641號之評議決定辦理，由上 訴人退還楊慶富60萬1200元（即所繳保費）後，保險契約溯 及自始不生效力等事實，有上訴人所提協議書影本（原審卷 一第11～13頁、第226、230頁）、財團法人金融消費評議中 心評議書影本（本院卷一第139～142頁）為證，被上訴人對 此亦無異詞，此部分事實，自堪信為真實。另上訴人以被上 訴人就如附表編號1～12 保險契約之招攬涉犯背信罪提出告 訴，於經檢察官提起公訴後，原審法院以101年度易字第867 號判決無罪，檢察官提起上訴後，業經本院以102 年度上易 字第1401號刑事判決予以維持而確定之事實，有刑事判決影 本（原審卷一第61～64頁、卷二第19～28頁）可按，復為兩 造所不爭，亦堪以認定。
五、上訴人主張其收購保誠人壽之主要營業（即除銀行保險業務
及電話行銷通路以外之所有壽險業務契約、資產、權利、責 任及債務等）後，概括承受保誠人壽該部分營業之全部資產 及債務，承受範圍包括基於與被上訴人所簽訂之承攬、聘僱 契約所生不完全給付之債務不履行損害賠償權利、民法第18 8條第3項僱用人對於受僱人之求償權，及對於被上訴人請求 返還因招攬保險所領取業務獎金之不當得利返還請求權，被 上訴人先前以故意不實告知所招攬保險契約為儲蓄型保險， 及保證獲利，年息達百分之4至5之不當方法，向彭賢鑒等要 保人招攬如附表所示之保險契約，致其於向保誠人壽併購主 要營業後，與各該要保人達成協議，合意解約而分別賠付如 附表所示之金額，致受有損害，自得據以請求被上訴人賠償 等情，為被上訴人否認，抗辯渠等係依保誠人壽提供之內部 資料文件及對外宣傳內容，暨內部教育訓練課程，教導長期 投資必可獲利，且過去報酬率均為正數等內容及指示招攬保 險契約，並未告知要保人為儲蓄型保險，無以不當方法招攬 該等保險之情事，且保誠人壽移轉上訴人之主要營業，為保 險契約權益，不包括對於被上訴人之前開各項權利，上訴人 所提營業承買合約節本，其形式非屬真正。況保誠人壽與渠 等之關係為承攬契約，渠等並非保誠人壽之受僱人或與之有 事實上之僱用關係等語。經查：
1.上訴人雖提出修正之營業承買合約中文節譯文及英本節本（ 原審卷一第70～83頁)、上訴人98年4月16日之98年股東臨時 會議事手冊、公開資訊觀測站之上訴人98年度股東臨時會公 告、金管會98年6月16日金管保理字第09802552211號准上訴 人與保誠人壽主要部分之業務移轉許可函、上訴人與保誠人 壽向金管會共同提出之金融機構營業轉售讓申請書等影本（ 本院卷二第25～55、76、77頁），以證明其與保誠人壽簽訂 營業承買合約後，概括承受保誠人壽之主要營業之全部資產 及負債，其範圍包括前開各項對於被上訴人之權利（但以保 護交易上之秘密為由，拒絕提出營業承買合約之原本）。惟 上訴人係收購保誠人壽在台灣之主要營業資產及負債，並非 收購其全部之資產及負債，亦未承受被上訴人與保誠人壽間 之承攬及聘僱契約，且於收購後保誠人壽仍然存續，且繼續 經營關於銀行保險及電話行銷等壽險業務，為其不爭之事實 ，上訴人承受保誠人壽主要營業之既有保險契約，其範圍是 否當然及於保誠人壽對於其業務員或員工之各項請求權利， 即應參據雙方所簽訂之營業承買合約如何約定以為斷。上訴 人所提其公司98年度股東臨時會議事手冊所附之營業承買合 約中譯文，雖非營業承買合約之原本，其內容亦屬節譯，並 非全文，且缺附表、附件。但該合約中譯文為上訴人98年度
股東臨時會討論併購保誠人壽討論案之議事資料，且附有會 計師依雙方財務狀況及所簽訂之營業承買合約內容，就收購 價格之合理性評估而出具之意見書（本院卷二第29～31頁） ，核其記載之相關約定內容亦與保誠人壽於後開另案原審法 院100年度訴字第165號請求損害賠償事件答辯時引用之契約 條文並無不符，自堪採為認定上訴人收購保誠人壽主要營業 資產及負債範圍之證據。
2.由上開合約中譯文，可知雙方之約定條文含有除外合約及除 外責任〔除外責任指任何有關賣方為一造當事人之主張或訴 訟程序所生之賣方之責任，包括對現有及先前員工或由其提 出之請求及涉及現有及先前員工之訴訟程序（但附表9 員工 所規定之責任除外）〕；保誠人壽保留銀行保險業務及直效 行銷業務；雙方買賣之營業與營業資產及不包含資產之明細 （第2.1條）；並於第2.4條約定：「除本合約另有規定外， 買方向賣方承諾，自交割時起，就所有因營業所生之契約債 務與責任，其將於清償期屆至時，適當地履行、承受、交付 並清償，並以稅後之基礎，補償賣方一切依任何方式因營業 且依其條款於交割後屆清償期之契約責任及義務（而無損於 第11條之效力）以及所有交割後所生之侵權責任及義務（承 受義務）。」；第2.6 條約定：「有關賣方對前員工涉及詐 欺或侵占，總請求金額約為新台幣…元之某些案件，倘該請 求已反映在賣方最近的資產負債表中，於計算資產淨值時應 以現金取代相關金額。」；第2.11條約定：「有關附件9 （ 相關申訴）所列之申訴而生之任何請求或訴訟程序，賣方及 買方應共同決定處理該等申訴、請求及訴訟程序，且賣方應 賠償買方因該等申訴、請求或訴訟程序所受之任何損失。」 等情（同上卷第35～39頁）。據此可見，保誠人壽雖將其所 有因營業（除保留營業外）所生之契約債務與責任移轉予上 訴人，但營業承買合約仍約定保留某些責任應由賣方保誠人 壽承擔之，並未概括地全部移轉給上訴人負責，尤其是關於 保誠人壽因原有業務員（或員工）之行為應負之責任部分， 即未列入雙方買賣之資產及負債。
3.又依前開會計師出具之意見書記載：一般國際性大型公司及 外資公司收購慣例，多由雙方公司決議採用共同可接受之評 價基礎設算可能的價格區間，同時考量其他關鍵因素再共同 商議確定取得價格；本案因保誠人壽為非上市櫃公司，並無 公開市場成交價格可循，且上訴人並非收購其全部之資產負 債，因是，二家公司決議採用成本法- 淨值法及市場法中之 股價淨值比法為評估基礎推算保誠人壽之股權價值，再調整 減除擬不收購之資產價值，並考量目前保誠人壽之經營狀況
、未來發展條件、獲利能力等其他非量化關鍵因素共同商議 確定併購保誠人壽在台灣主要營業資產及負債之價格等語（ 本院卷二第30頁）。可知於上訴人收購保誠人壽之主要營業 時，保誠人壽之股權淨值為極重要的評估基礎，亦與前揭營 業承買合約第前揭第2.1、2.6、2.11等條之約定相呼應。再 參酌上訴人於與保誠人壽就因雙方營業承買相關保險契約之 另案請求損害賠償事件，答辯時亦堅稱：其與保誠人壽約定 之主要業務移轉，不包括買受業務員，僅承受部分保險契約 權利義務與營業權利、資產及設備，員工侵權行為之僱用人 責任不屬合約所列舉之承受項目，為除外責任等詞，有原審 法院100年度訴字第165號及本院100年度上易字第356號民事 判決可資為證（原審卷一第142、166頁）。上訴人與保誠人 壽及彭賢鑒等6人於99年10月7日簽訂三方協議書，保誠人壽 亦列為當事人，並與上訴人約定就該案各自應負之責任由雙 方「另行協商」或「依法處理」，除足認保誠人壽未將因該 等保險招攬爭議事件，對於被上訴人所得行使之各項權利移 轉予上訴人外，益證上訴人與保誠人壽於簽訂營業承買合約 時，並未將保誠人壽對於業務員或員工之相關權利義務及應 負責任移轉予上訴人概括承受。被上訴人抗辯上訴人承買保 誠人壽之主要營業及資產，其承受範圍不包括對於被上訴人 等業務員之各項權利，洵非無據。
4.上訴人雖謂營業之概括承受其資產及負債，係以營業為目的 組成營業財產之集團移轉於承擔人，為多數之債權或債務， 包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉，伊併購保誠人壽之特 定保險業務後，已概括承受保誠人壽營業上之資產及負債， 被上訴人就附表所示保險契約所為之侵權行為於併購前發生 ，在上訴人同意承擔賠償責任後，依民法第305條第2項之規 定，保誠人壽自到期時起二年內應與伊連帶負責等語。然財 產或營業之概括承受，係由當事人依契約訂立者，即非不得 由契約當事人約定其承受之營業及資產負債之範圍。上訴人 收購保誠人壽主要營業及資產，雙方簽訂之營業承買合約， 明定雙方買賣之營業與營業資產範圍，及不包括之資產明細 ，並約定上訴人之除外責任，已如前述，實非包括的承受保 誠人壽在台灣所有營業上資產及負債之整個財產集團，與一 般財產及營業之概括承受，係讓與人經濟上地位之全盤移轉 者，尚屬有別。上訴人此部分主張，尚難採取。至最高法院 105 年度台上字第1941號請求損害賠償事件，認定依上訴人 於保誠人壽之營業承買合約，自轉讓基準日起，屬於與該案 當事人林炳坤、鄒桂妹之壽險業務有關債權債務，均由上訴 人承受乙節，係關於保單借款及保險契約關係存否所為之另
案認定，與本件情形未盡相同，亦無拘束本件之效力，無從 執為有利於上訴人之論據。至於保險業務員管理規則第15條 第1 項規定，業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所 屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加 管理並就其業務員招攬行為所生之損害「依法」負連帶責任 。係指保險公司對於其業務員因招攬保險行為所生之損害， 應依民法等實體法規定與該業務員負連帶責任，該條規定並 非因其招攬保險行為而受有損害之被害人，得請求保險公司 負連帶賠償責任之請求權基礎。上訴人據以主張其因併購而 負賠償責任，自得向被上訴人請求其應負之責任等語，亦不 足取。
5.第三人清償指由債務人以外之第三人，以自己名義清償債務 人之債務，第三人為清償時對於該債務為他人之債務，非為 自己之債務，應有認識。故第三人清償，於清償時應表明債 務人為孰，以資辨別其係就他人之債務而為清償。上訴人與 保誠人壽及彭賢鑒等6 人簽訂之三方協議，暨其與謝欣諭、 楊慶富簽訂之協議書，其內容均無關於上訴人所清償之債務 ，為被上訴人對於彭賢鑒等要保人或保誠人壽，應負侵權行 為責任或其他原因事實所生債務之相關文字，顯然並未表明 係就「他人之債務」而為清償。且於前開三方協議訂立後， 上訴人於前開原審100年度訴字第165號請求損害賠償事件中 ，明確否認曾自保誠人壽承受保險業務人員對相關要保人因 執行業務所生之侵權行為損害賠償責任，益證其自始即非以 清償被上訴人或保誠人壽對於彭賢鑒等人之損害賠償債務或 其他債務為目的，而係以其為各該保險契約之承受人地位， 與保誠人壽及彭賢鑒等人成立和解，為清償其自己之債務而 為給付，要與第三人清償之要件不符。上訴人主張其所為之 清償，係就債之履行有利害關之第三人為清償，適用或類推 適用民法第302 條之規定，於其清償限度內承受債權人之權 利云云，於法亦非有據。
6.另被上訴人與保誠人壽簽訂有「承攬契約」及「聘僱契約」 ，但雙方就保險招攬之實質關係為承攬，而上訴人收購保誠 人壽之主要營業及資產後，並未承受被上訴人與保誠人壽間 之契約關係，為兩造所不爭執（上訴人於原審主張被上訴人 與保誠人壽有僱傭關係，於本院已改主張僅為承攬關係）。 而被上訴人如有上訴人所主張對於彭賢鑒等要保人以不當方 法招攬保險之不法侵權行為，其行為之直接相對人即被害人 為各該要保人，並非嗣後承受保險契約之上訴人。苟上訴人 與彭賢鑒等要保人合意解除契約，退還所繳全部保費，致受 有損失，亦屬別一問題，並非被上訴人之行為不法侵害上訴
人之權利或利益所致。上訴人主張被上訴人對伊亦應直接負 侵權行為之損害賠償責任，即難採取。
六、綜上所述，上訴人依營業概括承受、有利害關係第三人清償 及不完全給付之債務不履行、共同侵權行為與不當得利之法 律關係，請求被上訴人各賠償或返還前開金額本息，尚屬無 據，應不予准許。其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨，指 摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 曾 謀 貴
法 官 陳 瑞 水
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林 元 威
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
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│附表：（金額均為新台幣） 104年度上字第523號 │
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│編│保單編號及已│要 保 人│參 與 人 員 │簽 約 日 期 │保費扣除回贖及│上訴人主張之賠│業務獎(佣)金領 │
│號│繳交保費金額│ │ │ │保單價值之餘額│付金額 │取人及領取金額 │
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│1 │00000000 │彭 賢 鑒│謝朝熹、徐己立│96年8月31日 │123萬1382元 │ │陳誌琦 12,000元 │
│ │300萬元 │ │陳誌琦、余百福│ │ │ │余百福 48,000元 │
├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤98萬6201元 ├────────┤
│2 │00000000 │彭 賢 鑒│謝朝熹、徐己立│97年1月23日 │74萬1019元 │ │余百福 28,750元 │
│ │230萬元 │ │余百福 │ │ │ │ │
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│3 │00000000 │彭 賢 取│謝朝熹、徐己立│95年9月14日 │91萬5625元 │ │劉壽華150,120元 │
│ │200萬1600元 │ │劉壽華 │ │ │ │ │
├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤66萬6404元 ├────────┤
│4 │00000000 │彭 賢 取│謝朝熹、徐己立│96年8月31日 │41萬7184元 │ │陳誌琦 4,000元 │
│ │100萬元 │ │陳誌琦、余百福│ │ │ │余百福 16,000元 │
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│5 │00000000 │蘇 紹 美│謝朝熹、徐己立│95年9月14日 │36萬3572元 │18萬1786元 │徐己立 15,012元 │
│ │100萬0800元 │ │劉壽華 │ │ │ │羅至閔 60,048元 │
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│6 │00000000 │劉 喜 宏│謝朝熹、徐己立│96年1月10日 │18萬9348元 │ │劉壽華 22,500元 │
│ │60萬元 │ │劉壽華、羅至閔│ │ │ │羅至閔 22,500元 │
├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤20萬6343元 ├────────┤
│7 │00000000 │劉 喜 宏│謝朝熹、徐己立│96年8月31日 │22萬3338元 │ │陳誌琦 2,000元 │
│ │500萬元 │ │陳誌琦、余百福│ │ │ │余百福 8,000元 │
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│8 │00000000 │涂 玉 英│謝朝熹、徐己立│95年12月1日 │27萬2176元 │ │徐己立 4,008元 │
│ │120萬2400元 │ │劉壽華、羅至閔│ │ │ │陳誌琦 4,008元 │
│ │ │ │ │ │ │ │劉壽華 30,060元 │
│ │ │ │ │ │ │ │羅至閔 30,060元 │
├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤32萬2199元 ├────────┤
│9 │00000000 │涂 玉 英│謝朝熹、徐己立│96年3月16日 │37萬2222元 │ │劉壽華 18,020元 │
│ │100萬0400元 │ │劉壽華、羅至閔│ │ │ │羅至閔 18,020元 │
├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│10│00000000 │林吳玉蘭│謝朝熹、徐己立│95年12月1日 │33萬1922元 │ │徐己立 10,008元 │
│ │150萬1200元 │ │劉壽華、羅至閔│ │ │ │劉壽華 37,530元 │
│ │ │ │ │ │ │ │謝欣琪 37,530元 │
├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤29萬3025元 ├────────┤
│11│00000000 │林吳玉蘭│謝朝熹、徐己立│96年6月6日 │25萬4127元 │ │徐己立 20,000元 │
│ │200萬元 │ │陳誌琦 │ │ │ │陳誌琦 20,000元 │
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│12│00000000 │謝 欣 諭│謝朝熹、徐己立│94年2月15日 │55萬8230元 │43萬1770元 │徐己立 23,100元 │
│ │99萬元 │ │陳誌琦 │ │ │ │陳誌琦 92,400元 │
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│13│00000000 │楊 慶 富│謝朝熹、徐己立│94年3月23日 │42萬1605元 │17萬9595元 │不詳 │
│ │60萬1200元 │ │陳誌琦 │ │ │ │ │
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