臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1810號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 HONG VAN TUNG（中文名：洪文松）
選任辯護人 陳宏毅律師
上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴緝字第183號中華民國105年10月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第26769號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分均撤銷。
HONG VAN TUNG （洪文松）犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、廖婉廷、莊宗霖與黃培倫（該3人此部分由原審104訴132號 《下稱原審另案》審理）見木頭買賣生意有利可圖，由廖婉 婷負責出資，莊宗霖負責找本國人上山把風及開車上山載木 頭下山，黃培倫負責找尋盜伐地點及聯繫越南籍逃逸外勞上 山砍伐並搬運木頭之合作模式，共同意圖為自己不法所有， 基於結夥2人以上竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國103年 6月份開始合作，為下列行為：
㈠莊宗霖以新臺幣（下同）4萬元僱用謝銘輝擔任上山載送木 頭下山之司機，另僱用許德亭擔任把風工作（謝、許2人此 部分犯行由原審另案審理），並與黃培倫合作，由黃培倫找 尋DAO VAN QUANG（陶文光）帶同NGUYEN TRONG BAC（阮仲 北）、TRANVAN DAI（陳文大）【以上3人由本院105原上訴 22號審理，以下行為人未說明者均同】及HONG VAN TUNG（ 洪文松）等數名越南籍逃逸外勞負責砍伐木頭。許德亭與 DAO VAN QUANG（陶文光）、HONG VAN TUNG（洪文松）、 NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）等 越南籍人遂於103年6月8日晚間，分批至嘉義縣阿里山公路 94.3公里公路旁、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處 所管理之大埔事業區第209林班地內，衛星定位座標位置為X ：231488，Y：0000000處（下稱阿里山公路旁第209號林班
地），由DAO VAN QUANG（陶文光）、HONG VAN TUNG（洪文 松）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文 大）等越南籍人以圓鍬及鏈鋸等工具（未扣案），砍伐裁鋸 該處之森林主產物扁柏（即黃檜），謝銘輝則依莊宗霖指示 ，先於103年6月8日9時20分許向位在臺中市健行路上之盛富 租車行承租車牌000-0000號自小貨車，再駕駛該自小貨車於 同日晚間到達林務局阿里山工作站等候，嗣後即有1不詳男 子坐上謝銘輝車輛，帶同謝銘輝到達上開盜伐地點，由DAO VAN QUANG（陶文光）等數名越南籍人將砍伐裁鋸之扁柏樹 頭材搬運至謝銘輝所駕自小貨車後車廂內，而共同竊取約 100公斤重之森林主產物扁柏樹頭材4塊（山價為1萬9517元 ），裝載完成後謝銘輝即將上開木頭載往莊宗霖所指定，位 於南投縣竹山鎮某倉庫置放。黃培倫事後則支付12000元（ 扣除預借之5000元後支付7000元）之工資與HONG VAN TUNG （洪文松）。
㈡莊宗霖另僱用謝銘輝擔任上山載送木頭下山之司機，並僱用 許德亭、綽號「11」之羅偉聘（該3人此部分犯行由原審另 案審理）與黃培倫所僱用之徐世錩（業經嘉義地院104訴304 號判刑）共同擔任把風工作，並與DAO VAN QUANG（陶文光 ）合作，由DAO VAN QUANG（陶文光）帶同HONG VAN TUNG（ 洪文松）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（ 陳文大）等越南籍人負責砍伐木頭。許德亭、徐世錩、羅偉 聘、DAO VAN QUANG（陶文光）、HONG VAN TUNG（洪文松） 、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大） 等人遂於103年6月14日（起訴書誤載為15日）晚間分批至阿 里山公路旁第209號林班地，由DAO VAN QUANG（陶文光）、 HONG VAN TUNG（洪文松）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北 ）、TRAN VAN DAI（陳文大）等人以圓鍬及鏈鋸等工具（未 扣案），砍伐裁鋸該處之森林主產物扁柏，謝銘輝則依莊宗 霖指示，先於103年6月14日20時59分許至上揭盛富租車行承 租車牌000-0000號自小貨車，後改租車牌0000-00號自小貨 車，再駕駛該自小貨車於翌（15）日凌晨2時10分許，到達 林務局阿里山工作站與徐世錩會合，由徐世錩指引謝銘輝駛 抵該盜伐地點，由上開外勞將砍伐裁鋸之扁柏樹頭材搬運至 謝銘輝所駕自小貨車後車廂內，而共同竊取森林主產物扁柏 樹頭材9塊（材積合計2.251立方公尺，重量合計1810公斤， 山價共35萬4291元，市價為121萬5540元），裝載完成後謝 銘輝即駕駛該自小貨車前往黃培倫指定之接應地點。嗣於同 日凌晨3時50許，為警在嘉義縣阿里山鄉十字村台18線76.8 公里處，發現謝銘輝駕駛該自小貨車行跡可疑而當場查獲，
並扣得上開扁柏樹頭材（已發還嘉義林管處阿里山工作站） 。
二、黃培倫與莊宗霖因故不合，於103年6月15日後，即不再進行 上開合作模式，而由黃培倫及許德亭（該2人此部分犯行由 原審另案審理）自行與DAO VAN QUANG（陶文光）等越南籍 外勞合作，黃培倫另尋得綽號「匏瓜」之陳建仁及綽號「小 黑」之曾志成參與，共同意圖為自己不法所有，基於結夥2 人以上竊取森林主產物之犯意聯絡，先由黃培倫命陳建仁前 往租車，並命許德亭於103年8月14日晚間自行開車上山，另 以LINE通訊軟體通知陳建仁、卓建生與吳俊岳（卓、吳2人 此部分犯行由原審另案審理）駕車至臺中市○區○○○街00 巷0號3樓搭載HONG VAN TUNG（洪文松）、DAO VAN QUANG（ 陶文光）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（ 陳文大）等越南籍外勞上山至指定地點即阿里山公路旁第 209林班地，曾志成則擔任駕車載送木頭下山之司機。前開 越南籍男子到達指定地點後，便攜帶圓鍬及鏈鋸等工具（未 扣案）下車後徒步上山，留下陳建仁等候黃培倫指示，卓建 生及吳俊岳則在車上負責監控有無巡邏警車經過，並負責與 黃培倫聯繫，許德亭則先後在嘉義縣警察局竹崎分局十字路 派出所前及阿里山青年活動中心前守候，待上開越南籍男子 以客觀上足以危害人之生命、身體而可供作兇器使用之圓鍬 及鏈鋸等工具，將該處之森林主產物扁柏樹頭材砍伐裁鋸成 11塊（材積合計2.221立方公尺，重量為1786公斤，山價共 36萬9559元），並將砍伐裁鋸之扁柏樹頭材沿山溝推落至路 邊後，再合力搬運至曾志成所駕箱型車後車廂內，而共同竊 取森林主產物，裝載完成後，曾志成隨即駕駛該廂型車下車 ，惟因該車遭巡邏警車追蹤，曾志成便將木頭藏在阿里山公 路旁後下山，而該批木頭事後遭巡邏之嘉義林管處阿里山工 作站技士發現，並運回阿里山工作站保管。
三、DAO VAN QUANG（陶文光）等越南籍外勞於103年8月15日後 ，即不再與黃培倫合作，而另與陳建仁合作，陳建仁並尋得 綽號「阿鴻」之李忠鴻、綽號「小開」之林金疄及綽號「雞 毛」之潘君豪（未據起訴）參與，而共同意圖為自己不法所 有，基於結夥2人以上竊取森林主產物之犯意聯絡，於103年 9月14日晚間，陳建仁與DAO VAN QUANG（陶文光）聯絡，由 陳建仁駕車搭載林金疄上山，潘君豪另駕車搭載DAO VAN QU ANG（陶文光）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）及HONG VAN TUNG（洪文松）等越南籍男子上 山至阿里山公路旁第209林班地，李忠鴻則擔任駕車載送木 頭下山之司機。DAO VAN QUANG（陶文光）、NGUYEN TRONG
BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）及HONG VAN TUNG （洪文松）等人到達指定地點後，便攜帶工具下車徒步上山 ，待上開越南籍男子以鏈鋸等工具（未扣案），將該處之森 林主產物扁柏樹頭材砍伐裁鋸成塊（重量約300公斤，山價 為6萬3021元），將砍伐裁鋸之扁柏樹頭合力搬運至李忠鴻 所駕車內，而共同竊取森林主產物，裝載完成後，李忠鴻即 將上開木頭載往新北市五股區某墓地置放，上開越南籍成年 男子等人即陸續下山。
四、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即共同被告DAO VAN QUANG（陶文光）、黃培倫、陳建 仁於警詢時所為之陳述，就被告HONG VAN TUNG（洪文松） 參與盜伐樹木之事實，為被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，屬傳聞證據，而共同被告DAO VAN QUANG（陶文光）、黃培 倫、陳建仁於原審審理時業已具結作證，證述內容亦與警詢 時所述大致相符，被告HONG VAN TUNG（洪文松）之辯護人 對證據能力既有爭執，復查無例外取得證據能力之法律依據 ，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，就其等於警詢時證述 被告HONG VAN TUNG（洪文松）參與盜伐樹木之部分，應認 無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引用 被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告及辯 護人均不爭執其證據能力，迄本案言詞辯論終結前，均未主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且經本院 依法提示調查，並審酌上開證據作成時之情形，並無人情施 壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據
亦屬適當，均得為本案之證據使用。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人即被告HONG VAN TUNG（洪文松）固坦承103年間有參 與本案4次砍伐樹木之事實不諱，惟矢口否認有違反森林法 犯行，辯稱：因為時間過很久，伊無法記得日期，地點亦不 知道，本來阿光（即DAO VAN QUANG陶文光）打電話給伊， 叫伊去山上顧車輛進出，看看有無木頭掉下來壓到別人車子 ，但伊到山上時，他們要求伊用手電筒照亮給他們工作，並 叫伊搬運木頭，但伊並不知道該地係屬國有財產之森林云云 。其辯護人為其辯護略以：被告係因越南同鄉陶文光以砍伐 樹木人力不足為由，邀約其前往幫忙，而陶文光為砍伐數目 之主要決策者，被告僅係單純依陶文光指示工作，加上被告 不諳中文，殊少與其餘臺灣人溝通，被告始終認為參與砍伐 之樹木為臺灣男子所有，不知為國有財產，故被告主觀上並 無故意，而不該當本件犯行；又被告為越南籍人士，不諳中 文，對我國法令並不知悉，且僅國小肄業，對於事理之判斷 本有不足，足徵被告就本件違法性錯誤有正當理由而無法避 免，有刑法第16條規定之適用等語。經查：
㈠證人即共同被告DAO VAN QUANG（陶文光）於原審審理時證 稱：老闆黃培倫若叫我們去工作，我跟HONG VAN TUNG（洪 文松）、阿大、阿北4人會一起上山工作，我們有去山上工 作，但正確日期忘記了；當時我手受傷，所以都由HONG VAN TUNG（洪文松）負責切割木頭，我與阿大、阿北負責搬運， 我忘記我們一起上山砍木材幾次；陳建仁有叫我們去工作1 次，就是最後1次；每次上山大部分都是一樣的越南籍人士 ，我肯定每1次HONG VAN TUNG（洪文松）都有上山，我們每 次上山工作都是這幾個人，我們到現場看情形就自動自發工 作；HONG VAN TUNG（洪文松）跟我一起工作時，我有看到 他砍伐、搬運木頭，我們工作時都戴頭燈照明，因為還要空 出手工作等語（見原審訴緝卷第79頁反面～85頁），明確證 稱其受共同被告黃培倫、陳建仁雇用上山砍伐樹木時，每次 被告HONG VAN TUNG（洪文松）皆一同前往，且有砍伐及搬 運樹木之行為。
㈡證人即共同被告黃培倫於原審審理時證稱：我認識陶文光， 是我請陶文光幫我找其他越南人；6月8日、15日的工具是許 德亭買的，8月以後的都是我買的；8月盜伐1次，平均1個月 犯案1次，6月份有2次是莊宗霖硬要我們上去；砍伐的地點 及標的物是陶文光以前的老闆越南工人阿胖提供的，陶文光 他們都知道砍伐的扁柏是國有的，他們做這行比我久，我之
前去跟阿胖買木頭時，就有看到他們；陶文光他們是我雇用 的，6月8日那次有給越南籍被告每人1萬2000元，工頭陶文 光是3萬元等語（見原審原訴字影卷㈡第275～276頁），證 稱其有請共同被告DAO VAN QUANG（陶文光）及其他越南籍 被告一起上山砍伐樹木，並有支付酬勞，而該等越南籍被告 等人均知悉砍伐之扁柏為國有。參酌被告HONG VAN TUNG（ 洪文松）及共同被告DAO VAN QUANG（陶文光）、NGUYEN TR ONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）等4名越南籍 人與黃培倫合作盜代木材多次，且均為逃逸外勞，復供稱需 工作賺錢，有工作就作等語，而證人黃培倫與該等外勞並無 仇隙，且已自白犯罪，並經具結作證，衡情應無甘冒偽證罪 責而虛偽證述之必要，故認證人黃培倫上開證述堪以採信。 又證人DAO VAN QUANG（陶文光）於原審審理時證稱：我們 一開始幫黃培倫工作，上山1次他會支付3000元，他有支付1 次；臺灣老闆給錢時，有時是老闆直接交給每個人，有時是 交給我，我們自己分配等語（見原審訴緝卷第81頁），亦證 稱確實有獲取報酬。而被告HONG VAN TUNG（洪文松）自承 第1次完成砍伐樹木行為後有收到後扣除其前預借5000元後 之報酬7000元，合計1萬2000元等語在卷（參本院卷第90頁 正反面），是認被告HONG VAN TUNG（洪文松）第1次即103 年6月8日上山砍伐林木所獲得之報酬為1萬2000元。 ㈢證人即共同被告陳建仁於原審審理時證稱：103年9月14日那 次是陶文光一直打電話給我說他們沒錢吃飯，叫我找人去跟 他們拿木頭，我就幫忙找人跟他們買，他們砍完木頭之後， 我們負責運下來；當天上山的有我、李忠鴻、林金疄及4名 越南籍被告，林金疄去到一半而已，就在山下等木頭下山， 當天砍的扁柏重量約3、400公斤；103年9月14日這次的工具 圓鍬及鏈鋸是我去買的等語（見原審原訴影卷㈡第278頁反 面至280頁），證稱103年9月14日該次係由共同被告林金疄 負責出資並搭載工人，共同被告李忠鴻負責駕駛貨車載運木 頭，由其與共同被告DAO VAN QUANG（陶文光）等越南籍男 子共同前往阿里山盜伐扁柏等情。
㈣被告HONG VAN TUNG（洪文松）雖辯稱不知砍伐之樹木為何 人所有云云，且證人DAO VAN QUANG（陶文光）雖證稱：我 不知道砍伐之林木所有權人為何，被告洪文松應該不知道樹 木是國家所有云云（見原審訴緝卷第81頁反面、82頁反面） 。然證人黃培倫前已證稱：越南籍工人都知道砍伐的扁柏是 國有的等語（見原審原訴字影卷㈡276頁），證人DAO VAN Q UANG（陶文光）亦證稱：時間、地點都是老闆安排的，加上 我們是逃逸外勞，我們看到警察時就擔心會被遣返，所以都
是晚上工作等語（見原審訴緝卷第83頁反面），益徵渠等數 名越南籍人知悉夜晚工作係為躲避警察查緝，則對於所從事 之工作可能為不法，應有所認識。經酌以被告HONG VAN TUN G（洪文松）於100年4月28日即來臺工作，有內政部移民署 外人居停留資料查詢（見原審訴緝卷第48頁）存卷為憑，迄 至103年6月8日上山砍伐樹木時，已在臺3年有餘，略通國語 ，對我國風土人情應非陌生，而阿里山為臺灣地區最具盛名 之國家森林公園，被告HONG VAN TUNG（洪文松）對此豈會 毫無所知，衡情當無將所砍伐之林木誤認為私人所有之理， 且被告HONG VAN TUNG（洪文松）自承為逃逸外勞，當知若 從事非原本申請入境來臺之工作，即為非法，故對於其逃逸 後仍予以雇用，所從事之砍伐林木工作可能為不法之行為， 理應有所認識，況渠等為躲避警察而皆於夜晚砍伐林木，尚 須持燈照明，顯與一般於照明充足之日間砍伐林木之常情不 符，卻仍為賺取工資，而受僱於共同被告黃培倫、陳建仁共 同盜伐森林主產物，難謂其主觀上無犯罪之故意。 ㈤按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任，刑法第16條前段定有明文。刑法第16條所規定之違 法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節， 區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻 卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立， 僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民 即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之 善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反 社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為 人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責 任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情 形（最高法院100年度台上字第156號判決意旨參照）。又如 何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之 社會地位及個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法 律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法 ，且行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即 負有查詢義務，不可恣意判斷主張。經查，被告HONG VAN TUNG（洪文松）於行為時已來臺工作3年有餘，業如前述， 其縱使不諳中文，然他人物品不得任意竊取為普世價值之規 範，被告HONG VAN TUNG（洪文松）既為成熟之人，且已來 臺3年多，有相當之社會經驗，自不得諉為不知，被告HONG VAN TUNG（洪文松）既無正當理由而無法避免之情形存在， 自與刑法第16條之規定不符，而不得依上開規定免除或減輕 其刑事責任。
㈥此外，並有共同被告黃培倫持用之手機0000000000號通訊監 察譯文（見偵字26769號卷㈡第97～98、190頁）、嘉義地方 法院檢察署103年12月30日嘉檢榮昃103偵4206字第34384號 函檢附之車號0000-00號自小貨車租賃資料、103年6月15日 森林被害告訴書、謝銘輝於103年6月8日承租車號000-0000 號、於106年6月14日換租車號0000-00號車輛租賃資料、103 年8月15日森林被害告訴書（見偵字26769號卷㈣第216～219 、311、312、319頁）、共同被告陳建仁持用之手機0000000 000號之通訊監察譯文、手機0000000000號之通訊監察譯文 （見偵卷㈩第38～47頁）等在卷可稽，堪認證人DAO VAN QU ANG（陶文光）、黃培倫、陳建仁上開證述與事實相符，應 予採信。
㈦關於未實際起獲遭盜伐之扁柏材積及山價之計算： ⒈上開犯罪事實㈠部分，證人黃培倫前於原審審理中已證稱 103年6月8日該次盜伐之扁柏重量約1、200公斤，而無其他 證據證明該次盜伐之扁柏重量實際為何，是依罪疑有利被告 原則，認定該次竊取之森林主產物扁柏之重量為100公斤， 山價為1萬9517元【即總售價19592元－總生產費用75元＝ 19517元，以比重每立方公尺為804公斤計算，100公斤重之 立木材積為0.124立方公尺，總售價為0.124立木材積利用 率100%103年6月每立方公尺市價158000元＝19592元，總 生產費用為64＋6＋5＝75元，參照行政院農業委員會林務局 嘉義林區管理處105年5月23日嘉政字第1055210666號函暨附 件、扁柏山價計算方式（見原審原訴字影卷㈡第215～218、 345頁)】。
⒉上開犯罪事實部分，證人陳建仁業於原審審理時證稱該次 盜伐之扁柏重量約3、400公斤，在無其他證據證明該次盜伐 之扁柏重量實際為何，依罪疑有利被告原則，認定該次竊取 之森林主產物扁柏之重量為300公斤，山價為6萬3021元（即 總售價63246元－總生產費用225元＝63021元，以比重每立 方公尺為804公斤計算，300公斤重之立木材積為0.373立方 公尺，總售價為0.373立木材積利用率100%103年9月每 立方公尺市價169560元＝63246元，總生產費用為192＋19＋ 14＝225元，參照上開行政院農業委員會林務局嘉義林區管 理處函暨附件）。
㈧綜上，被告HONG VAN TUNG（洪文松）前揭所辯，係屬犯後 卸責之詞，要無可採。本案事證明確，被告HONG VAN TUNG （洪文松）上開犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查，本案被告行為後，森林法第50、52 條業於104年5月6日修正公布，並均自104年5月8日生效施行 ，修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受 、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」， 修正後森林法第50條則規定：「（第1項）竊取森林主、副 產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金 。（第2項）前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」而 將「搬運贓物罪」之刑度修正為「6月以上5年以下有期徒刑 ，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金（此部分修正對 本案被告並無影響）。修正前森林法第52條第1項規定：「 竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後森林 法第52條第1項規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之 一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以 下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第 1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故 買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」 提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科 贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍 以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前森林法第52條 第1項之規定對被告洪文松較為有利，自應依刑法第2條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修正前森林法第52條規定予以 論科。
㈡次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產 物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立 、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產 物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限 ，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、 木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於 自然力或人為所造成，均非所問（最高法院92年第17次刑事 庭會議決議參照、最高法院93年台上字第860號判例參照） 。
㈢又修正前森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形 ，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主 、副產物而兼有修正前森林法第52條第6款情形者，應屬法 規競合，因修正前森林法第52條與刑法第321條之法定本刑 ，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟修正前森林法第52 條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以修正前森林法
第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用修 正前森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65 號判決、47年度台上字第979號判決見解參照）。從而，本 案被告HONG VAN TUNG（洪文松）分別遂行如犯罪事實欄之 結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛犯行 過程中，以足供兇器使用之圓鍬及鏈鋸等為犯罪工具，依修 正前森林法50條之規定，本應論以刑法加重竊盜罪，惟修正 前森林法第52條規定為修正前森林法第50條之特別規定，且 其結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛之 行為，修正前森林法第52條第1項第4款、第6款既有處罰明 文，依重法優於輕法之原則，自應排除刑法第321條第1項第 3款、第4款而優先適用修正前森林法第52條第1項第4款、第 6款規定論罪。而修正前森林法第52條第1項第1款至第8款之 規定，為同法第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重 條件，並非獨立之罪名，此觀該條第1項稱：「竊取森林主 、副產物而有左列情形之一者，處…（加重處罰）」而自明 。竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為 祗有一個，仍僅成立一罪，既與法規競合之情形不同，亦無 刑法第55條之適用，但應於判決主文將所具各種加重情形揭 明，理由欄並應引用加重各款以相對應（最高法院82年度台 上字第1633號判決可參）。是本案各犯罪事實結夥二人以上 竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，雖兼具修正前森 林法第52條第1項第4款及第6款之加重情形，惟僅有一竊取 行為，各只成立一罪。
㈣再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （最高法院34年上字第862號判例參照）。共同實行犯罪行 為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人 間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同 正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責； 又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意 之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致亦無不可（最高法院73年台上字第1886 號、77年台上字第2135號判例意旨、97年度台上字第2517號 判決意旨參照）。又修正前森林法第52條第1項第4款後段所 謂僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人竊取森林主副產物， 而未直接參與竊取行為而言，若僱使他人而與之夥同竊取森
林主副產物，則其僱使他人之行為已為實施竊取行為所吸收 ，即應依結夥二人以上竊取森林主副產物罪論處，不能併論 以僱使他人竊取森林主副產物罪（最高法院77年度台上字第 4182號判決、70年度台上字第2099號判決足參）。查被告HO NG VAN TUNG（洪文松）及共同被告DAO VAN QUANG（陶文光 ）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大 ）等越南籍人：
⒈就犯罪事實㈠所示之犯行，與另案被告廖婉廷、莊宗霖、 黃培倫、謝銘輝、許德亭及不詳姓名成年男子等人間，有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒉就犯罪事實㈡所示之犯行，與另案被告廖婉廷、莊宗霖、 黃培倫、謝銘輝、許德亭、羅偉聘、徐世錩等人間，有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒊就犯罪事實所示之犯行，與另案被告曾志成、黃培倫、許 德亭、卓建生、吳俊岳、陳建仁等人間，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。
⒋就犯罪事實所示之犯行，與另案被告陳建仁、李忠鴻、林 金疄及未據起訴之潘君豪等人間，有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈤核被告告HONG VAN TUNG（洪文松）就犯罪事實㈠、㈡、 、所為，均係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6 款之結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛 罪。
㈥被告HONG VAN TUNG（洪文松）就其所犯之修正前森林法第 52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物， 為搬運贓物，使用車輛4罪，係犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈦上開犯罪事實部分，起訴書雖據共同被告黃培倫等人之供 述而載論被告等人有「利用手持無線電相互聯絡」，然本案 既未扣得任何無線電話，且遍觀全卷亦無任何無線電通話使 用何種頻道等資料，而無積極證據證明渠等有何未經核准擅 自使用或變更無線電頻率之犯行，尚難認被告HONG VAN TUN G（洪文松）此部分涉犯電信法第58條第2項之未經核准擅自 使用無線電頻率罪，附此敘明。
三、撤銷改判部分：
㈠原審以被告HONG VAN TUNG（洪文松）犯行之事證明確而論 罪科刑，固非無見，惟查：①原審就附表編號一、四部分， 對被告HONG VAN TUNG（洪文松）併科罰金之數額，縱以刑 法第42條第3項所定最低易服勞役之折算標準即1000元折算1 日，均未逾越1年之日數，原審竟對其併科罰金部分，均諭
知如易服勞役，以其罰金總額與1年之日數比例折算，顯有 違誤。②就犯罪事實（即附表編號三）部分，原審認被告 HONG VAN TUNG（洪文松）另構成電信法第58條第2項之未經 核准擅自使用無線電頻率罪，並與上開有罪部分具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，認事用法當屬不當。③被告HONG V AN TUN G（洪文松）就犯罪事實㈠之犯行所獲報酬為1萬 2000元，原審認其該部分犯罪所得僅為5000元，亦有誤會。 ④原判決事實欄固載論被告HONG VAN TUNG（洪文松）就犯 罪事實部分係與另3名越南籍外勞、另案被告陳建仁、李 忠鴻、林金疄、潘金豪等人為共犯，然理由欄中就此部分則 論載為被告HONG VAN TUNG（洪文松）等越南籍人係與黃培 倫有共犯關係（參原判決書第16頁第19行），事實及理由即 有予盾。⑤就附表編號一至四主文欄內罰金易服勞役之諭知 均載為「以罰金總額與壹年之日數比例折算年之日數比例折 算」，皆贅載「年之日數比例折算」，亦嫌欠妥。被告HONG VAN TUNG（洪文松）上訴意旨否認犯行及請求從輕量刑，其 上訴固無理由，然原判決就上開部分既有可議之處，仍屬無 可維持，即應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告HONG VAN TUNG（洪文 松）正值壯年，為越南籍人士，因申請來臺工作而在臺居留 ，竟不思以正當工作以獲取所需，逃逸後而為本案加重竊取 森林主產物犯行，所為實屬可責，應予相當之非難；兼衡其 乃受雇於他人，而非主要決策者，犯後於本院審理時承認有 4次砍伐林木行為之犯後態度，及歷次盜伐林木之價值、數 量高低有別；並自陳為國小肄業，先前在越南幫忙種田、有 父母及2名小孩要扶養，來臺從事油漆工人及打零工之智識 程度及生活狀況（見原審院訴緝卷第93頁反面）等一切情狀 ，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收，且併科贓 額（即前述各次之山價）3倍之罰金。再就，附表編號二、 四併科罰金部分，罰金數額縱以刑法第42條第3項所定最高 折算標準即3000元易服勞役1日，顯已逾越1年之日數，應依 刑法第42條第5項之規定，各諭知所處罰金如易服勞役，以 其罰金總額與1年日數比例折算之標準，及就其所犯各罪之 有期徒刑與罰金部分，定應執行之刑及諭知易服勞役之折算 標準。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日施行。又沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律，修正後之刑法第2條第2項定 有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，
毋庸為新舊法之比較適用。新法規定中，刪除第34條及修正 第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又此次修法於 修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具 獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收 列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰 時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收 ，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正 之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該 條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由10 5年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文 予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從 刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定 並獨立於主刑而為宣告。而本次修正後，刑法第38條第2項 規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同 條第4項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。」另第38條之1第1項規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」同條第3項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同條第4項規定「