臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1880號
上 訴 人
即 被 告 郭子成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第593號中華民國105年10月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第3432號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、郭子成素行不佳，前曾因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆 地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民 國（下同）97年1月29日執行完畢釋放。復於前揭觀察勒戒 執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用第一、二級毒品案 件，經臺灣基隆地方法院分別判決有期徒刑6月、2月，應執 行有期徒刑7月確定，於100年4月11日縮短刑期假釋出監， 於同年6月29日假釋期滿而未經撤銷，未執行之刑以已執行 完畢論。詎仍不知悔改，復於104年10月6日15時許，在臺中 市○○區○○○○街○○○○○○號碼00-0000號之自用小 客車內，先以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水 稀釋後，以注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 復另行起意，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒 烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣郭子成於同年10月7日10時20分許，駕駛上開車輛行經臺 中市沙鹿區鎮南路2段青山公園後方時為警盤查，當場扣得 其所有如附表所示之物，並經警徵得其同意後，於同日11時 30分許採集其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應 ，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當
事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列非供述 證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本 院審酌下列非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文 書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從 事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常 處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高， 核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。 ㈡另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
查本案上訴人即被告（下稱被告）郭子成雖經本院合法傳喚 而無正當理由不到庭，惟查上揭犯罪事實，業據被告於警詢 、偵查及原審審理時分別供認不諱（見警卷第3-5頁、偵查 卷第19頁-20頁、原審卷第108-109頁、第127-133頁、第153 -160頁），並有扣案如附表所示之物足稽。又扣案如附表編 號1所示之海洛因1包及編號2所示之甲基安非他命2包經送請 衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC /MS）鑑驗結果，確檢出海洛因（驗餘淨重0.0713公克）及 甲基安非他命成分（驗餘總淨重1.2294公克），此有該院 104年11月3日草療鑑字第1041000394號鑑驗書1紙在卷可稽 （見偵查卷第24頁）。另被告於前開時地經警採集之尿液經 送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步 檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，確呈第 一級毒品海洛因之代謝物嗎啡、可待因陽性反應（檢出濃度 數值分別為7萬6536ng/mL、9320ng/mL）及第二級毒品甲基 安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應（檢出 濃度數值分別為5257ng/mL、81930ng/mL），亦有臺中市政 府警察局清水分局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表（代 碼：I104385號）、勘察採證同意書（見警卷第14-15頁）及 詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府 警察局清水分局採尿檢體監管紀錄表（見偵查卷第30-31頁
）等各1份附卷可稽。綜上，足見被告之上開自白與事實相 符，堪足採信，是罪證明確，其上開施用第一級毒品及施用 第二級毒品之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」 之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢 察官逕行起訴，依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次 以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜 ？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定 ，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日第7次刑事庭 會議決議、97年9月9日第5次刑事庭會議決議、及95年度臺 非字第134號判決參照）。查被告前曾因施用第一級毒品案 件，經臺灣基隆地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於97年1月29日執行完畢釋放。其於釋放後5年內 之99年間，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方 法院分別判決有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，顯見被告於97 年1月29日觀察勒戒執行完畢後5年內，曾再犯施用第一、二 級毒品案件，並經臺灣基隆地方法院判刑確定，是被告既於 5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，則其第3次（即本 件犯行）再度施用毒品之時間，縱在初犯經強制戒治執行完 畢釋放5年以後，即與單純之「5年後再犯」之情形有別，已 不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」
，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效 ，依上開說明，自應依法追訴審判，合先說明。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後 之持有第一、二級毒品，已分別為各該施用第一、二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案被告施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之方式既不相同，自不 可能同時施用，顯見被告應係先後分別施用上開毒品無疑， 是被告所犯之上開施用第一級毒品及施用第二級毒品行為， 顯係犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告素行不佳， 前於99年間，曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地 方法院分別判決6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於100 年4月11日縮短刑期假釋出監，於同年6月29日假釋期滿而未 經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表足憑，其於受上開有期徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
㈢至被告於104年10月7日警詢時雖供稱其施用之毒品來源係綽 號「阿坤」之男子云云，然亦稱其並無「阿坤」之真實年籍 資料及聯絡電話等語（見警卷第5頁），嗣雖於原審105年9 月14日準備程序時陳稱其要向員警提供其上手等語（見原審 卷第133頁），惟經原審向承辦之檢、警單位函查結果，業 據臺中市政府警察局清水分局函覆稱：「被告筆錄中供稱因 不知綽號『阿坤』之男子真實姓名年籍資料，亦無法聯絡， 故無法查獲上手。」等語，有該分局105年10月6日中市警清 分偵字第1050029839號函1份附卷可按（見原審卷第148頁） ；另臺灣臺中地方法院檢察署亦函覆稱：「本署並未因被告 之供述而查獲上手。」等情，亦有該署105年10月12日中檢 宏烈（同）104毒偵3432字第108346號函1份在卷可稽（見原 審卷第150頁）。另被告於上訴狀陳稱其於105年9月間主動 向基隆市警察局第四分局大武崙派出所提供毒品之來源云云 ，惟經本院向該分局函查被告於105年9月間有無至該分局大 武崙派出所供述其於104年10月6日所施用之第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之來源？該分局有無因而查獲 其他正犯或共犯？業經該分局函覆本院稱：「經查詢本分局 大武崙派出所及調閱郭子成相關查獲毒品移辦案件，未發現 查獲其他正犯或共犯移辦案件。」等情，亦有該分局106年1 月3日基警四分偵字第1050417088號函1份在卷足憑（見本院 卷第23頁），在在足徵本案被告並無供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯之情形，是本案並無法依毒品危害防制條
例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑，併此敘明。 ㈣沒收部分：
①被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7 月1日起施行，其中刑法第2條第2項、第11條因屬適用法律 之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判 時之修正施行後刑法第2條第2項、第11條之規定以決定應適 用法律，而依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法 律；第11條則規定：本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限。又依刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」，已就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法 優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法 律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則， 而上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例第18條 亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，且上開 刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「 以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情 形不同（最高法院103年度臺上字第561號判決參照），是修 正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，即屬刑法 第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，且 依刑法第2條第2項之意旨，亦無庸為新舊法之比較，應逕依 修正後之規定處理。
②扣案如附表編號1所示之海洛因1包（驗餘淨重0.0713公克） 、編號2所示之甲基安非他命2包（驗餘總淨重1.2294公克） ，係查獲之第一級、第二級毒品，業經鑑驗屬實，已如前述 ，且被告自承該毒品係其施用所剩下之毒品等語（見原審卷 第108頁反面），是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至 因鑑驗用罄之海洛因、甲基安非他命部分，既已滅失，即無 庸另為沒收銷燬之諭知。又依卷附之鑑定書所載，本案毒品 鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以 何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛 裝第一級、第二級毒品之包裝袋共3個，因有微量海洛因及 甲基安非他命難以析離，自應視為海洛因及甲基安非他命之 一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬，附此說明。 ③扣案如附表編號3所示之已開封針筒3支、編號4所示之玻璃 球吸食器1個，雖均係被告所有，且分別為供其犯本案施用 第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據被告坦承不諱（見 警卷第3頁反面、偵查卷第19頁反面、原審卷第108頁反面）
，惟並非專供被告施用第一、二級毒品之器具，故僅能依刑 法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，並無法依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，亦併此 說明。
㈤原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項、第18條第1項前段（105年6月22日修正後 ）、刑法第2條第2項、第11條前段（原判決論結欄漏引前段 ）、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，再次施 用毒品，顯未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害 及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心， 殊非可取，惟其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主， 對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害， 暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性， 其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之 醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，暨被告犯後坦承犯 行之犯後態度，兼衡其自陳高中肄業之智識程度及未婚、需 扶養尚健在之母親、目前從事大理石安裝工作、月收入新臺 幣4至5萬元、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第16 0頁反面）等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分 有期徒刑7月；施用第二級毒品部分有期徒刑3月，並諭知如 易科罰金（施用第二級毒品部分），以新臺幣1千元折算1日 云云；又以扣案如附表編號1所示之海洛因1包及編號2所示 之甲基安非他命2包，係查獲之第一級及第二級毒品，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之 ，另扣案如附表編號3所示之已開封針筒3支、編號4所示之 玻璃球吸食器1個，均係被告所有，且分別係供被告施用第 一級、第二級毒品所用之物，並依刑法第38條第2項前段之 規定宣告沒收之云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被 告上訴意旨雖指稱其於105年9月間曾主動至基隆市警察局第 四分局大武崙派出所供述毒品之來源，故請求減輕其刑云云 。惟查本案被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯之情形，是本案並無法依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定予以減輕或免除其刑云云，業如前述，是被告之上訴 並無理由，應予駁回。
四、被告於本院審理時經合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待 其陳述逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文 。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】
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│編號│物品 │單位 │
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│ １ │海洛因（含包裝袋） │1 包（驗餘淨重0.0713│
│ │ │公克） │
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│ ２ │甲基安非他命（含包裝袋）│2 包（驗餘總淨重1.22│
│ │ │94公克） │
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│ ３ │針筒（已開封） │3 支 │
├──┼────────────┼──────────┤
│ ４ │玻璃球吸食器 │1 個 │
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