臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1516號
上 訴 人
即 被 告 饒千易
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院105年度訴字第40號中華民國105年7月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第21388號、
第21520號、第25127號、第25128號及26436號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
扣案如附表編號1、3、5所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、饒千易明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，未經 主管機關之許可，不得製造、持有，竟未經許可，基於製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於104年7 、8月間某日，在南投縣草屯鎮某玩具店，購入模型槍道具2 把後，在南投縣埔里鎮南盛街143之1租屋處內，以如附表編 號5所示之扣案物為製造之工具及材料，將模型槍管內之槍 管，以電鑽固定器固定位置後，使用電鑽等物，予以車通而 改造槍管，並以研磨機磨撞針，使用鑽石磨棒磨槍枝之小零 件，組裝成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管 制編號為0000000000及0000000000號，各含彈匣1個），並 將裝飾子彈穿孔後內以砲紙做底火，以固定夾等工具，而製 造具有殺傷力的非制式子彈6顆（由金屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5mm金屬彈頭而成）及非制式子彈3顆（由金屬彈殼組合 直徑8.8mm±0.5mm金屬彈頭而成），而未經許可擅自持有之 。復於104年8月26日19時許，邀同郭家瑋（所涉犯持有槍彈 罪部分，業經判決確定）一同外出至臺中，饒千易為攜帶前 開改造手槍2支（槍枝管制編號為0000000000號及000000000 0號，各含彈匣1個）、非制式子彈6顆及非制式子彈3顆至臺 中訪友，惟因自己隨身包包僅能裝入槍枝管制編號為000000 0000之改造手槍1把（含彈匣）及非制式子彈6顆，無法再裝 入槍枝管制編號0000000000號之改造手槍1把（含彈匣）及 非制式子彈3顆，遂向郭家瑋詢問可否將前開槍彈及彈匣放 入郭家瑋隨身包包內，待返回南投縣埔里鎮住處，再交還前 開槍彈及彈匣。而郭家瑋明知前開槍彈及彈匣均屬可發射子 彈、具有殺傷力之改造手槍及子彈，仍與饒千易基於未經許 可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯
絡，同意將饒千易交付之改造手槍1支（槍枝管制編號為000 0000000號，含彈匣）及非制式子彈3顆放入隨身包包內，而 與饒千易共同持有之，旋駕車前往綽號「阿達」之友人位在 臺中市○區○○街000號4樓之17住處。
二、嗣因臺中市政府警察局第六分局偵查隊員警對饒千易持有之 門號0976***235號行動電話實施通訊監察，得悉饒千易攜帶 槍彈從南投地區至臺中市北區五常街附近，遂於104年8月27 日2時5分許，在臺中市○區○○街000號樓下逮捕饒千易， 及在五常街380號4樓之17屋內，當場查獲郭家瑋及不知情之 黃文彬、童奎耀、方承詩等人，並在饒千易及郭家瑋隨身包 包內，扣得改造手槍2支（槍枝管制編號為0000000000號及 0000000000號，各含彈匣1個）、非制式子彈6顆、非制式子 彈3顆；復於同日中午12時27分許，經饒千易帶同警方至南 投縣○○鎮○○街000○0號租屋處內，扣得如附表編號5所 示等物。
三、案經臺中市政府警察局第六分局及行政院海岸巡防署中部地 區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審 判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟於本院調 查證據時，檢察官、被告及其辯護人均知有第159條第1項不 得為證據之情形，但均不爭執證據能力，本院審酌該等證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯 罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依 刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明
顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、 辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證 據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告饒千易(下稱被告)於警詢 、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見26436號偵卷 第2 5至29；21520號偵卷第53至54、68至69頁；21388號偵 卷67至68頁；原審卷第148、487至489頁；本院卷第61頁、 第123頁），核與證人即共同持有之共犯郭家瑋所述相符(見 26436號偵卷第41至45頁；21388號偵卷第57至58頁；原審卷 第148、487至489頁），並有臺中市政府警察局槍枝初步檢 視報告表及照片2份、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表3份、查獲現場照片等在卷可稽（見 26436號偵卷第30至38、46至50、60至63、65至68、70至73 、87至93頁背面），及有如附表所示之物扣案可稽。(二)扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈6顆 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局以檢視法、性能 檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送驗子彈6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力」， 此有內政部警政署刑事警察局104年9月17日刑鑑字第000000 0000號鑑定書在卷可參（見26436號偵卷第39頁）；其餘4顆 非制式子彈經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局 試射後，認均可擊發並均具殺傷力等情，亦有該局105年11 月18日刑鑑字第1058002536號函在卷可憑（見本院卷第92頁 ）。
(三)扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈3顆 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局以檢視法、性能 檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送驗子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，此 有內政部警政署刑事警察局104年10月2日刑鑑字第0000 000000號鑑定書在卷可佐（見26436號偵卷第51頁）；其餘2 顆非制式子彈經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該
局試射後，認均可擊發並均具殺傷力等情，亦有該局105年 11月18日刑鑑字第1058002536號函在卷可憑（見本院卷第92 頁）。
(四)綜上所論，被告自白核與事證相符，本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪
(一)按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在 內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行 為之一種；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚 包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改 變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝 即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年度台上字第 2857號判決意旨參照）。本案被告製造改造槍枝、子彈之犯 意，以如犯罪事實欄所示之方法，使不具殺傷力之槍、彈改 造成具可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之 子彈，此等改造行為，自屬製造無疑。是核被告所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之未經許 可製造子彈罪。被告與郭家瑋就上開共同持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
(二)按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後之未經許可繼續 持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為 未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍 、彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收， 應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第 2579號判決意旨參照）。是被告製造手槍、子彈後持有上開 改造手槍、子彈之行為(含與郭家瑋就上開共同持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之持有)，為製造行為所 吸收，均不另論罪。
(三)次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者）， 縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍 為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相 同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯 數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判 決意旨參照）。本件被告於原審審理時供稱：伊於104年7、 8月間同一期間內，在同一地點使用同樣扣案工具製造可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（管制編號：0000 000000
及0000000000）及非制式子彈共9顆等語（見原審卷第284至 287、289頁），而扣案之槍枝2枝均屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之 槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得 製造、持有。則被告未經許可，於同一期間內，製造可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍2枝及具殺傷力子彈9顆，顯係基 於同一製造犯意，製造相同種類客體，侵害相同社會法益， 應分別論以製造手槍及製造子彈各一罪。公訴意旨雖漏載被 告製造改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及非制式 子彈3顆之犯行，然上開槍彈均具殺傷力，與前揭被告製造 槍彈（槍枝管制編號0000000000號及非制式子彈6顆）之犯 行具有單純一罪之法律關係，應為起訴效力所及，本院自得 併予審理，附此敘明。
(四)被告一行為同時觸犯製造改造手槍及子彈罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重論以製造改造手槍罪處 斷。
四、加重減輕事由
(一)被告前於民國101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣南投地方法院以102年度埔刑簡字第14號判決處有期徒 刑4月確定，於102年12月31日易科罰金執行完畢等情，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執 行完畢後5年以內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，除槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑。(二)按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文。查，被告饒千易於104年8月28日警詢時供 稱：「（迄今你改造手槍之成品共幾支？是否還有其他改造 手槍藏匿於其他處所？）共3枝，1枝於今年2月初遭臺中市 清水分局查獲了，另2枝已遭貴分局查獲了。沒有，我已經 配合警方將所有改造手槍、子彈及相關改造工具供出讓警方 查扣了」等語（警卷第7頁）。而被告饒千易所稱遭臺中市 清水分局查獲之槍枝，係指臺灣南投地方法院檢察署檢察官 指揮憲兵指揮部南投憲兵隊於104年2月15日，在南投縣○○ 鎮○○路0號4樓4-2室內查獲之改造手槍（槍枝管制編號000 0000000號），業經起訴並由臺灣南投地方法院以104年度重 訴字第3號案件審理並判刑等情，有臺灣南投地方法院檢察 署檢察官104年度偵字第928、929號起訴書列印本及臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第181頁至185頁 及本院卷第40頁反面）。是被告饒千易於本案甫遭警查獲時
自稱其持有槍彈已全數遭警查獲，並未報繳任何槍彈乙節， 應可認定。至於南投縣警察局集集分局偵查隊於104年11月 16日向檢察官借訊證人黃育齊，證人黃育齊於105年1月11日 帶同警方前往臺中市○○區○○○道○段000號之中南貨運 站，起出半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ）及非制式子彈3顆，均非由被告饒千易報繳乙節，業據被 告饒千易於原審審理時坦承：該槍、彈係伊於104年3、4月 間製造之改造手槍（管制編號0000000000），係伊於104年5 、6月間放置於臺中市西屯區臺灣大道三段692號中南寄貨站 ，欲交付給綽號「小古」之友人看的，未於104年8月27日本 案遭查獲時主動將該改造手槍及子彈交出，係因為怕交出來 會被判更重等語並有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年 度偵字第2364號併辦意旨書在卷可憑（見原審卷第293至295 頁、第215頁至219頁），且被告對於證人黃育齊於105年度 偵字第2364號供稱「警方於臺中市○○區○○○道○段000 號中南寄貨站查獲之改造槍枝及子彈為被告饒千易所有」乙 情及該卷之南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、扣 押筆錄及目錄表1份、刑案現場照片10張及內政部警政署刑 事警察局105年3月14日刑鑑字第1050008539號鑑定書等，亦 均不爭執（見本院卷第122頁)，亦足認被告本案於104年8月 27日遭警方查獲時，仍有嗣後於臺中市○○區○○○道○段 000號中南寄貨站查獲之改造手槍（管制編號0000000000） 及子彈尚未報繳，被告顯未報繳齊持有之全部槍砲、彈藥， 不論符合刑法自首規定與否，均與槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項減輕或免除其刑之規定不符。
(三)又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有關自首報繳或供述 來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第62條但書所 稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用 。故被告所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減輕或 免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第62條前段自首之規 定，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕其刑（最高法 院97年度台上字第1042號判決意旨參照）。按「對於未發覺 之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條前段固定 有明文。刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公 務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院75年台上字 第1634號判例意旨參照）。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為 有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而 犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵 查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須 確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字
第5927號判決意旨參照）。查臺中市政府警察局第六分局偵 查隊先查獲毒品上手沈全忠，於實施沈全忠之通訊監察時， 發現其改造槍械來源係被告饒千易，遂於收網前約1個月向 法院聲請對被告饒千易擴線進行通訊監察，再加上檢舉人證 詞，知道被告饒千易來到臺中，掌握被告饒千易本人有帶槍 ，且有犯製造槍枝之嫌疑，於是實施跟監，因監聽譯文中很 清楚知道被告饒千易本身對於槍枝子彈都能製造、改造，為 了安全起見，出動10名員警在附近埋伏，當時在臺中市○區 ○○街000號附近樓下先查獲被告饒千易，被告饒千易一開 始並未向警方表示身上有槍枝，但因被告饒千易兩手空空下 來，並不對勁，後來才坦承槍在樓上，第一波人員上樓進去 僅是控制現場，第二波由伊等警員進行搜索前，被告饒千易 未向警方表示現場有2把槍，2把槍都是伊所有，亦未表示還 有1把槍及子彈3顆在104年5、6月間已放置在中南貨運站， 而共犯郭家瑋有坦承包包係伊的，但未坦承包包裡有槍，搜 索後在共犯郭家瑋包包內發現槍枝、非制式子彈3顆及彈匣1 個等情，業據證人即查獲偵查佐連浚良於原審審理時證述明 確（見原審卷第457至475頁），顯見警方於執行逮捕被告饒 千易前，由通訊監察譯文及檢舉人證述，已知悉被告饒千易 可能涉犯製造改造槍枝子彈之犯罪嫌疑，是被告饒千易雖於 警詢時坦承製造改造槍枝、子彈犯行，亦與刑法自首之要件 不符。
(四)本件被告上訴主張其有供出黃育齊持有槍彈，檢察官有同意 以證人保護法給予減輕云云。按證人保護法第14條第3項 規定：「被告或犯罪嫌疑人非第一項案件之正犯或共犯，於 偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使 檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告 ，如其因供述所涉之犯罪經檢察官起訴者，以其所供述他人 之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且曾經檢察官於 偵查中為第二項之同意者為限，得減輕或免除其刑。」。查 檢察官於偵辦被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例時，並無同意 被告適用證人保護法等情，有台灣台中地方法院檢察署105 年11月11日函在卷可憑(見本院卷第90頁)，且本院勘驗被告 所指之104年12月11日其於檢察官偵查時之供、證述情節， 亦未見檢察官於偵查訊問中有對被告表示同意要以證人保護 法給予減輕等語，亦有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第 116頁至119頁)，是被告此部分之所辯，亦不足採。五、上訴駁回部分之理由
(一)原審以被告罪證明確，適用上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、
第55條前段、第42條第3項前段等規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告未經主管機關許可，擅自製造扣案之改造 手槍2枝、子彈9顆，對社會秩序及民眾安全具有相當之危險 存在，而扣案之槍枝為改造仿半自動手槍，為被告於104年7 、8月間所製造，且查無被告持有本案槍枝另外實施犯罪之 情，未發生社會安全實害，暨犯後坦承犯行，兼衡智識程度 、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處 如原判決主文第一項所示之刑，並就罰金刑，諭知易服勞務 之折算標準。原判決之認事用法，核無違誤，量刑亦確於法 定刑內依刑法第57條之規定就各項量刑因素詳細審酌後所為 ，並無輕重失衡，自屬妥適。
(二)被告上訴主張其有證人保護法之適用云云，並無足採而無理 由，已如上述；至於被告另主張其與妻離異，尚有幼子待扶 養及配合檢警調查，請求從輕量刑云云。惟原審法院業以被 告之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款之情狀，所犯之 罪從一重處斷其法定刑為5年以上有期徒刑之罪，併科新臺 幣1000萬元以下罰金，且被告構成累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，又同時製造2枝槍枝及9顆子彈，故原審 判決所為上開刑之量定，已屬中度偏低之量刑，當無量刑過 重或罪刑不相當之情事。是被告此部分之主張，亦無理由。 是被告上訴，並無理由，應予駁回。
六、撤銷原判決關於沒收部分：
(一)刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時， 將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公 權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑 法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性 為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點 在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目 的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修 正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法 院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟 法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照） ，故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分） 」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部 者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。而所謂 「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一 部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058 號判例意旨參照）。於當 事人僅對於判決之本案部分提起上
訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有 所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認 係有關係之部分，視為亦已上訴。另按沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文 。本件被告行為後，刑法第38條1已於104年12月17日修正， 並自105年7月1日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用 裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍 之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由 駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘 明。
(二)本院查：
1.扣案如附表編號1、3所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍2 支，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條規定，非經中央主管機 關許可不得持有，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規 定宣告沒收。至附表編號1、3所示之彈匣各1個，因彈匣係 手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，非供單獨使用，與手槍 同屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定沒收。 2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，104 年12月30日修正之刑法第38條第2 項定有明文。新法對於上開物品仍與舊法相同，採取得科主 義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量 （最高法院19年上字第1651刑事判決要旨）。查扣案送鑑定 而試射之子彈共9顆，業經試射擊發而裂解，其所剩彈殼、 彈頭已不再具有子彈之功能而無殺傷力，固屬被告饒千易所 有，然非違禁物，亦非犯罪所得，自無須由法院依職權義務 宣告沒收，而上開物品對於社會已無潛在危險，裁量後不予 宣告沒收。另扣案如附表編號5所示之物，均係被告饒千易 所有，且係供其製造本案改造手槍、子彈所用之材料及工具 ，此據被告饒千易陳明在卷（警卷第3、5頁背面；原審卷第 283至286頁），因上開槍砲、彈藥之製造工具及材料，對社 會存有潛在危險，爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收 。
(三)原審對如附表所示之物，均予以宣告沒收，固非無見，惟查 ：如原判決附表編號2、4所示之其中非制式子彈4顆及2顆， 均經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局試射後， 認均可擊發並均具殺傷力等情，已如上述，是上開之子彈既 經試射擊發而裂解，其所剩彈殼、彈頭已不再具有子彈之功 能而無殺傷力，固屬被告饒千易所有，然非違禁物，亦非犯 罪所得，自無須由法院依職權義務宣告沒收，而上開物品對 於社會已無潛在危險，裁量後不予宣告沒收。原審未及送驗
，仍認屬違禁物，自有未洽。被告上訴雖未指摘此部分，然 原判決關於沒收部分既有前揭違誤，自應由本院將此部分撤 銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，刑法第2條第2項、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
附表：
┌──┬───────────────────────────────────┐
│編號│扣案物 │
│ │ │
├──┼───────────────────────────────────┤
│ 1 │扣案之具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）│
├──┼───────────────────────────────────┤
│ 2 │非制式子彈陸顆(均已送驗試射)。 │
├──┼───────────────────────────────────┤
│ 3 │扣案之具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號 │
│ │） │
├──┼───────────────────────────────────┤
│ 4 │非制式子彈叁顆(均已送驗試射)。 │
│ │ │
├──┼───────────────────────────────────┤
│ 5 │下槍身壹支、彈匣壹個、火藥壹盒、砲紙壹盒、西德丁壹盒、鑽石磨棒壹支、羊│
│ │毛棒壹支、電鑽固定器壹臺、研磨機貳支、電鑽壹枝、電鑽頭壹個、鑽尾捌支、│
│ │復進簧肆條、雜項零件壹包、六角板手工具壹包、砂紙貳張。 │
└──┴───────────────────────────────────┘