臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第890號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴正弦
選任辯護人 巫政松律師(法扶)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投
地方法院104年度訴字第355號中華民國105年5月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第4475號、
104年度偵字第4582號、104年度偵字第4583號、104年度偵字第
4853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴正弦犯如附表一所示部分及定應執行部分，均撤銷。
賴正弦犯如附表一編號1至3、5、7至10所示之罪，各處如附表一編號1至3、5、7至10所示之主刑及沒收。賴正弦被訴犯如附表一編號4、6部分，無罪。其餘上訴駁回。
賴正弦上開撤銷改判部分與上訴駁回附表二部分，應執行有期徒刑拾陸年伍月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、賴正弦明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分 別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一 級及第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，又甲基安非 他命並經行政院衛生署公告為禁藥，不得轉讓。詎意圖營利 ，分別基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，先後於如附 表一編號1至3、5、7至10所示時間、地點，以如附表一編號 1至3、5、7至10所示之價格及行為方式，販賣如附表一編號 1至3、5、7至10所示數量之海洛因、甲基安非他命予洪宗智 、洪閎昇、曾國雄等人；復分別基於轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，先後於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示 之行為方式，無償轉讓如附表二所示數量之甲基安非他命予 洪閎昇、張雅媚。嗣經警對賴正弦施以通訊監察後，始循線 查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局及南投憲兵隊報告臺灣南投 地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得
為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使 反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯 有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以 為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯 罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證 人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在 場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任 意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自 詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時 不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在 場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問 證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢 察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯 有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97 年度台上字第1653號刑事判決可供參照）。又按刑事訴訟法 第159條之1第2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐 行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據； 且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問 程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25 日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指 明，除重申司法院釋字第582號解釋理由揭示之證據法則外 ，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判 中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。是以 ，證人洪宗智、洪閎昇、曾國雄於偵查中向檢察官所為之陳 述，業經合法具結，又無顯有不可信之情況，即有證據能力 ，且上開證人並於原審審理時接受被告及辯護人詰問，依上 開規定及說明，證人洪宗智、洪閎昇、曾國雄於偵訊時之證 詞，業經合法調查，自得作為本院判斷之依據。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告及其辯護人 於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項其他屬於被告 以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證 據之情形，均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能 等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案 證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據上訴人即被告(下稱被告)對於犯罪事實一所示之時間、 地點為如附表二所示之轉讓禁藥甲基安非他命予洪閎昇、張 雅媚之犯罪事實，供承不諱；核與證人洪閎昇於原審（見原 審卷二第96頁反面）、證人張雅媚於偵查（見他卷第179頁 ）之證述相符，並有如附表三編號5、11等被告與證人洪閎 昇、張雅媚等人之通訊監察譯文在卷足憑（見原審卷一第50 頁、第55頁)。是被告此部分之自白核與事證相符，應堪採 信。
(二)訊據被告對於附表三編號1至3、6之2、9及附表五編號3至5 所示之通訊譯文為其證人洪宗智、洪閎昇、曾國雄等人之對 話，並不爭執；惟矢口否認有犯罪事實欄所示附表一編號1 至3、5、7至10之販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我沒有 販賣海洛因及甲基安非他命，只有與證人洪宗智、洪閎昇、 曾國雄等人一起施用，且附表三編號6之1、8、10所示之通 訊譯文對方聲音非洪閎昇，亦非其與洪閎昇之對話云云；辯 護人則為被告辯稱：⑴附表一編號1所示之附表三編號1通訊 譯文之簡訊內容證人洪宗智與被告並未約定交易之時間、地 點，亦未見被告對證人洪宗智所傳出之簡訊內容有所回應， 難認2人有何交易可言；附表一編號2所示之附表三編號2通 訊譯文，被告雖有於104年8月22日22時43分17秒，以其使用 之0000000000號行動電話傳出「等一下到十一30分到」之簡 訊內容予證人洪宗智，然上開簡訊內容並未提及交易海洛因 之情事，是上開通訊譯文不足以佐證證人洪宗智所指被告有 販賣毒品海洛因予證人洪宗智之犯行；附表一編號3所示之 附表三編號3通訊譯文，被告與證人洪宗智雖有互相連絡， 然其內容僅係約定被告要去證人洪宗智之租住處拿電腦，並 未提及交易海洛因之情事。從而，證人洪宗智證述被告有於 上開時、地販賣海洛因之犯行，並不足採信。⑵證人洪閎昇 部分，雖依附表三編號6、8至10之通訊譯文所示，被告與洪
閎昇間有互為通話，惟有部分之交談內容非渠等之交談，自 不足以佐證證人洪宗智於偵查中所指被告販賣甲基安非他命 予之證人洪閎昇之犯行，況且證人洪閎昇其後於法院審判時 ，已證述並未向被告購買甲基安非他命，足徵被告並無此部 分之犯行。⑶曾國雄部分，則請維持原審無罪判決。經查：１、被告販賣海洛因予證人洪宗智部分：
⑴證人洪宗智於檢察官104年11月5日偵查時證稱：伊有跟被告 買3次海洛因；門號0000000000號行動電話是伊申請並使用 ；如附表三編號1所示通訊監察譯文，是伊跟被告約在南投 縣草屯鎮，伊用液晶電視跟被告換4分之1錢（約0.94公克） 海洛因，液晶電視約值新臺幣（下同）3000至4000元，伊當 場把液晶電視交給被告；如附表三編號2所示通訊監察譯文 ，伊與被告約在南投縣草屯鎮博愛路的郵局前，伊用現金 2000元跟被告買海洛因約0.4公克；如附表三編號3所示通訊 監察譯文，是伊用電腦螢幕跟被告換4分之1錢（約0.94公克 ）海洛因等語（見他卷第135頁至第136頁）、於原審審理時 證稱：如附表三編號1所示通訊監察譯文，意思伊要用電視 跟被告換取海洛因，內容中「四一」是指海洛因，「把他洗 一比」是指在海洛因中加葡萄糖稀釋；伊於104年8月22日16 時49分，在被告停放於南投縣草屯鎮中山路好樂迪KTV附近 之車輛上，以液晶電視為代價，跟被告換海洛因1包，液晶 電視有交給被告，另外1個在場的成年女性（下稱甲女）交 給伊海洛因1包；當天被告開著他的喜美休旅車過來，被告 打電話跟伊說他已經到，伊在現場等，結果是甲女來，伊有 問甲女，被告在哪，甲女說在車上，伊問甲女：「妳東西有 沒有帶來」等語，她說有，伊從租屋處樓下走下來，甲女看 到伊就走過馬路到伊這邊來，伊就把液晶電視交給她，甲女 就把海洛因1包交給伊，伊把液晶電視放在地上；甲女應該 是被告女朋友的樣子，因為甲女說她男朋友即被告在車上， 且她每天跟被告在一起；液晶電視是被告在電話中說他要， 大概價值3、4000元；之前警詢時因為警察沒有問，伊就沒 有說有甲女在場，所以直接說被告，是因為做筆錄時間距離 交易時間太久，忘了有甲女在場，伊是今天看到被告就想起 來；如附表三編號2所示通訊監察譯文，是伊與被告的通話 ，因為那天伊毒癮發作，伊打電話給被告，叫被告來一下， 被告說好，被告就過來並給伊海洛因，但伊忘記有沒有給被 告現金2000元；當日會跟被告交易海洛因2次，是因為伊已 經用完第1次交易的海洛因；如附表三編號3所示通訊監察譯 文，是伊與被告的通話當天，被告交海洛因給伊，伊將電腦 螢幕給被告帶走，價值約1000元，交給被告當場帶走等語（
見原審卷一第187頁背面至第191頁）。此外，並有電話申登 資料（見警卷第76頁）、如附表三編號1至3所示通訊監察譯 文（見原審卷一第53頁、第56頁、第58頁至第59頁）各1份 在卷可查。依如附表三編號1所示通訊監察譯文，內容確有 「用四一出來」（暗語）、「電視」（交易對價）等語；如 附表三編號2所示通訊監察譯文，內容中被告與證人洪宗智 確有約定見面及依約前往之情；如附表三編號3所示通訊監 察譯文，內容確有要被告前往證人洪宗智住處拿電腦之情， 核與證人洪宗智證述之交易情節相符，足認證人洪宗智證述 與事實相符，堪以採信。被告上開所辯，並無足採。 ⑵雖證人洪宗智就附表一編號1部分，未於偵查中提及甲女， 惟其於原審時就此部分已證述清楚如上，而依當日之通訊監 察譯文所示被告持用之0000000000號行動電話亦確有女生接 聽之情(見原審卷一第54頁)，顯見甲女確有其人，而甲女於 此部分除與被告共同前往外，並持海洛因下車與證人證人洪 宗智交易，甲女於被告此部分之犯行自與被告具有犯意聯絡 及行為分擔。
⑶雖證人洪宗智於本院審理時曾證稱：好像沒有與被告有毒品 交易云云，惟其於本院審理時已證稱其現在因睡眠障礙有吃 安眠藥，所以很多事情都忘記，但之前在作證時，都有依實 際經歷情節照實講，並沒有作偽證等語（見本院卷第126至 127頁)。是證人洪宗智嗣於本院固曾證稱：好像沒有與被告 有毒品交易云云，要屬其已遺忘，是其此部分證述之情節， 自無足採。
⑷辯護人雖以上詞置辯。惟查：
①購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言 非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡 ，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之 違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段 ，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗 不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金 額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒 品交易，此與社會大眾一般認知尚屬無違。
②辯護人雖辯稱，附表三編號1之簡訊內容證人洪宗智與被告 並未約定交易之時間、地點，亦未見被告對證人洪宗智所傳
出之簡訊內容有所回應，難認2人有何交易云云；惟渠等二 人依附表三編號1之2的通訊譯文所示，其時渠等2人有再通 話確認被告確實要電視，證人洪宗智也表示會帶過去等語( 見原審卷一第53頁)，並非辯護人所稱之未再聯絡。而渠等 使用之用語，亦核與毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買 賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（ 如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定 見面，即能進行毒品交易無違，況且此部分被告與證人洪宗 智尚且以用四一出來即4分之1錢為暗語，再參以:被告自承 有轉讓毒品予洪閎昇、張雅媚之如附表三編號5、11所示之 通訊譯文，亦均未提及有何欲為毒品轉讓之訊息，顯然被告 對於毒品之進行，不願在電話或簡訊中表示，而以事前已約 定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，則上開通訊譯 文，自足作為補強證據。
③附表一編號2、3所示之附表三編號2、3之通訊譯文，渠等固 然未提及交易海洛因之情事，惟均先以簡單之簡訊，嗣再聯 絡，表現出二人間之默契，且二人交易之態樣與證人洪宗智 所述相符，再參以:被告自承轉讓毒品予洪閎昇、張雅媚之 如附表三編號5、11所示之通訊譯文，亦未提及有何欲為毒 品轉讓之訊息，顯然被告對於毒品之進行，不願在電話或簡 訊中表示，因以事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行 毒品交易，則上開通訊監察譯文之對話內容縱僅相約見面， 或提及二人原先談好之交易對價，而未言及毒品種類、數量 ，甚或交易金額、方式等具體內容，然上開通訊譯文所示之 內容核與證人洪宗智證述相符，自足作為補強證據。是辯護 人此部分之所辯，亦不足採信。
２、被告販賣甲基安非他命予證人洪閎昇部分： ⑴證人洪閎昇於104年11月5日檢察官偵查時證稱：門號000000 0000號行動電話是伊使用，已使用2年多了；伊與被告為如 附表三編號6所示通話後(應係編號6之2)，被告後來到伊住 處門口，伊跟被告買2000元甲基安非他命；伊與被告為如附 表三編號8所示通話後，被告騎腳踏車到伊住處門口，伊拿 1000元跟被告購買甲基安非他命1包；如附表三編號9所示通 訊監察譯文，伊跟被告約在他住處附近的田裡，伊向被告購 買價值1000元的甲基安非他命；如附表三編號10所示通訊監 察譯文，伊與被告約在他住處附近的田裡，伊跟被告購買價 值1000元的甲基安非他命等語（見他卷第150頁至第151頁） ，並有電話申登資料（見警卷第118頁）、如附表三編號6之 2、8至10所示通訊監察譯文（原審卷一第60頁、第90頁至第 91頁、第92頁至第94頁、第103頁）各1份在卷可查。依如附
表三編號6之2其等二人之對話觀之，證人洪閎昇稱：你有辦 法嗎？被告答：有啊、證人洪閎昇稱：隨（快）回來嘿，要 帶回來嘿，被告答：好、證人洪閎昇稱：卡緊等語，證人洪 閎昇雖未言明要帶何物過來，惟此情與毒品之交易模式即不 願在電話明白表示，而以事前已約定或默契碰面，進行毒品 交易相符，亦核與證人洪閎昇所述被告係到伊住處門口交易 毒品相符；附表三編號8通訊譯文所示，證人洪閎昇催被告 趕快至其住處，並要被告機車過來且要趁某人不在之際，被 告即稱好等情，依此通話內容雖未提及毒品交易，惟被告恐 交付之物被發現，已隱含交易毒品之意，而其等以事前已約 定或默契碰面，即能進行之方式交易，核與毒品交易之模式 相符，亦核與證人洪閎昇所述被告係騎機車到伊住處門口交 易等情相符；附表三編號9通訊譯文所示，對話中強調品質 並約見面、附表編號10亦僅約見面，此情均與如上所述交易 毒品之模式相同，而渠等約見面的過程及地點，亦均與證人 洪閎昇所述相符；再參以：①被告亦陳稱：伊常會無償提供 甲基安非他命給證人洪閎昇施用等語，及證人洪閎昇證稱： 被告有時會拿甲基安非他命給伊施用等語，顯見2人感情非 淺，證人洪閎昇並無設詞陷害被告之可能；②被告自承轉讓 毒品予洪閎昇、張雅媚之如附表三編號5、11所示之通訊譯 文，亦均未提及有何欲毒品轉讓之訊息，顯然被告對於毒品 之進行，不願在電話或簡訊中表示，因以事前已約定或默契 ，僅約定見面，即能進行毒品交易。足認證人洪閎昇上開證 述與事實相符，堪以採信；被告空言否認，並不足採。 ⑵雖證人洪閎昇經本院當庭播放附表三編號8、10之通訊監察 譯文之聲音檔供證人洪閎昇確認是否為其本人之聲音，證人 洪閎昇答稱：不像等語（見本院卷第132頁)；惟經本院調取 上開通訊監察錄音光碟，並將該等光碟，及對證人洪閎昇核 發鑑定許可書，請其至法務部調查局進行聲紋比對，經該局 以聆聽比對法、聲紋圖譜特徵比對法為鑑定方法，對證人洪 閎昇進錄音採樣及鑑定，結果為：上開二通之通話對象「B 」之聲音，與本局採樣之洪閎昇聲調經比對分析結果，兩者 語音特徵相似率約74.8%，研判與洪閎昇本人聲音音質相似 等情，有該局105年11月25日調科叁字第10503470430號聲紋 鑑定書在卷可憑（見本院卷第171頁)。可見附表三編號8、 10之通訊監察譯文之「B」的聲音係證人洪閎昇，證人洪閎 昇此部分之證述不足採信；亦可知被告辯稱附表三編號8、 10所示之通訊譯文對方聲音非洪閎昇云云及辯護人關於此部 分之所辯，均不足採信。至於附表三編號6之1，經調查局鑑 定結果，認因待鑑定聲音不足或聲紋圖譜模糊等，不符聲紋
鑑定條件，無法進行聲紋比對等語，有上開鑑定書在卷可憑 （見本院卷第171頁)，且本院認依該則通訊譯文所示，其等 約定之時間為明天即104年8月24日與證人洪閎昇上開所述並 不相符，是此部分難認係被告與證人洪閎昇之通話，惟排除 此部分之通訊監察譯文，亦不影響被告附表一編號5之判斷 ，附此敘明。
⑶雖證人洪閎昇於原審改證稱:係與被告合資購買甲基安非他 命，並不是向被告購買甲基安非他命等語、於本院證稱：係 拿錢給被告拜託他幫其買毒品甲基安非他命，並不是向他買 毒品甲基安非他命等語。惟查，被告對於上情，於原審稱： 我去拿甲基安非他命，車子需要油錢，我都會請他補貼油錢 ，事實上沒有合資，我向洪閎昇收錢，只是拿去加油，不是 拿去買甲基安非他命等語（見原審卷二第97頁)，二人所述 ，迥不相同，苟有合資購買之事，被告何需否認？況且證人 洪閎昇於警詢時對於警方詢以：「（問：你是僅向賴正弦購 買毒品施用，還是與賴正弦共同出資購買毒品販賣？）我單 純跟他購買自己吸食。」等語（見警卷第123頁至134頁)， 亦明白表示係向被告購買而非合資，而被告亦自承與證人洪 閎昇並不是合資，足見證人洪閎昇於原審改證稱:係與被告 合資購買甲基安非他命，並不是向被告購買甲基安非他命云 云，係迴護被告之詞，不足採信；至於證人洪閎昇於本院證 稱係拿錢給被告拜託他幫其買毒品甲基安非他命云云，惟依 被告所述被告向證人拿錢是貼補加油錢，但貼補加油錢與購 買甲基安非他命的價錢，二者相差甚大，苟被告僅係幫證人 買毒品甲基安非他命，何以證人於警、偵，甚至原審均未提 及此情，再參以證人洪閎昇於原審關於如何獲得甲基安非他 命等情，非唯與其於警詢、偵訊時之證詞（見警卷第123頁 至第134頁；他卷第第150頁至第151頁）歧異甚大，前後亦 不一致，且於本院所述上開情節，亦與其前所為之證述不同 ，顯然證人洪閎昇此部分之翻異其詞，與事證並不相合，為 迴護被告之詞，不足採信。是辯護人辯稱，證人洪閎昇於法 院審理時已翻異其詞，應為被告有利之認定云云，亦不足採 。
３、被告販賣甲基安非他命予證人曾國雄部分： 證人曾國雄於104年11月5日檢察官偵查時證稱：門號000000 0000號行動電話是伊使用；如附表五編號3至所示通訊監察 譯文，幫伊接電話是伊女友，伊前幾天有拿錢還給被告，被 告沒有錢找伊500元，被告拿剩下500元再給伊甲基安非他命 ，伊要還他的500元也是之前向他拿甲基安非他命的錢。如 附表五編號4所示通訊監察譯文，是伊跟被告約在他家附近
，跟他買1000元甲基安非他命（見他卷第86頁至第87頁）； 於原審審理時證稱：伊沒有吸食過海洛因；伊有於104年9月 12日，在南投市○○路000巷0號前，與被告見面，目的是要 向被告買甲基安非他命，不是海洛因；如附表五編號3至5所 示通訊監察譯文，是伊與被告之通話內容，伊去找他被告買 1000元的甲基安非他命；伊是把1000元拿給被告，被告把甲 基安非他命拿給伊，至於被告是向誰買的，伊不知道，不清 楚，伊也沒見過面；如附表五編號3至5所示之電話後，伊有 與被告交易甲基安非他命1000元，被告給伊1包甲基安非他 命，伊給被告1000元；伊在今年曾因為吸用甲基安非他命而 送觀察勒戒，伊從來沒有施用過海洛因；伊是向被告買甲基 安非他命，不是海洛因等語（見原審卷一第192頁至第193頁 背面），並有如附表五編號3至5所示通訊監察譯文（原審卷 一第103頁、第106頁）在卷可查。又依如附表五編號3其等 二人之對話觀之，被告確係急於催討證人曾國雄先前之欠款 ，而附表五編號4、5則顯示證人曾國雄確有與被告見面等情 ，核與證人曾國雄所述相符；再者，被告自承證人曾國雄為 其鄰居，其都是拿甲基安非他命送給他，並沒有向他收錢（ 見原審卷一第193頁反面)，顯見2人感情非淺，證人曾國雄 並無設詞陷害被告之可能，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之 違法行為，偵查機關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段 ，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗 不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金 額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒 品交易，是附表五編號4、5所示之通訊譯文雖未言明如何交 易，惟此情與毒品之交易模式即不願在電話明白表示，而以 事前已約定或默契碰面，進行毒品交易相符。足認證人曾國 雄上開證述與事實相符，堪以採信；被告空言否認，並不足 採。
(三)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因、甲基安 非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘 冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易 之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣海洛 因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、 甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需
求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其 標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。本案被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行屬重罪，如 於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風 險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營 利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，應均足以認定。(五)綜上所述，被告上開犯行已臻明確，被告辯詞均不足採信， 應依法論罪科刑。
三、論罪
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，藥事法第83條第1項業 於104年12月2日經總統公布修正施行，修正後藥事法第83條 第1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法 第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項 前段規定，仍應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。
(二)按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品 ，惟其亦屬「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品，經行 政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告「為 有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申 公告禁止使用」，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法 第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。 而明知為禁藥而轉讓者，修正前藥事法第83條第1項亦定有 處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規 ）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。是以，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓
第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公 克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則 加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較修正前藥事法 第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則修正前藥事法第 83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理 ，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最 高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事 判決意旨可資參照）。復按92年7月9日總統令修正公布，自 93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓 毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定 之。復參以行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1」。查被告如附 表二所示無償轉讓甲基安非他命與證人洪閎昇、張雅媚之犯 行，轉讓數量各僅供施用1次之量，業據被告供陳在卷（見 原審卷二第137頁背面至第138頁），亦無證據顯示超過上開 規定應加重其刑之數量標準，又證人洪閎昇、張雅媚非未成 年人，則被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無毒品危害防制 條例第8條第6項加重其刑之適用，則因修正前藥事法第83條 第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之 罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第2項之後 法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理， 自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。(三)核被告就如附表一編號1至3所示之犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編號5 、7至10所示之犯行，均犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；如附表二所示之犯行，均係犯修正前藥 事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告就附表一編 號1所示之犯行，與甲女有共同實施販賣第一級毒品罪之犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又事實審法院依調查之結 果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然 一致，惟如其客觀上之基本社會事實相同，法院即應在不妨 害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得 以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪 (最高法院87年度台上字第3220號判決參照)。本案附表一編
號10部分，雖起訴書認被告係販賣第一級毒品海洛因，為觸 犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，與本院認定係販賣甲 基安非他命不同，原審亦認被告係販賣甲基安非他命而非海 洛因，因而就此部分逕為無罪之諭知，惟被告此部分販賣之 對象、販賣之時間、地點、方法、行為態樣及侵害之法益均 屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求， 應認其基本事實同一，而具有同一性，應為本案審理範圍， 從而，就客觀上被告本身有將毒品販賣予曾國雄之意圖及行 為而言，得認在社會基本事實同一下，得予變更起訴法條， 且本院亦經變更起訴法條告知被告及其辯護人，對其訴訟防 禦權之行使及保障均無礙，是此部分爰依法變更起訴法條如 上所述。
(四)被告各次為販賣海洛因、甲基安非他命或轉讓甲基安非他命 而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣海 洛因、甲基安非他命或轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收 ，均不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決要 旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥 事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』 、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別 為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』，則有適 用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文 意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定， 最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁 藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持 有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸 收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持 有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處 罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低 度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害 防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒 品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度 行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒 品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另 論罪之結論，併此敘明）。
(五)被告犯如附表一編號1至3、5、7至10及附表二所示之各次犯 行，各次行為之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次 之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕
(一)被告前於100年間，因公共危險案件，經原審法院100年度投
交簡字第505號判決判處有期徒刑3月確定；復於101年間， 因公共危險案件，經原審法院101年度投交簡字第190號判決 判處有期徒刑3月確定，上開2案件經接續執行，於102年1月 16日執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外， 均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
(二)按藥事法第83條第1項轉讓禁藥、轉讓偽藥，與毒品危害防 制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級、第三級毒品之法規 競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑， 則被告縱於偵查及審理中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議 、最高法院102年度台上字第4983號、102年度台上字第1457 號判決意旨參照），被告如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他 命之犯行，雖於偵查及審判中均自白，仍不得另依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併予敘明。(三)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科 新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦