臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度原上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 全維平
選任辯護人 王耀賢律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 全志翔
選任辯護人 凃國慶律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 李明忠
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人即被告因違反森林法等案件，不服臺灣南投地方法院
103年度原訴字第22號中華民國105年1月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1178、1241、156
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於全維平、全志翔、李明忠部分，均撤銷。二、全維平結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主 產物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日，併科罰金新臺幣陸拾伍萬肆仟肆佰捌拾元，如易服勞 役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一編號1至4所示 之物均沒收。未扣案鏈鋸貳支、L形角尺壹支，均沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、全志翔結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主 產物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日，併科罰金新臺幣陸拾伍萬肆仟肆佰捌拾元，如易服勞 役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一編號1至4所示 之物均沒收。未扣案鏈鋸貳支、L形角尺壹支，均沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、全維平與全志翔被訴於民國103年1月間某日、103年3月某日 二人共同犯森林法加重竊盜森林主產物部分（即起訴書犯罪 事實欄一㈠㈡部分），無罪。
五、李明忠無罪。
事 實
一、全維平、全志翔、全祥麟、馬尊彥均明知位於南投縣信義鄉 巒大事業區第55及附近林班地，為行政院農業委員會林務局 南投林區管理處（下稱南投林管處）編定管理之國有林地， 未經許可不得擅自砍伐、搬運林地內之竹木及餘留之根株、 殘材，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物 之犯意聯絡，全維平、全志翔、與全祥麟、馬尊彥四人謀議 ，先由全維平於民國（下同）103年3月17日凌晨2、3時許，
駕駛0000-00號自用小客車（下稱甲車）搭載全志翔，全祥 麟則於103年3月19日某時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用 小客車（下稱乙車）搭載馬尊彥，先後自信義鄉人和村出發 ，駛至雙龍村谷長城民宿附近停車，徒步從雙龍林道登山口 行至上述國有林地，由全維平、全志翔輪流持全維平所有客 觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之鏈 鋸1支（未扣案），將林地內餘留之扁柏樹頭鋸下，並以L形 角尺（未扣案）量測扁柏寬度，整修成扁柏角材4塊；全祥 麟、馬尊彥則在被害地點下方4、5小時路程之不詳國有林地 ，輪流持全祥麟所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，具危險性之鏈鋸1支（未扣案），將林地內餘留之 扁柏樹頭鋸下，並整修成扁柏角材7塊，之後全維平持攜帶 之對講機與全祥麟聯絡，並約定於雙龍林道登山口附近之休 息站會合，全維平、全志翔、全祥麟、馬尊彥遂分別以其等 所有之如附表一編號1至4所示之背架背負扁柏角材11塊下山 ，嗣全維平、全志翔、全祥麟、馬尊彥於103年3月20日凌晨 2時許抵達雙龍林道登山口附近休息站後，循原路背負下山 ，迄於103年3月20日6時許至雙龍林道登山口停車處，將扁 柏11塊搬上全維平駕駛之甲車內（起訴誤載為乙車，應予更 正），全維平駕駛甲車搭載全祥麟載運竊得之扁柏11塊（材 積合計為0.303立方公尺，山價總計為21萬8,160元，下稱系 爭扁柏丙）下山，原全祥麟駕駛之乙車，則改由全志翔、馬 尊彥共乘下山，迨於同（20）日7時40分許，全維平駕駛甲 車搭載全祥麟途經信義鄉雙龍村光復巷（松碧常工寮附近） ，為警攔查，全祥麟趁隙下車逃離，全維平為警當場逮獲， 並在甲車內起獲扁柏角材11塊（業由南投林處水里工作站技 士張○○領回），並扣得其等所有分別供其等搬運系爭扁柏 丙所用之附表一編號1至4所示之背架4個，而知上情。二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告全維平、全志翔有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查共犯全祥麟、馬尊彥於警詢時之陳述，屬被告全志翔以外 之人於審判外所為之言詞陳述，且被告全志翔之辯護人爭執 該部分陳述之證據能力（見本院卷第98頁），而該部分證據 經核並無同法第159條之2、第159條之3之情事，依刑事訴訟 法第159條第1項之規定，應認共犯全祥麟、馬尊彥於警詢時
之陳述，分別對被告全志翔無證據能力。
二、按被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官 所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪 責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述 人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前 之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得 作為證據（最高法院100年度台上字第4861號判決參照）。 共犯馬尊彥於103年4月1日檢察官偵訊時、羈押庭審理時之 陳述，已與馬尊彥本院審理中之證述內容不同，但先前陳述 具有較高可信性（參照後述貳三㈡⒋），參照前述見解，應 具有證據能力。
三、證人張○○、證人全○○於警詢時之陳述，雖屬被告全維平 、全志翔以外之人於審判外所為之言詞陳述，但被告全維平 、全志翔之辯護人均不爭執該部分警訊陳述之證據能力（見 本院卷第98頁），故證人張○○、證人全○○於警詢時之陳 述，對被告全維平、全志翔均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。除前述說明外，本判決下列所引 用，被告全維平、全志翔以外之人，於審判外所為陳述之供 述證據，檢察官及被告全維平、全志翔及其等之辯護人於本 院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第99頁），且迄本 院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力皆未聲明異議， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵 ，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
五、卷附之查扣物品照片、GPS定位座標照片等，均係屬機械性 紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭 形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然 後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，
再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透 過機械的正確性來加以保障的，在照相及攝影中並不存在人 對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（ 如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘）， 故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷 附上揭所述各該照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且 與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告全維平、全志翔及其 辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法 人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作 為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判 決意旨參見）。
貳、認定有罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告全維平、全志翔，均坦承有於103年3月17日凌晨2 、3時許，駕車至雙龍村谷長城民宿附近停車後，徒步從雙 龍林道登山口行至被害地點，嗣由被告全維平持攜帶之對講 機與被告全祥麟聯絡，於103年3月20日凌晨2時許被告全維 平、全志翔共背負扁柏4塊、被告全祥麟、馬尊彥共背負扁 柏7塊在雙龍林道登山口附近之休息站聚集後一同下山，並 於同日凌晨6時許抵達登山口停車處後，共同將扁柏11塊搬 上甲車，嗣於103年3月20日7時40分許，被告全維平駕駛甲 車搭載被告全祥麟載運扁柏11塊行經信義鄉光復巷，為警查 獲，被告全祥麟趁隙下車逃離，被告全維平為警當場逮獲之 事實。
二、惟被告全維平、全志翔均矢口否認有何與被告全祥麟、馬尊 彥共同竊取森林主產物之犯意聯絡。被告全維平辯稱：我沒 有跟全祥麟、馬尊彥講好分2組共同行竊，我會開車載全祥 麟及扁柏11塊下山，是因為剛好遇到全祥麟、馬尊彥，大家 都是同部落的人，所以順路幫他們把他們的扁柏角材7塊一 起載下山，我與全祥麟、馬尊彥不是共犯，沒有犯意聯絡云 云（本院卷第96-97頁準備程序；亦見原審卷第292頁）。被 告全志翔辯稱：我沒有跟全祥麟、馬尊彥講好分2組共同行 竊，只是巧合遇到，後來我開車載馬尊彥下山，我與全祥麟 、馬尊彥不是共犯，沒有犯意聯絡云云（見本院卷第96-97 頁準備程序，亦見原審卷第292頁）。
三、經查：
㈠全維平於103年3月20日7時40分許，駕駛甲車搭載被告全祥 麟載運扁柏11塊行經信義鄉光復巷，為警查獲，被告全祥麟 趁隙下車逃離，被告全維平為警當場逮獲，並起獲扁柏11塊 、其等所有分別供其等搬運系爭扁柏丙之背架4個等情，業 據被告全維平、全志翔於警詢、偵訊、原審羈押訊問、原審
及本院準備程序、審理時所坦認。復有南投縣政府警察局信 義分局雙龍派出所搜索扣押筆錄、信義分局雙龍派出所扣押 物品目錄表、贓物認領保管單、103/03/20巒大事業區第55 林班查獲扁柏逮捕案發位置圖、甲車車車輛詳細資料、森林 被害告訴書、南投林區管理處國有林產物被害價金查定書、 南投林區管處103年11月3日投政字第1034110794號函暨所附 巒大事業區第55林班（X：000000，Y：0000000）圖、土地 建物查詢資料、巒大事業區第55林班被害木位置圖、南投林 管處104年10月16日投政字第1044213939號函暨所附國有林 產物被害價金查定書、總售價計算、原審104年11月9日電話 紀錄表各1份、照片6張在卷可稽（見投信警偵字第00000000 00號卷《下稱：警卷一》第11頁至第13頁、第18頁至第19頁 、第22頁至第26頁、103年度偵字第1178號卷第141頁至第14 3頁、原審卷第49頁至第51頁、第111頁、第198頁至第200頁 、第205頁），此外，另有扣案之扁柏11塊及附表一編號1至 5所示之物可資佐證，此部分之事實，堪認真正。 ㈡被告全維平、全志翔、全祥麟、馬尊彥於上揭時、地竊取系 爭扁柏丙之犯意聯絡、行為分工，相關證述如下： ⒈被告全維平部分：
全維平於103年3月25日偵訊時證稱：「（問：你本案被查獲 的扁柏11塊及4個背架，是否你分4次自行竊取的？）不是， 是我被查獲前有4個人上山各背1個背架上山去竊取的，我與 我小舅子全志翔先各背1個背架先上山，全祥麟和1個馬姓原 住民各背1個背架上山與我們會合，下山時是我們4人共背11 塊扁柏到谷長城的民宿旁停車處將扁柏11塊取下與4個背架 一起放上車，由我負責開車載下山。」「（你與全志翔何時 上山？）103年3月17日凌晨開始停車在谷長城的民宿旁邊再 徒步上山，並在山上待了兩天..」「（問：你們盜伐地點為 何？）巒大事業區第55林班的森林，我們2個人砍1棵扁柏枯 立木。【（問：全祥麟與馬姓原住民的盜伐地點與你與全志 翔的盜伐地點是否相同？）不同，他們比較下方。】（問： 你與全志翔是否在雙龍林道上碰到全祥麟和馬姓原住民？） 是，應該是103年3月20日凌晨1、2點在雙龍林道碰到的，我 與全志翔各背扁柏2塊，當時全祥麟和馬尊彥則共背扁柏7塊 ，【因為我們有用對講機聯絡，所以我們約在雙龍林道等他 們會合再一起走4個小時後回到停車處將11塊扁柏自4個背架 拆下併同4個背架一起放上我的車。】【（問：全祥麟、馬 姓原住民盜伐7塊扁柏的現場何在？）離我們盜伐地點約4、 5個小時。】（問：你們是否分2組分頭竊盜分別賣？）【我 們是分2組在2個不同盜伐處，再會合背扁柏下山，一起拿去
賣平分錢，所以最後由我來載下山。】（問：你們分2組是 否在山下就講好了？）是，我們上山再用對講機連絡，下山 後我們的對講機都放在另1部車上」等語（見103年偵字第11 78號卷第43頁至第44頁）。全維平於103年4月1日偵訊中具 結內容亦大致相同（同上卷第76至78頁），均已經證述明確 ，本件是四人分工在二地伐木，約好竊盜後一同下山之過程 ，並非案發日巧遇全祥麟、馬尊彥。全祥麟、馬尊彥也非撿 到他人鋸好的扁柏木頭。
⒉被告全志翔部分：
⑴被告全志翔是103年3月26日被羈押至103年5月9日交保出所 。依據上述全維平證述103 年3 月17日凌晨出發上山伐木之 過程，再比對全維平通聯紀錄，103 年3 月17日凌晨2 時許 ，0000000000全維平手機有與0000000000田若妤（即全志翔 之妻）互相撥打電話，但未通話成功之紀錄。田若妤是使用 0000000000門號手機，曾於103年5月9日具保書上留下此一 電話（見原審103年度偵聲字第36號卷內具保書）。恆諸常 情，若有人凌晨2時許打電話，應該是極為特殊狀況，此情 應該是全志翔借用全維平手機，打電話給其太太田若妤，田 若妤未接到但隨即回撥紀錄。因此可以證明全維平與全志翔 確實是103年3月17日凌晨2時出發去山上伐木無誤。┌───────────────────┬──────────┬─┬────────────────────────┐
│通話者及方向 │始話時間 │秒│所持手機及連接接地台 │
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│0000000000全維平手機→0000000000田若妤│0000-00-00T02:19:28 │0 │全維平手機；南投縣○○鄉○○段000000000地號 │
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│0000000000全維平手機→0000000000田若妤│0000-00-00T02:20:07 │0 │全志翔太太手機；南投縣○○鄉○○路00號0F │
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│0000000000田若妤→0000000000全維平手機│0000-00-00T02:20:42 │0 │全志翔太太手機；南投縣○○鄉○○路00號0F │
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│0000000000田若妤→0000000000全維平手機│0000-00-00T02:21:20 │0 │全志翔太太手機；南投縣○○鄉○○路00號0F │
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│0000000000田若妤→0000000000全維平手機│0000-00-00T02:21:32 │0 │全志翔太太手機；南投縣○○鄉○○村○○路00號0F頂│
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│0000000000全維平手機→0000000000田若妤│0000-00-00T12:03:54 │76│全維平手機；南投縣○○鄉○○段000地號 │
│ │ │ │全志翔太太手機；南投縣○○鄉○○路00號0 │
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│0000000000全維平手機→0000000000田若妤│0000-00-00T23:26:35 │0 │全維平手機；南投縣○○鄉○○路000號 │
│ │ │ │全志翔太太手機；南投縣○○鄉○○段000000000地號 │
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⑵被告全志翔於原審104年11月9日審理時證稱：「（問：當時
檢察官問全維平『你們是否分2組分頭竊盜分別賣？』，全 維平回答『我是分2組在2個不同盜伐處再會合背扁柏下山， 一起拿去賣平分錢，所以最後由我來載下山。』，你對全維 平這樣講有何意見？）【沒有意見。】（問：這是事實嗎？ ）【是事實。】（問：當時檢察官又問全維平『你們分2組 是否在山下就講好了？』，全維平回答『是，我們上山再用 對講機聯絡，下山後我們的對講機都放在另一部車上。』你 對全維平這樣講有何意見？）沒有意見。（問：這是事實嗎 ？）是事實」等語（見原審卷第246頁）。均明確證稱渠等 四人是分成二組盜伐林木無誤。
⒊共犯全祥麟部分：
⑴共犯全祥麟（業已判決確定）是103年3月31日被逮捕，被羈 押至103年5月26日交保出所。全祥麟是於103年3月31日被拘 捕到信義分局製作警訊筆錄時，才出現了「上山打獵卻撿到 了扁柏」之說法（103偵字第1564號卷第62頁），但此時距 離案發已有10日，全祥麟與馬尊彥有充裕時間可以討論要如 向警方辯解扣案扁柏11塊之來由。所辯稱撿到扁柏云云，時 機點上已難採信。
⑵共犯全祥麟於原審104年11月9日審理時證稱：「（問：當時 檢察官問全維平『你本案被查獲的扁柏11塊及4個背架，是 否你分4次自行竊取的？』，全維平回答『不是，是我被查 獲前有4個人上山各背1個背架先上山去竊取的，我與我小舅 子全志翔先各背1個背架先上山，全祥麟和1個馬姓原住民各 背1個背架上山與我們會合，下山時是我們4人共背11塊扁柏 到谷長城民宿旁我停車處將扁柏11塊取下與4個背架一起放 上車，由我負責開車載下山。』，對於全維平的回答，有何 意見？）我們沒有4個人一起上山。我們是在山上碰到全維 平，由全維平開車載下山。（問：你覺得全維平這樣講是否 在陷害你？）不是。（問：你覺得全維平這樣講是否實在？ ）【實在。】」「（問：檢察官問『你們分2組是否在山下 就講好了？』，全維平答『是，我們上山再用對講機聯絡， 下山後我們的對講機都放在另一部車上。』你對全維平這樣 講有何意見？）沒有意見。（問：這部分他講的是否實在？ ）【實在。】」等語（見原審卷第250頁）。共犯全祥麟於 原審審理時，一度支持全維平所述四人分成二組竊盜之說法 。
⒋共犯馬尊彥部分：
⑴共犯馬尊彥（經原審判決未上訴而確定）係於103年4月1日 被拘提到案，於當日警訊中同樣陳稱是「上山打獵卻撿到了 扁柏」的說法（103年度偵字第1463號卷第13頁），但此說
法提出之時機，距離案發已經有11日，馬尊彥與全祥麟應已 經由充分討論才做上述回答。然馬尊彥隨即於同日檢察官偵 訊時、羈押庭審理時，都否認上述「上山打獵卻撿到了扁柏 」的說法。馬尊彥於檢察官偵訊中陳稱「我跟全祥麟攜帶電 鋸上山鋸扁柏，電鋸是全祥麟的，背架我們一人一個，我們 後來鋸了七塊木頭，我們是約24時許離開第55林班地，一起 背木頭下山，是全祥麟用對講機跟全維平聯絡，我們在3月 20日凌晨2時許在雙龍休息處會合。」（見同上卷第40頁） 於羈押庭時陳述「103年3月19日上午7時我跟全祥麟上山， 到下午2點時到達南投縣信義鄉雙龍村巒大林區55林班地， 以全祥麟所有帶的電鋸，鋸七塊扁柏，隔日凌晨二點再與全 志翔、全維平在山上會合下山，五點的時候到登山口。（ 法官問：為何你在警詢時，說是帶獵槍去打獵，路邊撿到7 塊扁柏？）當時因為怕，現在我不怕，我有仔細想過了。」 （103年度聲羈字第47號卷第4頁背面）。 ⑵馬尊彥所稱巒大林區第55林班地，可能是概略敘述行竊地點 ，因為本案103年3月20日案發後，從全維平供述已經確定全 維平是在是巒大林區第55林班地行竊，而11日後緝獲馬尊彥 ，警方檢方詢問被害地點時沿用「巒大林區第55林班地」， 但依據全維平之證述，全祥麟與馬尊彥是在下方4、5小時路 程處森林行竊，彼此用無線電聯繫。所以上述共犯馬尊彥陳 述行竊地點在巒大林區第55林班地，應無礙於陳述之可信性 。
⑶共犯馬尊彥於羈押庭法官訊問中，已經坦承「路邊撿到扁柏 」之說法是不實的，經過其謹慎思考後，決定要坦白事實， 故其103年4月1日偵訊及羈押庭中之陳述，具有較高可信性 。馬尊彥於103年5月12日完成具保手續出所。後雖經全志翔 之辯護人請求傳訊馬尊彥為證人，然馬尊彥於原審中卻拒絕 作證（原審卷第251頁）。共犯馬尊彥於本院審理中結證稱 ：「（檢察官問：回去時吉普車是你開的？）是。（檢察 官問：開的當時警察攔查到被告全維平開的車之後，你如何 處理？）藏起來。（檢察官問：當時為何要藏起來？）怕。 （檢察官問：為何會怕？都沒事為何要怕？）【證人馬尊彥 沈默很久沒有回答】。【（檢察官問：是否因有竊取珍貴林 木？）對。】」（見本院卷第205頁背面），坦言有竊取林 木之事實。
⑷被告全維平與馬尊彥、全祥麟，平日也有電話往來，詳如附 表二。四人平日既然素有交情，如果一同約好上山盜伐林木 ，也是符合經驗法則的。
5.由上可知，被告全維平、全志翔、全祥麟、馬尊彥對於103
年3月17日凌晨2、3時許前即已約定，分2組先後至不同被害 地點竊取扁柏，並以對講機互相連繫後，於103年3月20日凌 晨2時許在雙龍林道登山口附近之休息站會合後，由被告全 維平駕駛甲車搭載被告全祥麟載運共同竊得之扁柏11塊下山 等情，四人陳述，互核一致，故認上開被告全維平、全志翔 、全祥麟、馬尊彥所為相符之陳述，應可採信。 ㈢再觀之被告全維平上開於103年3月25日偵訊時所證，其在山 上係以對講機與被告全祥麟聯絡，且被告全祥麟、馬尊彥之 盜伐地點係在其與被告全志翔盜伐地點之下方，相距約4、5 個小時乙情（見103年偵字第1178號卷第44頁）。而依證人 全維平於審理時證稱：「（問：你在103年3月20日被查獲前 4天，你上山竊取扁柏的時候，你帶甚麼工具？）鏈鋸、L型 角尺，汽油、機油、吃的東西、背架。（問：除了上述的東 西以外，還有沒有帶其他東西上山？）沒有。（問：有沒有 帶對講機？）我自己本身有帶。（問：剛才為何沒有講對講 機？）我帶GPS跟對講機是上山必備的求生器材，這是很平 常的事，所以我剛才沒有講到對講機。（問：什麼情況下會 用到對講機？）如果萬一在山上出事，不小心跌倒，因為我 們走的不是一般路線，是終極路線，出事率比較高，所以出 事的時候可以使用到對講機。（問：如果沒有出事就不會用 到對講機？）如果沒有出事就不會用，對講機的電池只能維 持2、3天，所以大部分時間都關機。（問：你的對講機對話 距離可以多遠？）直線距離大約12公里左右，如果在山凹或 樹林就可能會接收不到」等語（見原審卷第238頁背面至第 239頁）。被告全志翔於審理時證稱：「（問：你們在山上 的那幾天，對講機開機的狀態大概有多久？）我沒有計算。 大概有半天左右，其他時候都是關機的」等語（見原審卷第 245頁）。可見對講機是上山必備之求生器材，只有出事始 使用，而為免對講機沒電，大部分之時間是關機，而山區範 圍遼闊，二組人要如何巧遇？被告全維平竟能與被告全祥麟 於山上輕易聯絡，並相約於103年3月20日凌晨2時許在雙龍 林道登山口附近之休息站會合，顯見被告全維平、全志翔、 全祥麟、馬尊彥確於上山前即已約定分2組上山竊取扁柏， 應屬實在。
㈣又本案查扣11塊扁柏，有些體積很大，四個人要搬運翻山越 領已經是很辛苦的，必須事前規劃協力，分段搬運才能順利 運送下山。又政府對於保育林木不遺餘力，亦取締甚嚴，結 夥盜採林木之成員就此知之甚詳，故成員彼此間需有相當之 默契及信賴關係，始能彼此合作無間掩飾不法犯行，本件被 告全志翔係被告全維平妻之弟，被告全祥麟係被告全維平大
哥之子，被告馬尊彥係被告全維平大哥之女婿，此據被告全 維平原審審理時供承在卷（見原審卷第231頁背面），被告4 人彼此間均存有相當緊密之親友關係，自能互相信任合作， 掩飾其等之非法行徑，亦徵被告4人於上揭時地確係結夥為 竊取林木。被告全維平、全志翔及其等辯護人所辯：被告全 維平與全志翔，只是巧遇另一組人全祥麟、馬尊彥，剛巧在 一起被查獲云云，要無可採。
㈤至於行竊過程有無使用電鋸、角尺等工具乙節，共犯全祥麟 、馬尊彥於原審審理時均辯稱：我們沒有使用鏈鋸，只是徒 手竊取扁柏7塊云云（見原審卷第292頁），然查: ⒈共犯馬尊彥於103年4月1日檢察官偵訊、羈押訊問時，均供 稱：電鋸是全祥麟的，我們後來鋸了7塊木頭等語（見上述 三㈡⒋之陳述），是被告全祥麟、馬尊彥應係持鏈鋸竊取甚 明。
⒉共犯全祥麟雖然於本院審理時到庭證稱：是在查獲前一天之 凌晨3、4點雙龍林道，進入登山口，隨意走一走，我與馬尊 彥是在路邊撿到7塊扁柏，當時有人用塑膠袋包裝著，我背 四塊、馬尊彥背3塊，又在20日凌晨6、7點回到登山口巧遇 全維平、全志翔，扁柏就順便放在全維平車上云云（本院卷 第195頁以下）。
⒊然四人開車上山時是被告全維平、全志翔開一台車；另全祥 麟、馬尊彥開一台車；但下山時卻是全維平、全祥麟開一台 車，而全志翔、馬尊彥開另一車下山，彼此穿插不同的人開 車搭車，均不以為意，可知四人之間默契十足。加上扣案扁 柏11塊價值不菲，怎會有人先裁切好，以塑膠袋包裝好丟在 路邊，讓全祥麟撿到呢?證人全祥麟也證稱說，一般常情是 不會一上山就撿到扁柏的（本院卷第202背面）。所謂撿到7 塊扁柏的說法，是典型的「幽靈抗辯」，亦即是不祥幽靈所 盜伐及切割好的扁柏，又用背架裝置好，丟棄在路變，全祥 麟、馬尊彥只是剛好撿到的云云，這是一種不符常理的推卸 之詞，不足採信。
⒋既然扣案11塊扁柏的外觀裁切整齊，必須使用工具裁切，足 堪認定全維平、全志翔、全祥麟、馬尊彥共犯四人有使用電 鋸、角尺等工具盜伐森林。
四、綜上所述，事證明確，被告全維平、全志翔，此部分犯行均 堪認定。
參、論罪科刑之理由：
一、新舊法比較之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查：被告全維平、全志翔、全祥麟、馬 尊彥（104年3月17日至20日）犯罪行為後，森林法第52條第 1項業於104年5月6日修正公布，於同月8日生效。修正前後 可比較如下：
┌─────────────────────────────────┐
│修正前森林法第52條 │
│ 竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑 │
│ ，併科贓額二倍以上五倍以下罰金： │
│ 一、於保安林犯之者。 │
│ 二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。 │
│ 三、於行使林產物採取權時犯之者。 │
│ 四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。 │
│ 五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。 │
│ 六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。 │
│ 七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。 │
│ 八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製 │
│ 造者。 │
│ 前項未遂犯罰之。 │
│ 第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。 │
├─────────────────────────────────┤
│ 修正後森林法第52條 │
│ 犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑 │
│ ，併科贓額五倍以上十倍以下罰金： │
│ 一、於保安林犯之者。 │
│ 二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。 │
│ 三、於行使林產物採取權時犯之者。 │
│ 四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。 │
│ 五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。 │
│ 六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。 │
│ 七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。 │
│ 八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製 │
│ 造者。 │
│ 前項未遂犯罰之。 │
│ 第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上 │
│ 二十倍以下罰金。 │
│ 前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹 │
│ 種。 │
│ 犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或 │
│ 有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。 │
│ 第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。 │
│ 第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案 │
│ 案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官 │
│ 得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因 │
│ 供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。 │
└─────────────────────────────────┘
修正前之森林法第52條第1項之法定刑度「6月以上5年以下 有期徒刑」，顯然比修正後之「1年以上7年以下有期徒刑」 來得輕，修正前之罰金刑「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」 ，修正後被提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」。經 新舊法比較之結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 行為時即修正前之森林法。
二、按森林法第15條第3項規定 「國有林產物之種類、處分方式 與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項 之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因 之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款 明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株 、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地， 仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離 ，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土 地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（ 最高法院93年台上字第860號判例意旨參照）。被告全維平 、全志翔於事實欄所示之時間，前往南投林管處所管轄之巒 大事業區第55號及附近國有林班地，是被告全維平、全志翔 與共犯全祥麟、馬尊彥竊取系爭扁柏丙之處，均係屬森林甚 明，揆諸上揭說明，系爭扁柏丙，確係森林法所稱之森林主 產物無訛。
三、（修正前）森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產 物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設 備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備 ，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的， 資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副 ）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供 助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬 該條文規範之範疇（最高法院100年度台上字第1368號判決 意旨參照）。被告全維平於事實欄所示時間駕車搭載被告全 志翔；共犯全祥麟於事實欄所示時間駕車搭載被告馬尊彥， 前往登山口，再步行上山到被害地點，已如上述，參以被害 地點位於山區，且其等所竊取之扁柏體積龐大、有相當重量 ，無法輕易以人力搬運下山，需以車輛搬運下山，被告係為 搬運贓物使用車輛，自應構成使用車輛搬運贓物之竊取森林
主產物罪。
四、是核被告全維平、全志翔如事實欄所為，均係犯（修正前） 森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上，為搬運贓 物，使用車輛，竊取森林主產物罪。又犯（修正前）森林法 第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有1 個，仍祇成立1罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69 年台上字第3945號判例意旨參照）。被告全維平、全志翔， 共犯全祥麟、馬尊彥，於事實欄所持用之鏈鋸，既可供伐樹 使用，顯見應屬質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器，至為明確，本 應依刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪論處，惟 修正前森林法第52條第1項為刑法第321條第1項第3款、第4 款之特別規定，且法定刑亦較重，依特別法優於普通法及從 重處斷之原則，應優先適用修正前森林法第52條第1項規定 ，不再論以刑法第321條第1項第3款、第4款之罪。五、被告全維平、全志志翔與已確定之全祥麟、馬尊彥就犯罪事 實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。而 「結夥」本質即為共同正犯，因森林法第52條第1項第4款業 已明定為「結夥2人以上」，故主文之記載自無再加列「共 同」之必要，附此敘明。