臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1815號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張勝雄
選任辯護人 蔡逸軒律師（法律扶助）
陳世川律師（法律扶助，辯論終結後解除委任）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第112號中華民國 105年10月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第11711號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張勝雄販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之0000000000號門號卡壹張及犯罪所得合計新臺幣玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另案查扣之ELIYA廠牌行動電話壹支沒收。 事 實
一、張勝雄明知海洛因、甲基安非他命分係政府依據毒品危害防 制條例所公告列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣 ，竟分別為下列行為：
㈠張勝雄意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國103年4月24日上午7時43分34秒許，以其所有插用0000000 000號門號卡之ELIYA廠牌行動電話一支為聯絡工具，與林承 恩所持用之0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛 因事宜（內容如附件一之通訊監察譯文），並於通話結束約 5 至10分鐘後，在臺中市○○區○○街000巷0號之豐年社區 （下稱豐年社區）附近之某廟宇，以新臺幣（下同）2000元 之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因一包予林承恩，並當 場向林承恩收取2000元。
㈡張勝雄意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於103年 4月24日上午9時12分39秒許 、下午13時 6分41秒許、13時10分35秒許，分別以其所有上 開門號之行動電話為聯絡工具，與林承恩所持用之00000000 00號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命及第一級毒 品海洛因事宜，並約定由林承恩當時之女友胡佩珍前往上開 豐年社區附近之某廟宇與張勝雄進行交易等事宜（內容如附 件二編號1至3所示之通訊監察譯文），胡佩珍抵達上址廟宇 後，再於同日下午13時27分53秒許，以上開0000000000號行 動電話與張勝雄上開行動電話聯繫（內容如附件二編號 4所
示之通訊監察譯文），張勝雄遂前往上址販賣並交付價格20 00元之第一級毒品海洛因一包與價格5000元之第二級毒品甲 基安非他命一包予胡佩珍，並當場向胡佩珍收取7000元價金 ，嗣因林承恩所持用之0000000000號行動電話經監聽而發現 上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、被告張勝雄（下稱被告）於原審之指定辯護人雖於原審準備 程序中辯稱：證人林承恩及胡佩珍於偵查中所為之證述無證 據能力云云（見原審卷第22頁），經查林承恩於103年12月1 2日係因103年度他字第7702號毒品危害防制條例案件偵訊時 所為之陳述，雖未經具結，然因係經檢察官以被告身分訊問 ，並無違法（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第117 11號偵查卷【下稱偵卷】第90至第91頁）；另證人林承恩於 103年 4月24日、104年3月10日、104年12月14日及證人胡佩 珍於104年3月10日偵查中在檢察官前所為之證述，均經依法 具結，此有結文各1紙足佐（見103年度他字第2813號卷【下 稱他卷】第10頁、第40頁、第41頁、偵卷第57頁），且證人 林承恩、胡佩珍上開供述及證述，均無證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，且證人林承恩及胡佩 珍已於原審中以證人身分作證，並經被告之辯護人交互詰問 ，已確實保障被告之對質詰問權，本院認渠等前開於偵查中 之證述及供述自均有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及選任辯護人均未於本院 言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開
傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於犯罪事實欄一之㈠及㈡所示時間，以其所 有插用0000000000號門號卡之 ELIYA廠牌行動電話為如附件 一、二所示通訊監察譯文之聯絡（見本院卷第85頁反面）， 惟矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，辯稱： 伊對於犯罪事實欄一之㈠及㈡所示之事實均無印象，伊根本 不認識證人林承恩、胡佩珍，且伊沒有在販賣甲基安非他命 ，證人林承恩根本說不出是誰介紹跟伊認識，證人胡佩珍於 原審亦表示被告之外貌不像於犯罪事實欄一之㈡所示時、地 交易毒品之對象，是渠等顯有錯誤指認之可能，且前開通訊 聯絡有吵雜的聲音，就知道有人在監聽，怎可能再前往販賣 毒品云云。惟查：
㈠證人林承恩於103年4月24日偵查中即結證稱：本件扣案之毒 品是我向一個綽號「大仔」的人買的，我跟「大仔」是上個 禮拜在 803醫院喝美沙東認識的，我有問其他人，才知道他 有在賣毒品，所以我跟他要電話，他的電話是0000000000號 ；我在今天早上約 7時40分許，用門號0000000000號行動電 話與綽號「大仔」持用之上開門號聯絡，他說沒有甲基安非 他命，我約10分鐘後也是在豐年社區便利商店對面的廟，我 有先用2000元向他買到海洛因；過了中午後他有回電給我， 跟我說有甲基安非他命，所以就由我女友胡佩珍騎機車去豐 年社區便利商店對面的廟，以5000元跟他買甲基安非他命（ 見他卷第 9頁及反面）。就犯罪事實一之㈠已指證明確，就 犯罪事實一之㈡雖漏未敘及同時有買海洛因2000元，然於10 3 年12月12日即以被告身分供稱：最後一次是胡佩珍買第二 級毒品花5000元，我們總共花7000元買海洛因、甲基安非他 命，是胡佩珍去拿的，藥頭是我先認識的，入監當天有去購 買第一級跟第二級毒品，好像我去聯絡藥頭綽號「大仔」（ 台語），胡佩珍去 803醫院附近拿的，我記得二級買5000元 半錢，一級買2000元，多重不知道等語（見偵卷第90頁反面 ）；於104年3月10日再結證稱：「（〈提示張勝雄照片〉這 是否就是你說的『大仔』？）是」、「（〈提示0000-00000 0與0000-000000於103年4月24日 7點43分至13點27分之監聽 譯文〉是否就是你與你所說『大仔』電話聯絡的內容？）是 。這就是我在103年4月24日偵訊時所說當天跟他購買毒品的 情形。第1通7點43分的那通，因為之前『大仔』都叫我『大 胖』，我說『我的有嗎』就是指海洛因有沒有，他說有，我
跟他約在昨天那裡，就是豐年社區便利商店對面的廟，後來 大概10分鐘後我跟他買2000元的海洛因，第2通9點12分的50 00元好像是買二級的，後來好像是下午才買到，第3通是1點 6分是他回撥，第4通的內容我忘記了，第 5通是胡佩珍講的 ，胡佩珍去買了5000元的安非他命」（見他卷第38頁反面） ，雖又重複其於103年4月24日偵訊時所說之證詞，且於同庭 訊問林承恩當時之女友胡佩珍仍就其於當日下午購買毒品之 情形為相同之證稱（見他卷第39頁），檢察官並未就漏未敘 及同時有買海洛因2000元部分提出質問，直至104年 12月14 日始由證人林承恩澄清，並明確結證稱：「我現在想起來， 我當天早上有買一次海洛因，後來過中午還有再買一次安非 他命和海洛因，其中一次是請胡佩珍去拿的，應該是有拿到 安非他命那次」、「（〈提示並告以104年3月10日偵訊筆錄 要旨〉為何該次看過譯文之後，關於第 2次購買只講到有購 買5000元的安非他命？）可能時間過太久不太確定。我很少 跟張勝雄買安非他命，那時候是因為胡佩珍說要用安非他命 ，我才問張勝雄有沒有，所以後來我才會叫胡佩珍去拿，胡 佩珍有帶回來，那次應該有跟張勝雄交易，我記得那次也就 是當天的第 2次，我也有跟張勝雄講說我的也要，所以我的 印象中是同時跟張勝雄買安非他命和海洛因。因為我沒有跟 張勝雄買過安非他命，但胡佩珍要用，我當天一開始跟張勝 雄第 1次交易時我才問他」、「（〈提示103年4月24日0000 -000000與0000-000000於13時10分通訊監察譯文〉你上述所 講你有跟張勝雄表示同時購買你的海洛因，是指這一通嗎？ ）是」、「我是當天早上就跟張勝雄買一次2000元海洛因， 當天中午除了買5000元安非他命之外，也有再買一次2000元 海洛因，中午那次是同時買安非他命與海洛因」、「（為何 你之前的警詢與偵訊都沒有提到，當天中午你有又買2000元 海洛因，只有講到5000元的安非他命？）104年3月10日檢察 官提示譯文給我時，我有看到譯文有講到 7，當天的筆錄我 沒有仔細講清楚這部分，我今天上午做筆錄時，再看到這份 譯文，我回想確認確實還有2000元的海洛因，所以連同5000 元安非他命，張勝雄才會說『是 7』，上次筆錄因為後來是 在問胡佩珍，所以我沒有再提到這部分，今天我看過譯文確 認當天確實的情形就如我現在偵訊時所述」（見偵卷第46頁 反面、第55頁）。證人林承恩於原審審理中亦結證稱：我有 見過在庭被告，我都叫他「大仔」，也知道他的綽號也有「 捲毛」；〈經提示如附件一所示之通訊監察譯文〉這次與被 告聯絡是要拿海洛因，我在偵查中所述是向被告買2000元海 洛因實在；〈經提示如附件二所示之通訊監察譯文〉其中編
號1至3這 3通電話是要與被告聯絡購買第一級毒品2000元及 第二級毒品5000元，當中提到的「我姊」，是指胡佩珍，當 天即是我叫胡佩珍去豐年社區旁廟宇，以7000元向被告購買 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；我當天早上 7 點多向被告買一次海洛因時，當時被告說沒有甲基安非他 命，下午再看看；下午我與被告聯絡稱「我 5千現在拿過去 還是怎樣」，就是要問被告是否可以拿到甲基安非他命好把 5000元給被告，被告答稱：「我打給他叫他拿過來再打給你 」則是指被告那時候還沒有甲基安非他命，叫我等對方拿過 來再去拿；所以下午我本來只是因為胡佩珍要甲基安非他命 ，要再向被告拿第二級毒品5000元，後來我可能還有需要海 洛因，才再追加第一級毒品海洛因；當天14時許，被查獲的 海洛因 1小包，就是胡佩珍拿回來我還沒施用的，早上那包 施用完了等語（見原審卷第77頁至第78頁、第79頁及反面、 第82頁）；證人胡佩珍於原審審理中亦結證稱：我與林承恩 在103年4月間是男女朋友關係，我在103年4月24日被查獲當 天，有去位於太平的一間土地公廟附近向一位綽號「捲毛」 、「大仔」之人購買5000元甲基安非他命及2000元海洛因， 當時是林承恩聯絡好，叫我過去豐年社區附近的土地公廟購 買，我從租屋處騎機車過去不到10分鐘，是我去拿的，我有 將7000元交給被告；〈經提示他卷第29頁被告個人戶籍及相 片影像資料查詢結果後〉是與照片中之人交易沒錯，他綽號 叫做「捲毛」，我都叫他「大仔」等語（見原審卷第83頁反 面至第86頁）。稽諸證人林承恩於前揭偵查及原審之證述， 就如附件一所示之通訊監察譯文，係其撥打被告所持用之門 號0000000000號行動電話，聯絡目的係要向被告購買海洛因 ，且其於聯繫後確至位於豐年社區附近之廟宇，以2000元向 被告購得海洛因之有關被告涉及販賣海洛因之事實均證述明 確且互核一致；證人林承恩及胡佩珍就於103年4月24日遭警 查獲前當日中午，確有由林承恩與被告聯繫交易時間及地點 後，由胡佩珍前往豐年社區附近之土地公廟分別以5000元及 2000元代價向被告購買甲基安非他命及海洛因各 1包，均證 述明確且互核一致，衡情當係基於渠等各自見聞關於本案發 生之情節，逐一陳述，自可採信。
㈡證人林承恩確有於103年4月24日 7時43分許持用門號000000 0000號行動電話，致電門號0000000000號行動電話，且與該 門號有如附件一「通訊監察譯文內容」所示之聯絡毒品交易 之通話，且其通話對象確係被告乙節，經證人林承恩於偵查 及原審審理中證述在卷，業如前述，並經原審於105年7月21 日準備期日當庭勘驗該院104年度聲監字第388號通訊監察光
碟「光碟編號 G004188」之「2014/04/24」光碟內之上開時 間錄音檔案無訛，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第42頁 及反面）；復觀諸如附件一所示通話時間，證人林承恩確曾 向被告表示「我的有嗎？」，被告則回應「有啊，有啊」快 點過來，證人林承恩復表示：「不然去昨天那裡」、「差不 多 5分鐘」乙節，經核與證人林承恩此部分證述情節相符； 另徵以如附件一所示之通訊監察譯文內容，對話簡短，雙方 均無需確認他方目的，即可互相明瞭、相約見面，確屬現今 實務上常見為閃避通訊監察而刻意含糊其辭之毒品交易對話 ，益徵證人林承恩前揭所述，並無明顯虛妄之處，且有前揭 通訊監察譯文作為補強證據，堪認其前開有關被告販賣犯罪 事實欄一之㈠之第一級毒品海洛因之證述並非子虛，應可採 信。
㈢證人林承恩確有於103年4月24日9時12分許、13時6分許、13 時10分許持用門號0000000000號行動電話與被告所持用之門 號0000000000號行動電話有如附件二編號1至3「通訊監察譯 文內容」欄所示之通話內容，證人胡佩珍亦有於同日13時27 分許持用該門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號 0000000000號行動電話有如附件二編號 4所示「通訊監察譯 文內容」所示之通話內容，此亦經證人林承恩及胡佩珍證實 在卷，並經原審於105年 7月21日準備期日當庭勘驗該院104 年度聲監字第388號通訊監察光碟「光碟編號G004188」之「 2014/04/24」及「2014/04/26」光碟內之上開時間錄音檔案 無訛，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第42頁至第43頁背 面）。而觀諸如附件二編號 1所示通話時間，當證人林承恩 為幫胡佩珍向被告購買5000元甲基安非他命而告稱：「我 5 千元現在拿過去給你還是怎樣？」時，被告答稱：「看下午 的時候，我睡起來，我打給他叫他拿過來，再打給你」等語 ，足認被告當時手上雖無甲基安非他命現貨，仍有待打電話 叫人拿過來後再聯絡林承恩，已足證明被告仍有販賣甲基安 非他命之第二級毒品，是被告辯稱伊沒有在販賣甲基安非他 命，核無足取；再被告於如附件二編號 2所示之通話時間致 電證人林承恩，並表示：「我叫我少年仔過來咩」、「你10 分內一樣那裡啦」等語，證人林承恩則回覆稱：「我叫我姊 仔過去喔」，被告又稱：「在廟那邊嘛」等語；復於如附件 二編號 3所示之通話時間當林承恩稱：「大仔，連我的一起 啦」時，被告回稱：「好啦，這樣 7啦」，及證人胡佩珍再 於如附件二編號 4所示之通話時間致電被告，並表示「我是 大胖仔他姐仔啦，我到了啦」，被告回稱：「好啦，好啦」 等語乙節，經核與證人林承恩、胡佩珍前開證述情節均一致
；被告雖辯稱伊根本不認識證人林承恩、胡佩珍，卻可與證 人林承恩、胡佩珍對話，互相明瞭彼此所言、相約見面，足 認此項辯稱，與事實有違，難以採信。另被告雖在附件二編 號 3之通話中有向林承恩表示：「你的手機壞壞的，好像壞 掉了，我聽不太到」、「你的機子有問題的樣子啦」，仍非 確知證人林承恩之上開行動電話已遭監聽，被告辯稱伊不可 能知道林承恩已被監聽還前往販賣毒品而否認本件犯行，自 無可採。
㈣至被告於原審雖曾供稱：如附件一及二所示通訊監察譯文所 示之通話時間，可能係他人拿其門號0000000000號行動電話 與證人林承恩或胡佩珍持有之門號0000000000號行動電話聯 絡等語（見原審卷第21頁反面）。惟上開通訊監察譯文係因 證人林承恩、胡佩珍涉嫌綽號「阿伯」之毒品案件致渠等門 號0000000000、0000000000號行動電話被監聽，始經警發現 被告與證人林承恩、胡佩珍有與門號0000000000號行動電話 為上開通聯對話，證人林承恩因而被查扣渠等所向「大仔」 購得之海洛因與甲基安非他命等情，除經證人即當時承辦之 警員楊偉健供證在卷（見偵卷第53頁及反面）外，並有臺灣 臺中地方法院103年聲監字第388號通訊監察書暨電話附表與 通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見他卷第14頁至第16頁；偵 卷第74頁至第78頁），參以證人林承恩於原審審理中結證稱 ：我都稱呼被告「大仔」，也知道被告因為當時是捲髮，也 有人叫他「捲毛」，被告都叫我「大摳仔」（台語，大胖子 之意），當時因為我要毒品，其他人介紹被告給我認識；被 告的電話是被告本人在醫院門口留給我的，目的是要購買毒 品時可以打那支電話找他等語（見原審卷第77頁至第79頁） ；證人胡佩珍亦結證稱：我記得賣的人綽號叫做「捲毛」， 我都叫他「大仔」，〈經提示他卷第29頁張勝雄個人戶籍及 相片影像資料查詢結果〉就是這個人；我在 803醫院見過本 次交易對象約2、3次，我不會弄錯等語（見原審卷第84頁至 第85頁）；且被告於原審準備程序中亦承稱：「百面」、「 捲毛」、「大仔」都是別人幫我取的，因我比較年長，所以 比較多人叫我「大仔」；門號0000000000號行動電話確是我 大約在103年 1月、2月間向別人購入後使用（見原審卷第21 頁及反面），且原審於105年7月21日勘驗附件ㄧ、二所示之 通話光碟時，被告也承稱：該門號0000000000號行動電話於 103年4月24日時，確係由我使用；我沒有習慣把手機借給別 人；並不否認附件ㄧ、二所示之通話光碟對話中「Ｂ」是其 聲音（見原審卷第40頁至第41頁），復於本院坦承附件ㄧ、
二所示之通話光碟對話中「Ｂ」的對話是其所言（見本院卷 第85頁反面），是證人林承恩及胡佩珍所證稱該持用門號00 00000000號行動電話者為綽號「大仔」之被告，並無不合， 被告前開辯詞，礙難採信。
㈤被告及其選任辯護人雖以證人林承恩及胡佩珍於偵查及原審 中前後就毒品交易種類、金額所述不一致而質疑渠等證詞之 可信性，然證人林承恩於103年4月24日偵查中，未經檢察官 提示如附件ㄧ、二所示之通訊監察譯文；復審諸證人林承恩 於104年12月14日偵查中結證稱：103年 4月24日被員警查獲 當天，員警沒有拿譯文給我看，我是後來在地檢署偵訊時看 到譯文，才比較確認當天的情形；104年3月10日經檢察官提 示譯文後，我雖有看到譯文有講到 7，當天的筆錄我沒有仔 細講清楚這部分，後來是檢察官在問胡佩珍，所以我沒有再 提到這部分已明，雖檢察官於104年3月10日接續訊問證人胡 佩珍時，胡佩珍仍僅就其有購買之5000元甲基安非他命而為 證述，因檢察官疏未就被告於如附件二編號 3所示之通話中 ，當林承恩稱：「大仔，連我的一起啦」時，被告回稱：「 好啦，這樣 7啦」一情及時提出質問，致證人林承恩及胡佩 珍未能就同時有向被告購買2000元海洛因部分為完足陳述， 要不影響證人林承恩於 104年12月14日偵查中及其與胡佩珍 於原審審理時所為完足證述之真實性。
㈥又查，證人林承恩於偵查及原審中均結證稱伊與被告沒有任 何糾紛、過節或金錢往來等語（見偵卷第55頁、原審卷第82 頁）；參酌被告亦供稱伊不認識林承恩、胡佩珍等語（見原 審卷第21頁），顯見證人林承恩、胡佩珍與被告並無怨隙； 審諸證人林承恩因另案施用毒品案件為警於103年4月24日查 獲後，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第441號案件受 理後迄至該案審理終結時，證人林承恩未因供出毒品來源為 被告而受減刑之優惠，且其施用第一級毒品及第二級毒品部 分，復分別經判處有期徒刑10月、7月，定應執行有期徒刑1 年2月，於104年 6月29日確定，有上開案件判決書及證人林 承恩之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見偵卷第10 0頁至第101頁反面、原審卷後信封內），而證人林承恩於10 5年9月21日在原審審理中為本案到庭作證時，其上開案件即 已確定。另觀諸證人胡佩珍之前案紀錄，除有於 103年間曾 因施用毒品送觀察勒戒之前案紀錄外，別無因施用毒品案件 經起訴判刑之前案紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽（見原審卷後信封內），是渠等顯均無為獲毒品 危害防制條例第17條第 1項之減刑優惠而設詞誣陷被告之可 能，實無甘冒偽證罪責之風險而設詞誣陷被告之理，是渠等
於原審均依法具結，已足擔保渠等證詞之可信性。 ㈦證人林承恩於104年12月14日偵查中及證人胡佩珍於105年 9 月21日原審審理中雖均曾表示無法確認在庭被告是否即為如 犯罪事實欄一之㈠、㈡之交易對象（見偵卷第54頁反面、原 審卷第84頁及反面）。然衡諸渠等當庭指認被告時間距案發 當時已逾1年7個月以上，均有相當時日，且被告於103年7月 17日即入臺中看守所，接續於104年2月13日送監執行至今， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告之面容、 頭髮已因入監所而有很大更異，此由被告之個人戶籍及相片 影像資料查詢結果照片與被告於104年2月16日入監執行後之 照片對照即明（見他卷第29頁、第28頁），而證人林承恩、 胡佩珍與被告只見過數面，仍非熟識，對於入監後之被告， 因面貌更異甚大而無法確認，仍屬事理之常；況證人林承恩 及胡佩珍於偵查中及原審審理中經提示被告之個人戶籍及相 片影像資料查詢結果之照片後，均表示交易對象即為該人無 訛（見偵卷第54頁反面、原審卷第84頁反面），證人林承恩 復結證稱：在庭的被告面容跟以前有差距，以他現在的面容 我認不出來，但若上開個人戶籍及相片影像資料查詢結果照 片之人即為在庭被告，我可以確定就是他沒錯（見偵卷第54 頁反面）；堪認證人林承恩於犯罪事實欄一之㈠之交易對象 ，及證人林承恩及胡佩珍於犯罪事實欄一之㈡之聯繫及交易 對象，均為被告無訛。
㈧再者，證人林承恩及胡佩珍於103年4月24日下午向被告購買 甲基安非他命及海洛因各1包後，林承恩於當日下午2時40分 許因另案遭通緝而被逮捕，與胡佩珍被查獲上開甫購得之白 色粉末確有第一級毒品海洛因成分、透明結晶物為甲基安非 他命，並有衛生福利部草屯療養院103年 5月2日草療鑑字第 1030400229號鑑驗書可按（見偵卷第72頁反面），佐以上開 附件二之通訊監察譯文內容所示情節，堪認證人林承恩及胡 佩珍證稱於103年4月24日下午向被告購得5000元之第二級毒 品甲基安非他命與2000元之第一級毒品海洛因，自屬有據。 此外，被告確以該 ELIYA廠牌之行動電話插用0000000000號 門號卡於另案販賣第一級毒品海洛因，該 ELIYA廠牌之行動 電話並於103年7月16日8時5分許經警持搜索票至其位於臺中 市○○區○○街00號之住處執行搜索扣押在案，被告並因違 反毒品危害防制條例案件經判刑確定，此有臺灣臺中地方法 院103年度訴字第1523、1641號判決書、本院104年度上訴字 第98、99號判決書、最高法院104 年度臺上字第3774號判決 書可佐（見偵卷第102頁至第118頁反面；原審卷第45頁至第 62頁反面），經核與證人林承恩及胡佩珍所指證被告持用00
00000000號門號卡為本件販賣第一級毒品海洛因與第二級毒 品甲基安非他命相符，被告罪證自屬明確。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被 告犯如犯罪事實欄一之㈠及㈡所為各次販賣毒品犯行，雖因 未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從察知其販賣毒品 確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪， 所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具 有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之 意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據 證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通 念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的。本案被告確有如犯罪事實欄一之㈠所示販賣海洛因犯 行及犯罪事實欄一之㈡所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯 行，且衡諸證人林承恩及胡佩珍分別向被告購買海洛因及甲 基安非他命時，均有交付現金作為對價，被告與渠等亦無何 特殊情誼，業如前述，被告倘非有利可圖，應無平白費時、 費力與證人林承恩、胡佩珍等聯繫後，再當面交付海洛因及 甲基安非他命予之理。再販賣第一級毒品及第二級毒品屬分 別最輕本刑無期徒刑及 7年以上有期徒刑之重罪，被告若非 為賺取價差，當無甘冒風險而為販毒行為之理；再考量社會 大眾均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法行為，依據上開 積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告均係意圖營利而為 如犯罪事實欄一之㈠所示販賣海洛因犯行及犯罪事實欄一之 ㈡所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行要無疑義。三、綜上所述，被告有如犯罪事實欄一之㈠所示販賣海洛因犯行 及犯罪事實欄一之㈡所示販賣甲基安非他命及海洛因之犯罪 事證，已臻明確，其犯行均堪以認定，皆應依法論科。 叁、論罪科刑及沒收之理由：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，均不得非 法持有、販賣。核被告如犯罪事實欄一之㈠所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實 欄一之㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪及同條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告如犯 罪事實欄一之㈠所示為販賣而持有第一級毒品海洛因；如犯 罪事實欄一之㈡所示為販賣而持有第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第一級毒品 及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。二、按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條定有明 文。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之 目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成 要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益 與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷 。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為 同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競 合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。 查被告就如犯罪事實欄一之㈡所示之犯行，係在同一時、地 ，同時販賣並交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命予證人胡佩珍，故其所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二 級毒品罪間具有行為局部之同一性，應認係以一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，而從較重之販賣第一級毒品罪處斷。三、被告所犯如犯罪事實欄一之㈠及㈡所示之販賣第一級毒品各 罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。四、被告於偵查、原審及本院審理中均否認有如犯罪事實欄一之 ㈠所示販賣第一級毒品犯行、犯罪事實欄一之㈡所示販賣第 一級毒品及第二級毒品犯行，均不符合毒品危害防制條例第 17條第 2項規定之偵審自白減刑要件，自無從依該規定予以 減刑。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法
定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號刑事判決參照）。查販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣 2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。查被告如犯罪事實欄一之㈠及㈡所 示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛因 之次數僅2次，對象亦僅2名，且金額皆非甚鉅，依其價錢估 算，獲利亦非極鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念 ，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其 對社會治安及國民健康之危害顯然較小，若科以最低度刑無 期徒刑，不可謂不重，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般 人之同情，難認符合罪刑相當原則及比例原則，更無從與大 毒梟之惡行有所區隔，本院審酌上情，爰就被告如犯罪事實 欄一之㈠及㈡所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均適用 刑法第59條規定酌減其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪 刑相當原則。
六、沒收部分：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法 例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為 明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法 …」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡又105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明 文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦 於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正 之規定，即屬刑法第38條第 2項後段所稱之「特別規定」，
而應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判 時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用 新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊 法比較之必要，一律適用修正後之規定。
㈢又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑 之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定 修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所 規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執 行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正 之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等 旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從 屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而 為宣告。
㈣就供犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或