臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1175號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭玉龍
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院105年度
易字第79號中華民國105年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署103年度偵字第3137號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於郭玉龍部分均撤銷。
郭玉龍犯如附表一編號1至編號5所示之罪（共伍罪），各處如附表一編號1至編號5所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、郭玉龍、汪成駿〔原名汪保宏，綽號「阿宏」，業經原審法 院以105年度易字第79號刑事判決應執行有期徒刑1年，得易 科罰金，犯罪所得新臺幣（下同）6千元沒收確定〕、楊乙 芯（綽號「小雨」，業經原審以105年度易字第79號刑事判 決應執行有期徒刑7月，得易科罰金，犯罪所得4千元沒收確 定）、黃建智（綽號「小高」，業經原審以105年度易緝字 第13號刑事判決判處有期徒刑1年2月，得易科罰金，犯罪所 得共8千元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時， 追徵其價額確定）、汪佳慶（尚未起訴）、真實姓名年籍均 不詳而綽號「小楊」之成年男子（下稱「小楊」）及其他隸 屬同一詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意聯絡，由郭玉龍擔任車手頭，汪成駿、楊 乙芯、黃建智擔任車手，負責持人頭帳戶金融卡提領贓款之 分工方式，自民國102年11月底某日起，共組詐欺集團，先 由「小楊」將手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）交 付予汪成駿、將手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 交付予黃建智、將手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）交付予黃建智及汪成駿共用，作為聯絡之用（上開手機及 SIM卡均未據扣案）。「小楊」並先將如附表一「使用人頭 帳戶」欄所示帳戶之金融卡寄送至指定地點後，再以不詳電 話聯絡黃建智，告知黃建智有關地址及收件人等資料，復由 黃建智前往該指定地點領取前述金融卡，並測試該金融卡是 否可使用。而「小楊」及其所屬詐欺集團成年成員遂分別於 如附表一所示之時間，以附表一所示之詐欺方式詐欺如附表 一所示之侯君誼、葉昆翰、王美珠、邱正祥、何志郎，致侯 君誼、葉昆翰、王美珠、邱正祥、何志郎陷於錯誤，而匯款
至如附表一所示之人頭帳戶內後，「小楊」即分別指示郭玉 龍、汪成駿、楊乙芯及黃建智等人，分組於如附表一所示之 時間持如附表一所示帳戶之金融卡提領贓款，而詐得該等款 項得逞。詐得金額扣除擔任車手之報酬（即每人每日2000元 ），餘款即由郭玉龍與汪佳慶對帳後，再交付予「小楊」。 嗣因侯君誼、葉昆翰、王美珠、邱正祥、何志郎發覺受騙， 分別報警後，乃經警循線查悉上情。
二、案經侯君誼、王美珠、邱正祥訴由屏東縣政府警察局移送臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告郭玉龍（下稱被告郭玉龍）均不爭 執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 105至107、117至119頁），本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據
能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告郭玉龍迭於警詢時、偵查中、原審 及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第14至18頁，偵 卷第82至83、99至100頁，原審卷第71頁反面、269、285頁 ，本院卷第104頁反面、121頁反面），核與共犯汪成駿、楊 乙芯、黃建智分別於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理 時供述內容相符（見警卷第44至48、22至28、57至61頁，偵 卷第81至82、90至91頁，原審卷第71頁反面、98、170、269 、285頁），並經告訴人侯君誼、被害人葉昆翰、告訴人王 美珠、告訴人邱正祥及被害人何志郎分別於警詢時指述明確 （見警卷第74至76、122至124、252至253、299至301、340 至342頁），此外，並有共犯楊乙芯於102年12月25、31日提 領款項翻拍相片各1份、共犯汪成駿於102年12月21日、103 年1月2、3日提領款項翻拍相片各1份、共犯黃建智於102年 12月31日、103年1月3日提領款項翻拍相片各1份、指認被告 郭玉龍提款翻拍照片1份、指認共犯汪成駿提款翻拍照片1份 、指認共犯楊乙芯提款翻拍照片1份、指認共犯黃建智提款 翻拍照片1份、新竹市警察局第三分局南門派出所受理刑事 案件報案三聯單1份、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表1份 、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表1份、中國信託銀行 交易明細1份、購買MyCard（智冠）點數收據11份、台新銀 行交易明細表1份、桃園縣（現已改制為桃園市）政府警察 局龜山分局大埔派出所受理各類案件紀錄表1份、陳報單1份 、內政部警政署反詐騙案件紀錄表1份、受理詐騙帳戶通報 警示簡便格式表1份、受理刑事案件報案三聯單1份、國泰世 華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）2份、新北市政府 警察局板橋分局沙崙派出所陳報單1份、受理各類案件紀錄 表1份、受理刑事案件報案三聯單1份、受理詐騙帳戶通報警 示簡便格式表1份、郵政自動櫃員機交易明細表1份、彰化銀 行交易明細表1份、嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所 受理各類案件紀錄表1份、受理刑事案件報案三聯單1份、內 政部警政署反詐騙案件紀錄表1份、受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表2份、金融機構協助受詐騙民眾通知疑似警示帳 戶通報單1份、金融機構聯防機制通報單1份、合作金庫銀行 交易明細表2份、彰化縣警察局鹿港分局草港派出所受理各 類案件紀錄表1份、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表1份、 金融機構聯防機制通報單1份、內政部反詐騙諮詢專線紀錄 表1份、受理刑事案件報案三聯單1份、國泰世華商業銀行北 中壢分行103年3月27日國世北中壢字第1030000030號函附客
戶資料查詢、案外人林玉美身分證正反面影本、國泰世華銀 行對帳單各1份、國泰世華商業銀行員林分行103年3月21日 國世員林字第1030000019號函及所附案外人盧怡萍身分證正 反面影本、國泰世華商業銀行印鑑卡、國泰世華銀行對帳單 各1份、第一商業銀行屏東分行103年3月20日一屏東字第000 81號函附第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表1份、元大 商業銀行股份有限公司永康分行103年3月25日元永字第1030 000265號函附復華銀行開戶暨相關服務申請書、顧客基本資 料建檔、案外人吳財富健保卡、身分證正反面影本、客戶往 來交易明細各1份、第一商業銀行中科分行103年3月20日一 中科字第00007號函附第一銀行各類存款開戶暨往來業務項 目申請書、案外人李明輝身分證正反面影本、第一銀行存摺 存款客戶歷史交易明細表各1份、華南商業銀行股份有限公 司總行103年3月26日營清字第1030011305號函及所附華南商 業銀行存摺存款期間查詢、客戶基本資料表、案外人李士傑 身分證正反面影本各1份、中華郵政股份有限公司臺東郵局 103年3月24日東營字第1032900144號函附查詢6個月交易/彙 總登摺明細、儲金人紀要、案外人李士傑健保卡、身分證影 本、郵政存簿儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書各1份、台 中商業銀行彰化分行103年3月27日中彰化第0000000000號函 附活期儲蓄存款交易明細、存款業務往來申請約定書、案外 人蔡勛任身分證、健保卡影本各1份在卷可稽（見警卷第30 、41至42、50至52、54、66、68、70、72、71、73、77至84 、125至131、254至258、302至304、307至311、343至349、 442至445、464至468、495至497、491至494、509至514、54 0至543、534至539、548至551頁），自堪信被告郭玉龍之上 開自白為真實。
㈡綜上，本案事證明確，被告郭玉龍分別共同犯如附表一所示 之5次詐欺取財犯行，洵堪認定。
三、論罪：
㈠新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告郭玉龍於本案行為後，刑法第339 條第1項於103年6月18日修正公布施行，並自同年6月20日起 生效。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，業經 修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或
併科50萬元以下罰金」，並增定刑法第339條之4「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名 義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通 訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之」，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1千元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並就「冒用政府機關或 公務員名義犯之」、「三人以上共同犯之」、「以廣播電視 、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布 而犯之」者，增訂「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」之加重規定，此已涉及科刑規範之變更，自 有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定並未較 有利於被告郭玉龍，是應適用修正前刑法第339條第1項之規 定，先予說明。
㈡核被告郭玉龍就如附表一編號1至5所示之5次行為，均係犯 修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。且： 1.按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高 法院86年台上字第3295號判例參照）。查被告郭玉龍所犯附 表一編號3-1、3-2、3-3所示犯行，係在密接之102年12月31 日同一日對同一告訴人王美珠所為；又被告郭玉龍所犯如附 表一編號4-1、4-2所示犯行，亦係在密接之103年1月2日同 一日對同一告訴人邱正祥所為；又被告郭玉龍所犯如附表一 編號5-1、5-2所示犯行，亦係在密接之103年1月3日同一日 對同一被害人何志郎所為，依前揭說明，俱應合為包括之一 行為予以評價較為合理，各應論以接續犯一罪。 2.又按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯 罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意 聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的 犯罪支配」。在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分 配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與 構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的 實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96 年度台上字第6730號判決參照）。查被告郭玉龍為車手頭， 共犯汪成駿、楊乙芯、黃建智為所屬詐欺犯罪集團之車手， 被告郭玉龍負責自共犯汪成駿、楊乙芯、黃建智等車手處收
取詐得財物後，再將詐得財物交付予「小楊」或由共犯汪佳 慶交付予「小楊」，其等所屬詐欺犯罪集團具有明確分工， 各共犯間亦均明知彼此在該詐欺犯罪集團所擔任之角色，是 被告郭玉龍對於如附表一所示各次詐欺取財罪，自應分別與 擔任車手之共犯汪成駿、楊乙芯、黃建智，及共犯汪佳慶、 「小楊」及其他集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔， 且縱使被告郭玉龍未直接參與施行詐術行為之實行，然其所 為對於該等詐欺犯罪目的之實現亦均具有不可或缺之地位， 依前揭最高法院判決意旨，自俱應依刑法第28條規定，論以 共同正犯。
3.被告郭玉龍就其所犯如附表一所示之5罪，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告郭玉龍犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：
㈠本院認為：
⑴檢察官就如附表一編號3部分，係起訴被告郭玉龍接續共犯 如附表一編號3-1、3-2、3-3所示之一罪，就如附表一編號5 部分，係起訴被告郭玉龍接續共犯如附表一編號5-1、5-2所 示之一罪，然原審判決卻漏未就如附表一編號3-1、5-1予以 判決，且漏列此部分被告郭玉龍與共犯黃建智為共同正犯， 顯有違誤。
⑵按依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正 公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」該條文已於105年7月1日正式施 行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告郭玉 龍犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規 定論處。依此次修正之刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，是依上 述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。從而，未扣案之手機 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、手機1支（含門號00 00000000號SIM卡1張）、手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係共犯「小楊」分別提供予共犯汪成駿、黃建智 供本案犯罪聯絡使用，業據被告郭玉龍及共犯汪成駿於原審 審理時供承明確（見原審卷第285頁），自應依刑法第38條 第2項前段規定，分別於附表一編號1、3至5所犯之罪之主文 項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；然原審卻認為上開未 扣案之手機及SIM卡，均為共犯「小楊」所有，無證據證明 該等物品為被告郭玉龍或共犯汪成駿、楊乙芯、黃建智所有 ，且該等物非屬違禁物，爰均不予宣告沒收云云，其見解實 有未洽。另被告郭玉龍就如附表一編號1至5所示之5次犯行 ，各次犯罪所得為2千元，應依現行刑法第38條之1第1項、 第3項之規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，以達剝奪犯罪所得、遏阻犯罪誘 因之目的，然原審卻僅依諭知沒收，漏未為「於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知，亦有不 當。
㈡檢察官及被告郭玉龍提起上訴意旨分別略以： 1.檢察官部分：
⑴原審就被告郭玉龍所犯如附表一所示之5次犯詐欺罪，每罪 各處有期徒刑8月，並定其應執行有期徒刑2年，計算其應執 刑之折扣數為「0.600折」，而共犯汪成駿與被告郭玉龍共 犯如附表一編號1及4至5部分共3罪，每罪各量處有期徒刑5 月，原審定應執行為有期徒刑1年，則計算其應執刑之折扣 數為「0.800折」，再共犯楊乙芯與被告郭玉龍共犯如附表 一編號2、3部分共2罪，每罪各量處有期徒刑4月，原審定應 執行為有期徒刑7月，則計算其應執刑之折扣數為「0.875折 」，似乎呈現「名義上加重、實質上減輕」、「犯的件數越 多、折扣越優惠」等情節，致生名實不符之疑慮。 ⑵另參酌同院：
①105年度聲字第20號（犯詐欺2罪，定應執行刑之折扣比為 0.900、累犯）。
②101年度易字第118號（犯詐欺2罪，定應執行刑之折扣比 為0.909、非累犯）。
③103年度易字第198號（犯詐欺2罪，定應執行刑之折扣比 為0.888、累犯）。
④102年度易字第191號（犯詐欺計3罪，定應執行刑之折扣 比為0.818、累犯）。
⑤104年度聲字第645號（犯詐欺計4罪，定應執行刑之折扣 比為0.900、累犯）。
⑥103年度易字第42號（犯詐欺計4罪，偽造文書2罪，定應 執行刑之折扣比為0.888、非累犯）。
⑦103年度易第202號（犯詐欺計4罪，定應執行刑之折扣比 為0.916、累犯）。
⑧104年度聲字第108號（犯詐欺計7罪，定應執行刑之折扣 比為0.733、累犯）。
⑨103年度易字第94號（犯詐欺計16罪，定應執行刑之折扣 比為0.689、累犯）。
⑶臺灣臺中地方法院；
①102年度易緝字第81號（犯詐欺計2罪，定應執行刑之折扣 比為0.866、非累犯）。
②104年度易字第238號（犯詐欺計3罪，定應執行刑之折扣 比為0.857、累犯）。
③105年度易字第242號（犯詐欺計4罪，定應執行刑之折扣 比為0.846）。
⑷臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第862號（犯詐欺計6 罪，定應執行刑之折扣比為0.842）。
⑸以上信手查閱相近之13例（如再加詳查，當不只於此），由 上開3例可知最低與最高之折扣，除犯7、16等詐欺多罪外， 係介於亦有0.818至0.916之間，縱取其平均值，亦應有 0.867，而被告郭玉龍所犯詐欺5罪，其應定執行刑之折扣僅 為「0.600折」，比較之下，是否確屬偏低，且有「犯的件 數越多、定應執行刑之折扣越優惠」之負面社會觀感！揆諸 上開判例之意旨，與罪刑相當之原則有違，且輕重不得宜， 顯無達到法罰當其罪、儆化效尤及契合社會之法律感情之目 的，故原審所定應執行刑過輕，有所不當云云。 2.被告郭玉龍部分：
被告郭玉龍是同案被告中唯一一位聯絡警方自行到案說明， 為何在量刑上不輕反重，令人不服；又其在偵查中主動供出 另一同案上手汪佳慶，為何原審判決都不提此人云云（見本 院卷第10、105、116頁反面至117頁）。 ㈢惟：
1.檢察官前開上訴理由，僅謂原審定應執行刑過輕云云。惟按 刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並 未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或 罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指 為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照） 。審之檢察官上訴意旨所指之上開各法院裁判定應執行刑之 犯罪態樣，與本案犯罪情節不甚相同，本案顯無上訴意旨所 指「犯越重、判越輕」之情狀，自不得比附援引上訴意旨所 指之各該裁判指摘原審判決關於被告郭玉龍定應執行刑不當 。況上開上訴意旨所示之各該裁判所為定應執行執比率亦隨 各該案之犯罪情節不同，而依不同比率定應執行刑，同理， 本案被告郭玉龍所犯5次共同詐欺取財犯行，共犯汪成駿犯3 次共同詐欺取財犯行，共犯楊乙芯犯2次共同詐欺取財犯行 ，原審依各被告犯罪次數及分工情形等節對各被告所犯各罪
予以量刑，再依不同比率對各被告所犯各罪定應執行刑，並 無何不當及違法。從而，依最高法院上開判例、判決意旨， 即不得遽指原審判決關於被告郭玉龍部分之定應執行刑違法 及不當。
2.又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發 覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白 ，不能認為自首（最高法院26年上字第484號刑事判例意旨 參照）。而所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確 知其全部犯罪事實無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺（最高法院98年度台上字第6041號判決意旨參照 ）。查本案告訴人侯君誼、被害人葉昆翰、告訴人王美珠、 告訴人邱正祥及被害人何志郎於遭詐騙後即報警處理，並經 警方調閱相關提款監視錄影畫面後進行追查，而通知被告郭 玉龍到案說明，嗣被告郭玉龍於103年2月23日出境，至103 年5月13日入境一節，有被告郭玉龍之入出境資訊連結作業1 份在卷足憑（見本院卷第101頁），則被告郭玉龍於103年6 月9日方至警局接受詢問等情，有被告郭玉龍之警詢筆錄在 卷可佐（見警卷第14頁），是縱被告郭玉龍於警詢時到案坦 承犯行，僅能認係犯罪之自白，尚與自首要件不符而無從以 自首規定減輕其刑，則被告郭玉龍提起上訴主張其係自行到 案說明，為何在量刑上不輕反重云云，尚無可採。再者，刑 法詐欺取財罪章並無規定供出詐欺之共犯或正犯得以減輕其 刑之規定，則被告郭玉龍雖於偵查中供稱其是將提領的款項 交給共犯汪佳慶，揆諸上開說明，尚無從依此而有減刑之適 用，況原審判決於犯罪事實欄及理由欄均已列出共犯汪佳慶 為本案詐欺犯罪集團成員之一，並無未提及共犯汪佳慶之情 ，是被告郭玉龍此部分上訴意旨，容有誤會。
㈣綜上，檢察官前開上訴意旨泛稱原審關於被告郭玉龍部分定 應執行刑過輕云云，及被告郭玉龍上訴意旨以其於警詢時係 自行到案說明，及就原判決業已審酌共犯汪佳慶為本案詐欺 集團成員之一而誤指原審隻字未提等事項，泛稱原審判決量 刑過重，請求從輕量刑云云，核均無理由。然原審判決就被 告郭玉龍所犯如附表一所示之部分，既有上開可議之處，即 屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，就被告郭玉龍所定 應執行刑部分亦因此失所附麗，應併予撤銷。
五、爰審酌被告郭玉龍前曾有懲治盜匪條例、強盜、妨害自由等 前案犯罪之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可參（見本院卷第19至30頁），猶不知慎行，其正值青壯 ，竟不以正途賺取所需，意圖不勞而獲，加入不法詐欺犯罪 集團擔任車手頭工作，共同與其他成員詐取告訴人侯君誼、
被害人葉昆翰、告訴人王美珠、告訴人邱正祥及被害人何志 郎之財物，分別造成如附表一所示之之財產上損害，所為實 不足取，雖其於原審已與被害人何志郎調解成立，此有原審 法院105年度司附民移調字第12號調解成立筆錄1份在卷可證 （見原審卷第90頁），然因目前另案在監執行，迄今分文未 付等情，為被告郭玉龍於本院準備程序時所自承（見本院卷 第105頁），並有原審電話記錄表1份在卷可按（見原審卷第 154頁），顯見告訴人侯君誼、被害人葉昆翰、告訴人王美 珠、告訴人邱正祥及被害人何志郎所受損害均未受填補，再 兼衡被告郭玉龍高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況 （見警卷第14頁之被告郭玉龍警詢筆錄受詢問人欄）及其犯 罪次數及分工情形等節，分別量處如附表一編號1至編號5所 示之刑及沒收，並定其應執行刑如主文第2項所示，沒收部 分併執行之，以示懲儆。
六、沒收部分：
㈠被告郭玉龍行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條 文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國 104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所 明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自 應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規 定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（見該條立 法理由）。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之 ；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者 ，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2
項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明 以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之 法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑 之立法體例已有不同」是原審判實務於一罪一罰時，將本為 從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開 規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51 條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其 應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日 修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記 載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不 再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項 下而為宣告。另此次修正之刑法第38條之1第1項本文規定「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、第 5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵」，是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 另犯罪所得如已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵 。
㈢查未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係共 犯「小楊」提供予共犯汪成駿，未扣案之手機1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），係共犯「小楊」提供與共犯黃建 智，未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 係共犯「小楊」提供共犯汪成駿、黃建智，供本案犯罪聯絡 使用等情，業據被告郭玉龍及共犯汪成駿於原審審理時供承 明確（見原審卷第285頁），自應依刑法第38條之1第1項之 規定，就未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）於附表一編號1、4、5所犯之罪之主文項下宣告沒收，就 未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）於附表 一編號3、5所犯之罪之主文項下宣告沒收，就未扣案之手機 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）於附表一編號1、3、4 、5所犯之罪之主文項下宣告沒收，並各依同條第3項規定諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所
受利得之剝奪。查被告郭玉龍就如附表一編號1至5所示之各 次擔任車手頭所取得之報酬為各2千元，此業據被告郭玉龍 於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時供承在卷（見警 卷第16頁，偵卷第83頁，原審卷第71頁反面、285頁），且 目前尚未實際償還告訴人侯君誼、被害人葉昆翰、告訴人王 美珠、告訴人邱正祥及被害人何志郎等情，亦經被告郭玉龍 於本院準備程序時坦認無隱（見本院卷第105頁），該等犯 罪所得雖均未據扣案，然依刑法第38條之1之規定，應分別 於如附表一編號1至編號5所示之各罪主文項下併宣告沒收之 ，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 沒收時，追徵其價額。至本案如附表一編號1至編號5「詐得 金額」欄所示各次詐得金額扣除報酬部分後之餘款部分，雖 亦屬本案犯罪所得，然因該等款項業已交付共犯「小楊」， 此業據被告郭玉龍於原審審理時供述明確（見原審卷第285 頁），且本案被告郭玉龍僅為車手頭身分而非集團首腦或擔 任重要幹部，衡情其除擔任車手頭之報酬外，應無取得其他 詐得款項之可能，就此部分，自無併予諭知沒收之必要，附 此敘明。
七、末按一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與 上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即 不得逕為第二審裁判，最高法院87年度台上字第2412號判決 意旨可資參照。查起訴書就被告郭玉龍所犯如附表二所示之 部分，係以與前開被告郭玉龍所犯如附表一所示之有罪部分 係數罪併罰關係起訴（見起訴書第4至6頁），且原審判決於 主文、犯罪事實欄亦均未論及此部分之犯罪事實，換言之， 原審就被告郭玉龍被訴如附表二所示之犯行，既尚未審判， 自屬漏未判決，應由原審就此部分繼續審理而為補充判決， 併此敘明。
八、關於共犯汪佳慶所涉為本案共同犯修正前刑法第339條第1項 之詐欺取財罪嫌，尚未經檢察官起訴，自非本案之審理範圍 ，宜由職司偵查之檢察官另行偵辦，附此說明。據上論斷，應依第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、（修正前）第339條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條
修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以 下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。 前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌────┬─┬─┬───────────┬────┬────┬──────┐
│編號 │被│被│ 時間、地點及方式 │使用人頭│詐得金額│ 論罪科刑 │
│ │告│害│ │帳戶（帳│ │ 及沒收 │
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