臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1658號
105年度上訴字第1675號
上 訴 人
即 被 告 張錦文
選任辯護人 陳偉展律師
上 訴 人
即 被 告 謝淑眞
選任辯護人 林永山律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院104 年度訴字第129 號、105 年度訴字第106 號中華
民國105 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院
檢察署104 年度偵字第389 號、第390 號、第691 號；追加起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第891 號；移送併
辦案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第613 號、104
年度偵字第248 號），提起上訴，本院合併審理後，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張錦文前於民國102 年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣彰化地方法院以103 年度易字第7 號判決判處有期徒 刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確 定，甫於103 年7 月15日易科罰金而執行完畢；謝淑眞前① 於97年間犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴 字第3411號判決各處有期徒刑6 月、3 月，如易科罰金，以 1 千元折算1 日，定應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以 1 千元折算1 日確定；②又於97年間犯施用毒品案件，經同 上法院以98年度訴字第53、533 號判決各處有期徒刑6 月、 6 月、3 月、3 月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日，應 執行有期徒刑1 年4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確 定；③又於98年間犯施用毒品案件，經同上法院以98年度訴 字第833 號判決各處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑 1 年1 月確定；④又於98年間犯施用毒品案件，經同上法院 院以98年度訴字第1167號判決各處有期徒刑8 月、8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定。上開①②案件，另經同 上法院以98年度聲字第2307號裁定定應執行有期徒刑1 年10 月確定，上開③④案件，則經同上法院院以98年度聲字第23 06號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定。上開應執行刑經 接續執行，於102 年2 月4 日縮刑假釋出監並付保護管束， 嗣於102 年10月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。 詎其等二人均不知悔改，均明知海洛因及甲基安非他命分別
屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告 列管之第一級、第二級毒品；周成哲（另經臺灣彰化地方法 院通緝中）亦明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、 販賣，竟均意圖營利，分別基於販賣第一級、第二級毒品之 單獨犯意（張錦文就附表一，謝淑眞就附表二）或犯意聯絡 （張錦文、謝淑眞就附表三，張錦文、周成哲就附表四，謝 淑眞、周成哲就附表五），於如各該附表所示時、地，單獨 或共同販賣如各該附表所示之毒品予如各該附表所示之人（ 收取現金之情形亦均如各該附表所示）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院 檢察署檢察官移送併辦，及呈請臺灣高等法院臺中分院檢察 署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官追加起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、追加起訴：
（一）按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明 文。所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7 條所列之：（ 一）一人犯數罪。（二）數人共犯一罪或數罪。（三）數 人同時在同一處所各別犯罪。（四）犯與本罪有關係之藏 匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。本件先由臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第389 號、 390 號、691 號案件提起公訴，於104 年4 月10日繫屬原 審法院（原審案號：104 年度訴字第129 號）後，再以10 5 年度偵字第891 號追加起訴書追加起訴，並於105 年3 月2 日繫屬原審法院，有上開追加起訴書、臺灣彰化地方 法院檢察署函文上之收狀章附卷可稽（見C2卷第1 至5 頁 ），是該追加起訴係於原審法院105 年8 月2 日言詞辯論 終結前為之，經核亦符合上開條文第2 款所定之情形，而 為相牽連之犯罪，是此部分之追加起訴即為合法，先予敘 明。
（二）另臺灣南投地方法院檢察署檢察官雖以104 年度偵字第24 8 號追加起訴書追加起訴，並於104 年6 月23日繫屬原審 法院，有前揭追加起訴書、臺灣南投地方法院檢察署函文 上之收狀章在卷可參（見C3卷第1 至5 頁），然上開追加 起訴，業經臺灣彰化地方法院以104 年度訴字第249 號判 決公訴不受理確定（見C3卷第32頁），是此部分之追加起 訴既非合法，自非本院審理之範圍，併此敘明。
二、上訴範圍之敘明：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴；又捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之；但於審判 期日，得以言詞為之，此有刑事訴訟法第348 條第1 項、第 358 條第1 項分別定有明文。查上訴人即被告（以下簡稱： 被告）張錦文於105 年9 月9 日遞交刑事上訴狀表示：「 緣被告因違反毒品危害防制條例等，因不服判決，故提起上 訴。理由後補。」等語，及被告謝淑眞於105 年9 月13日 遞交刑事上訴狀表示：「上訴人（即被告）謝淑眞，因違反 毒品危害防制條例案件，經鈞院判決後，不服其判決結果， 依法於時日內擬狀提出上訴，理由後補」等語，有其等之上 開刑事上訴狀附卷可參（見D1卷第6 至8 頁、第11至12頁） ，是被告張錦文、謝淑眞既於上開上訴理由狀中，並未聲明 就判決之一部提起上訴，揆諸前揭說明，應視為全部上訴。 然被告張錦文、謝淑眞於本院105 年11月22日準備程序時分 別具狀表示撤回其轉讓禁藥部分（張錦文、謝淑眞）及施用 第一、二級毒品（張錦文）之上訴，亦有撤回上訴聲請書共 2 紙在卷可稽（見D1卷第104 至105 頁），是本件被告張錦 文、謝淑眞之上訴範圍應僅及於被告張錦文、謝淑眞所犯本 案犯罪事實欄一（即附表一至五）部分之犯行。三、證據能力之說明：
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第15 9 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文 。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當， 則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年 度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號 判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據 程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人
、被告2 人與其等之選任辯護人於本院準備程序及審理時 對於證據能力均未聲明異議（見D1卷第102 頁及其背面、 第167 頁至第187 頁背面），本院審酌後認為該等證據均 為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當， 故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。（二）又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最 高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所 引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均 係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均 踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
（三）被告2 人所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結 前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認 應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信 與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證 據能力。
貳、實體事項：
一、認定上揭犯罪事實之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告張錦文、謝淑眞於原審審理、本 院準備程序及審理時均坦承不諱（見C1卷第137 、182 至 194 頁；D1卷第101 頁背面、第188 頁至第196 頁背面） ，就上開犯罪事實一部分（即附表一至三）之各次販賣第 一級、第二級毒品犯行並有各該附表「證據」欄之證據可 資佐證，核與被告2 人任意性自白之內容相符。（二）觀諸被告張錦文與鄭桂旭、耿健倉、陳建榮、蕭燕庭、陳 正豐、黃琨木、許進典通訊監察譯文中之通話內容（見A1 卷第349 頁反面、第395 頁反面、第355 頁反面、第366 頁反面、第382 頁反面、第359 頁、第379 頁、第382 頁 、第397 頁反面、第401 頁反面至第402 頁、第384 頁及 其反面；B1卷第174 頁、第159 頁反面），通話內容簡短 ，在談妥交易時間、地點後，即結束通話，或僅以相約見 面，未敘及交易細節；而被告張錦文與陳建榮於通訊監察 譯文中之通話內容（見B1卷第144 頁；A1卷第398 頁）， 以「你最低的底價要少？」、「最低的底價喔，最少也要 1 萬2 」談論毒品交易之金額，並以「你那邊有什麼玉比 較漂亮的嗎？」、「你要用量多一點喔」等語作為欲購買 毒品之代號，通話內容簡短，在談妥交易地點、時間後，
即結束通話；被告謝淑眞與陳泩宏、鄭燢、呂世和、陳建 良、林坤興、陳正豐通訊監察譯文中之通話內容（見A1卷 第358 至359 頁、第369 頁、第375 頁反面、第395 頁、 第399 頁反面、第386 頁反面、第400 頁），通話內容簡 短，在談妥交易時間、地點後，即結束通話，或僅以相約 見面，未敘及交易細節；另被告張錦文、謝淑眞共同與林 坤興、許進典、黃琨木、呂世和、耿健倉、陳正豐、蕭世 祐、陳建榮、蕭燕庭通訊監察譯文中之通話內容（見B1卷 第125 至127 頁、第128 頁反面至第129 頁、第144 頁反 面、第157 頁、第174 頁；見A1卷第337 至338 頁、第34 0 頁、第341 頁反面、第344 頁反面、第347 頁反面、第 353 至354 頁、第356 頁反面、第363 頁反面至第364 頁 反面、第366 頁、第370 頁、第376 頁及其反面、第377 頁、第368 頁、第371 頁反面、第380 頁、第387 頁反面 、第388 頁反面、第391 至392 頁、第393 頁反面、第39 5 頁反面、第396 頁反面、第398 頁、第400 頁、第403 頁），或以「我要補喔，舊的那個」、「你今天要補嗎？ 」、「你現在身上有多少？」、「現在多少？」、「現金 還是幣？」、「軟的、硬的」、「如果要補的話，我有幫 你準備起來了」、「我盡量快點，一半一半喔，加歪繃1 張喔」、「你要的我幫你準備好了」、「我要軟的」、「 軟的一樣」、「好阿，一樣嗎？」作為交易毒品之暗語， 為通話內容簡短，在談妥交易時間、地點後，即結束通話 ，或僅以相約見面，未敘及交易細節；又共犯周成哲與呂 世和、陳建良通訊監察譯文之內容中（見A1卷第191 頁、 第222 頁），以「找你說，嘴渴的要死」、「不能差喔」 、「有就是千五而已」、「拿什麼？」、「那個阿」作為 毒品交易之暗語，且約定交易之時間、地點後，隨即結束 通話，通話時間短暫，未敘及交易細節，然國內對於販賣 毒品者科以高度刑責，為治安機關所嚴查，此為眾所周知 ，故毒品交易常於隱密下進行，買賣雙方以通信聯絡亦鮮 有明白直接以毒品名稱或相近之用語稱之，單純基於雙方 默契，或以代號、暗語，或僅相約見面，嗣於碰面後進行 交易，均屬實務上常見之毒品交易對話，有前揭通訊監察 譯文附卷足佐，益徵被告張錦文、謝淑眞與附表一至三所 示購毒者通話之目的確係要交易毒品無疑。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第16 51號判決亦採同一見解）。又販賣毒品，本無一定價格，
各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查海洛因及甲基 安非他命分屬第一級、第二級毒品，物稀價昂，其持有販 賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，而販賣第一級毒品之法 定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品之法定刑度則為 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，均得併科鉅額罰金，刑責 甚重。且海洛因、甲基安非他命可任意分裝，而每次買賣 之價量，揆諸前揭說明，亦得機動調整，因之販賣之利得 ，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告張錦文販賣海洛 因予耿健倉、陳建榮、蕭燕庭、陳正豐等人，販賣甲基安 非他命予鄭桂旭、黃琨木、許進典等人，被告謝淑眞販賣 海洛因予陳正豐，販賣甲基安非他命予陳泩宏、鄭燢、呂 世和、陳建良林坤興等人，而被告張錦文、謝淑眞共同販 賣海洛因予耿健倉、陳正豐、陳建榮、蕭燕庭，共同販賣 甲基安非他命予林坤興、許進典、黃琨木、呂世和、蕭世 祐，被告張錦文、謝淑眞分別與周成哲共同販賣甲基安非 他命予呂世和、陳建良等人之情，均經本院認定如前，被 告張錦文、謝淑眞若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦 科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。且被告張錦文與謝淑眞於原審審理時亦供 稱：賣海洛因及甲基安非他命沒有賺多少，都是用賣毒品 的錢買毒品回來施用，所以是賺自己施用的毒品等語（見 C1卷第194 頁），足見被告張錦文、謝淑眞確實有販賣上 述毒品以營利之意圖，堪以認定。
（四）復按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別 ，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件 之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為
（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助 犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販 賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、 收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之 行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起 共同販賣毒品罪責（最高法院98年度臺上字第4234號判決 意旨參照）。附表三所示之各次犯行，為被告張錦文、謝 淑眞共同為之，其聯絡電話或由被告張錦文接聽、或由被 告謝淑眞接聽，且均係由二人共同駕車至交易現場，由被 告張錦文交付毒品、謝淑眞收受價金，或由被告張錦文交 付毒品或收受價金，或由被告謝淑眞交付毒品或收受價金 ，收取之價金雖最終交由被告謝淑眞，然均係供被告張錦 文、謝淑眞共同生活所花用，業據其等於原審審理時供述 在卷（見C1卷第182 頁背面至第195 頁）；至附表四、附 表五所示被告張錦文與周成哲共同販賣甲基安非他命予呂 世和、被告謝淑眞與周成哲共同販賣甲基安非他命予陳建 良之犯行，係由呂世和或周成哲搭載陳建良，與周成哲（ 受張錦文委託）或謝淑眞完成毒品交易之情，亦據被告張 錦文、謝淑眞於原審審理時供述在卷（見C1卷第185 頁背 面、第186 頁背面），核與證人周成哲、呂世和、陳建良 於警詢及偵訊中證述相符（詳細卷證標目見附表四、五證 據欄所示），故被告張錦文、謝淑眞就附表三所示犯行， 被告張錦文就附表四所示之犯行，及被告謝淑眞就附表五 所示之犯行，業已參與販賣構成要件行為，自屬販賣第三 級毒品之共同正犯，均堪認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告張錦文、謝淑眞如犯罪事 實欄一（即附表一至五）所示上揭各次被訴販賣第一、二 級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。
（六）本院認定犯罪時間、地點及販賣過程與移送併辦意旨書附 表所載不同之說明：
⒈臺灣南投地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第613 號移 送併辦意旨書（見C1卷第115 至117 頁）雖謂附表一編號 2 、3 所示之販毒者為被告張錦文、謝淑眞二人，附表一 編號4 所示之販毒者為被告張錦文一人，與原審及本院所 認定之犯罪事實不同，然查本院所認定之上揭犯罪事實， 業據被告2 人自白如上，並有附表一編號11、15及附表三 編號44「證據」欄所示之證據在卷可佐，自應堪認定；且 前揭移送併辦意旨書附表一編號2 、3 及附表一編號4 所 示之同一犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以10
5 年度偵字第891 號追加起訴書（見C2卷第2 至5 頁）追 加起訴（即上開追加起訴書附表編號2 至4 ），因上開犯 行，與原臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字 第389 號、第390 號、第691 號起訴書所起訴之犯罪事實 ，為數人共犯一罪或數罪之關係，自應以「追加起訴」之 方式為之，尚非得「移送併辦」，是此部分追加之犯罪事 實，自應以上開追加起訴書所載之犯罪事實為準，而上開 追加起訴書所記載之犯罪事實，則與原審判決及本院所認 定之犯罪事實相符，併予敘明。
⒉另臺灣南投地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第613 號 移送併辦意旨書（見C1卷第115 至117 頁）認定附表二編 號1 所示之交易金額雖為4500元、附表二編號2 所示之交 易金額為9500元，與原審判決及本院所認定之交易金額不 符。然查，上開犯罪事實之交易金額應分別為3000元及13 ,000元之情，除據被告張錦文、謝淑眞於本院審理時供述 在卷外（見D1卷第167 頁背面），核與證人林坤興於警詢 、偵訊中所證述之金額相符（見A1卷第283 頁及其反面、 A2卷第51頁反面至第52頁），堪信為真實。而上開移送併 辦意旨書附表二編號1 、2 所示之犯行，則與本件臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第389 號、第39 0 號及第691 號起訴書附表編號20-5、20-6所示之犯行為 同一事實，而上開起訴書所載之金額分別為3000元、1300 0 元，則與原審判決及本院所認定之金額相符，同此敘明 。
⒊另移送併辦意旨書就販賣第二級毒品種類部分，雖均記載 為「安非他命」，然依我國目前審判實務及本院職務上所 知悉者，所查獲販賣、施用者幾均為「甲基安非他命」， 而非「安非他命」，且本件臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官以104 年度偵字第389 號、第390 號及第691 號起訴書 ，及同上檢察署105 年度偵字第891 號追加起訴書所記載 之販賣毒品亦為「甲基安非他命」，是移送併辦意旨書此 部分之記載，應屬誤會，應予更正。
二、論罪部分：
（一）核被告張錦文就附表一編號3 至17；被告謝淑眞就附表二 編號9 ；被告張錦文、謝淑眞就附表三編號38至41、43、 44各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告張錦文就附表一編號1 、2 、18、 19、附表四；被告謝淑眞就附表二編號1 至8 、附表五； 被告張錦文、謝淑眞就附表三編號1 至37、42各次犯行， 則均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒
品罪。
（二）被告張錦文、謝淑眞於如上所示之販賣前所持有各該第一 、二級毒品之犯行，均為其後之販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
（三）另併辦意旨書所載之犯罪事實（見C1卷第115 至117 頁） ，除其中附表一編號2 、3 關於被告謝淑眞部分業經原審 法院退併辦外，其餘部分與上述本院所認定之犯罪事實間 （包括起訴及追加起訴之犯罪事實）均屬事實上之同一案 件，已如前述，本院自應併予審理，均併此敘明。（四）被告張錦文、謝淑眞就附表三，被告張錦文與共犯周成哲 就附表四、被告謝淑眞與共犯周成哲就附表五之各次犯行 間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。（五）被告張錦文前於102 年間，因施用第二級毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以103 年度易字第7 號判決判處有期徒刑 4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，於103 年7 月15日易科罰金執行完畢；被告謝淑眞前①於97年間犯施 用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第3411號 判決各處有期徒刑6 月、3 月，如易科罰金，以1 千元折 算1 日，定應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以1 千元 折算1 日確定；②又於97年間犯施用毒品案件，經同上法 院院以98年度訴字第53、533 號判決各處有期徒刑6 月、 6 月、3 月、3 月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日， 應執行有期徒刑1 年4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；③又於98年間犯施用毒品案件，經同上法院以98 年度訴字第833 號判決各處有期徒刑9 月、5 月，應執行 有期徒刑1 年1 月確定；④又於98年間犯施用毒品案件， 經同上法院院以98年度訴字第1167號判決各處有期徒刑8 月、8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定。上開① ②案件，另經同上法院以98年度聲字第2307號裁定定應執 行有期徒刑1 年10月確定，上開③④案件，則經同上法院 院以98年度聲字第2306號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月 確定。上開應執行刑經接續執行，於102 年2 月4 日縮刑 假釋出監並付保護管束，嗣於102 年10月25日保護管束期 滿未經撤銷視為執行完畢等情，此有上開被告2 人之臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽（見D1卷第67頁 背面、第78頁反面至第79頁反面、第82頁及其背面），其 等受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之上開各罪，依刑法第47條第1 項規定，均為累犯 ，除販賣第一級毒品法定本刑為死刑及無期徒刑部分及販 賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，
均應加重其刑。
（六）偵審自白之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌 疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚 未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關 陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變 更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會 ；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實 者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、 第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從 而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊， 形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料 提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑， 甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上 開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法 律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不 得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之 目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的，此有最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨可資參照。又所謂偵查及審 判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查 中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含 向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢 察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為 之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯 論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事 追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之 謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自
白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應 依法減輕其刑，亦有最高法院101 年度台上字第245 號判 決意旨可參。
⒉被告張錦文就附表一各編號所示之犯行，就附表三編號1 至6 、編號16至17、編號19至41所示之各次販賣第一、二 級毒品犯行，於偵查中、原審審理時及本院準備程序與審 理時均自白犯行；被告謝淑眞就附表二編號1 、編號3 至 9 及附表五所示之各次販賣第一、二級毒品犯行，於偵訊 、原審審理時及本院準備程序與審理時均坦承無訛，自應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並 應依法先加而後減之（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分 不得加重）。至被告張錦文就附表三編號7 至15、編號18 及附表四部分之犯行，被告謝淑眞就附表二編號2 部分之 犯行，被告張錦文、謝淑眞就附表三編號42所示之各次犯 行，雖未於警詢或偵訊中自白，然此部分之犯行，均係因 在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊所致，此有被告張 錦文、謝淑眞於警詢、偵訊筆錄附卷可參（參見附表一至 四「證據」欄所示），且被告張錦文、謝淑眞就上開犯行 ，於原審審理及本院準備程序與審理時均自白在卷，揆諸 前揭說明，亦應適用前揭規定減輕其刑，並依法先加而後 減之（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。（七）查獲上手因而破獲之減輕：
被告張錦文、謝淑眞於103 年12月11日為警查獲後，即於 當日之警詢筆錄中供出其等販賣第一、二級毒品之上手為 楊明福、潘素鐘，且楊明福、潘素鐘於103 年10月4 日、 同年月15日、同年月18日、同年月19日、同年月21日、同 年月25日、同年11月1 日、同年11月7 日販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命予被告張錦文、謝淑眞 二人之犯行，業據臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第6510、6511、10802 號追加起訴書追加起訴， 現由臺灣彰化地方法院審理中乙情，有被告張錦文、謝淑 眞上開警詢筆錄、臺灣彰化地方法院檢察署105 年12月6 日彰檢玉秋104 偵6510字第00000 號函文暨其所檢附之追 加起訴書各1 份存卷可考（見D1卷第117 至124 頁、第14 0 頁、第146 至152 頁），然經本院向彰化縣警察局、臺 灣彰化地方法院檢察署函詢是否因被告張錦文、謝淑眞之 供述因而破獲其上手為楊明福、潘素鐘乙節，經彰化縣警 察局函覆稱：「本局查獲楊明福、潘素鐘涉嫌販毒案，係 因另嫌陳嘉原於103 年11月19日筆錄中供稱毒品來源為楊
、潘二人，本隊即已針對楊、潘二人發動偵查；俟於103 年12月11日另案查獲張錦文、謝淑眞販毒案，二人亦供出 毒品來源為楊、潘二人，惟提供之門號已無通話，故無法 繼續追查。張錦文、謝淑眞之指證筆錄僅係作為楊明福、 潘素鐘之販毒事證；非因張錦文、謝淑眞之供述而查獲楊 明福、潘素鐘」等語，有彰化縣警察局105 年12月2 日彰 警刑字第0000000000號函文暨其所檢附之職務報告、刑事 案件移送書附卷可參（見D1卷第135 至139 頁），而臺灣 彰化地方法院檢察署亦以函文檢附彰化縣警察局前揭函文 、職務報告、刑事案件書函覆本院（見D1卷第140 至145 頁），是被告張錦文、謝淑眞雖於為警查獲時即供出其販 賣第一、二級毒品之上游為楊明福、潘素鐘，且楊明福、 潘素鐘此部分販賣第一、二級毒品之犯行亦經臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官追加起訴，然楊明福、潘素鐘販賣毒 品之犯行，於被告張錦文、謝淑眞供出上手之前，本即因 他人之供述而為警發動偵查因而破獲，已如前述，是楊明 福、潘素鐘此部分販賣毒品之犯行，尚非因被告張錦文、 謝淑眞之供述因而破獲，是被告張錦文、謝淑眞如附表一 至五所示之販賣第一、二級毒品之犯行，自無毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕其刑之適用。
（八）刑法第59條之減輕：
⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院 95年度台上字第788 號判決意旨亦採同一見解）。經查， 被告張錦文、謝淑眞本案被訴販賣第一級毒品分別為21、 7 次（被告張錦文就附表一編號3 至17，附表三編號38至 41、編號43、44；被告謝淑眞則為附表二編號9 ，附表三 編號38至41、編號43、44），除有2 次交易金額為2000元 （附表三編號39、43）外，其餘各次交易金額均僅為1000 元，尚非鉅額，且無證據足以證明其為大量走私進口或長
期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與 犯罪情節核與大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之 最輕本刑為無期徒刑，經依上開規定減刑後，最輕法定本 刑仍為15年以上有期徒刑，如不論其情節輕重，遽處以上 開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同 情，是其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告張錦 文、謝淑眞上開販賣第一級毒品部分犯行均依刑法第59條 之規定減輕其刑，並遞減之；法定刑為死刑、無期徒刑以 外部分，則依法均先加後遞減之。
⒉至被告張錦文之辯護人上訴意旨雖謂：就被告張錦文販賣 第二級毒品部分，縱使對被告科以最低刑度，並依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑後，仍嫌過重 ，原審未依刑法第59條之規定減刑，顯有違誤，請鈞院依 刑法第59條規定酌減其刑等語（見D1卷第16頁）。惟按刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院10 4 年度台上字第2280號判決意旨可參）。本院審酌被告張 錦文如犯罪事實欄一附表一、三、四中所示之各次販賣第