臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1085號
上 訴 人
即 被 告 李俊賢
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易緝字
第26號中華民國105年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化
地方法院檢察署105年度偵字第1932號、第2271號、第2761號、
第2854號、第2952號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李俊賢因缺錢花用，竟在友人顧家愿（業經原審以105年度 易字第260號判決分別判處有期徒刑8月及10月確定）之提議 下，與顧家愿共同基於意圖為自己不法所有之各別竊盜犯意 聯絡，而分別為下列竊盜犯行:
(一)由李俊賢於民國105年2月21日下午5時5分許，先以泥土將顧 家愿不知情之妻余艾洳所有，車牌號碼為000-000號之普通 重型機車所懸掛車牌塗抹致不能辨識該車牌號碼後，再騎乘 上開機車後搭載顧家愿，並推由顧家愿攜帶其所有客觀上均 足供作為兇器使用之金屬材質的螺絲起子1支、T字型扳手1 支（以下稱為：作案工具），一同前往黃慧美所有，但無人 居住之位於彰化縣○○鄉○○村○○街00號之建築物後門， 推由李俊賢在外把風、接應，顧家愿則攜前開作案工具下車 後，先持在該處撿拾之石頭1塊，敲破該建築物後門之玻璃 ，再伸手打開該建築物後門門鎖後進入，竊取黃慧美所有放 置在內之液晶電視1台置於自己實力支配之下而得手。顧家 愿即將上開電視搬至該後門外放置，然旋遭附近居民馬榮宗 發現報警，而李俊賢見狀，旋騎車逃逸，顧家愿則於逃離過 程中，在該建築物後門外約700公尺，遭馬榮宗及另3位不詳 姓名民眾圍捕，並經隨後趕到現場之警員林芳偉等人逮捕， 及查扣其前開作案工具。
(二)顧家愿經警逮捕移送檢察官，檢察官訊問後准予顧家愿具保 釋放。顧家愿竟於105年2月25日晚上9時30分許，再度邀約 李俊賢共同外出竊盜。由李俊賢騎乘顧家愿不知情之妻余艾 洳上開機車後搭載顧家愿，由顧家愿攜帶其所有客觀上足供 作為兇器使用之一字型螺絲起子1支，一同前往楊莉琦所有 之偶爾有人居住之彰化縣○○市○○路000號住宅前，推由 李俊賢在外把風、接應，顧家愿則攜前開螺絲起子毀壞該住 宅之窗戶玻璃後，踰越該窗戶侵入其內，竊取楊莉琦所有放 置在內之BENQ廠牌白色平板電腦1部（原放置1樓客廳）、皮 包1只（原放置2樓更衣室，內放有楊莉琦之夫即白聖秋所有
之國民身分證、合作金庫信用卡、華南銀行提款卡各1張及 新臺幣【下同】1萬元）得手後，李俊賢旋騎上開機車搭載 顧家愿逃離。顧家愿嗣將上開竊得之現金贓款分予李俊賢30 0元（均已花用殆盡），並將其他竊得之物品丟棄在彰化縣 花壇鄉某大水溝內，致無法尋回。嗣經警調閱行竊現場監視 器錄影畫面，循線查獲上情。
二、案經黃慧美訴請彰化縣警察局鹿港分局及楊莉琦訴請彰化縣 警察局彰化分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」 為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查 本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、上訴 人即被告李俊賢（下稱被告），於本院準備程序及審理時對 於其證據能力均不予爭執，被告並陳明同意作為證據（見本 院卷第39頁、第60頁），本院審酌被告以外之人於審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證 或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據 應屬適當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經原
審及本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告李俊賢對前揭犯罪事實欄一之(一)(二)所載的時間、地 點，分別與同案被告即共犯顧家愿（下稱共犯顧家愿）共同 為加重竊盜犯行，於偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱 （見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2271號卷第89 頁背面至第90頁，下稱偵2271號卷；原審105年度易字第260 號卷第55頁、下稱原審易字卷；原審105年度易緝字第26號 卷第18頁背面至第19頁，下稱原審易緝字卷），於本院準備 程序及審理時亦均為認罪之陳述（見本院卷第39頁、第59頁 背面）；核與共犯即證人顧家愿於偵訊、原審羈押訊問時證 述共犯之情節（見偵2271號卷第57頁背面至第58頁、第87頁 背面至第88頁背面、第114頁背面、原審易字卷第24頁背面 至第25頁）、被害人即證人（下稱證人）黃慧美、楊莉琦分 別於警詢、偵訊中證述遭竊之情節（見臺灣彰化地方法院檢 察署105年度偵字第1932號卷第6頁、下稱偵1932號卷；偵22 71號卷第9頁至第12頁、第111頁至第112頁、第113頁背面至 第114頁）及現場目擊證人馬榮宗於警詢、偵訊中證述（見 偵1932號卷第7頁至第8頁、偵2271號卷第88頁、第89頁）內 容相符；且有彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品收 據、扣押物品目錄表、行竊現場及行竊用工具之照片、共犯 顧家愿之妻所有上開機車之車籍詳細查詢資料、彰化縣警察 局指認犯罪嫌疑人紀錄表（共犯顧家愿指認被告）、證人馬 榮宗指認被告之相片、原審法院通信調取票、被告與共犯顧 家愿持用行動電話之雙向通聯紀錄、員警林芳偉出具之職務 報告書、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可參（見偵1932號 卷第11頁至第21頁、第29頁至第30頁、第68頁至第88頁、第 111頁至第112頁、偵2271號卷第26頁至第27頁、第32頁至第 34頁），復有前揭作案工具（螺絲起子、T字型扳手各1支） 扣案可證，堪認被告前揭任意性之自白與事實相符；其犯行 均事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按所謂「住宅」乃供人居住之宅第，故侵入住宅竊盜罪之「 住宅」，固不必行竊時有人在內，但須已有人實際遷入居住 為條件（最高法院76年度台上字第3757號判決意旨參照）； 又按刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全 設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設
，故該條款所謂之門扇、牆垣與其他安全設備，均須與住宅 、有人居住之建築物有關者，始屬之。故本件共犯顧家愿雖 打破證人黃慧美上開建物之後門玻璃以侵入其內行竊，然據 證人黃慧美於警詢、偵訊證稱：竊嫌進入行竊時，伊不在現 場；伊並無住在本件伊遭竊之建物，該處並無人居住等語（ 見偵1932號卷第6頁背面、第128頁背面），而共犯顧家愿進 入上開建物時，上開建物非屬住宅，亦無人居住其內，故被 告此部分之竊盜犯行，尚不該當於刑法第321條第1項第1、2 款之加重要件。另查被告推由共犯顧家愿在本案中持以行竊 使用之螺絲起子、扳手，均係金屬材質，質地堅硬，客觀上 足以對人之生命、身體構成威脅，足以作為兇器使用，應屬 刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑。二、核被告就犯罪事實欄一之(一)所為，係犯刑法第321條第1項 第3款攜帶兇器竊盜罪。又被告就犯罪事實欄一之(二)所為 ，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款、第1款之攜帶兇器 、毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。至被告此部分竊盜犯行， 雖該當多款竊盜之加重要件，然竊盜行為僅有一個，僅論以 一罪；又其此次竊盜犯行，所為之侵入告訴人楊莉琦住宅部 分，雖據告訴人楊莉琦在警詢時提出侵入住宅之告訴（見第 2271號偵卷第9頁背面），然按刑法第321條之無故侵入住宅 、毀損門扇安全設備，均係犯普通竊盜罪之加重情形，已結 合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外， 更行論以無故侵入住宅罪或毀損罪（最高法院92年度台非字 第6號判決意旨參照），故被告此部分所為，不再另論以無 故侵入住宅罪；均附此說明。
三、被告與共犯顧家愿間，就犯罪事實欄一之(一)(二)所為，有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前於102年間，因違反家庭暴力防治法、公共危險等案 件，分別經原審法院以102年度易字第149號判決判處有期徒 刑8月、7月暨定應執行有期徒刑1年1月確定；以102年度交 簡字第623號判決判處有期徒刑3月確定；以102年度簡字第5 97號判決判處有期徒刑6月、4月暨定應執行有期徒刑9月確 定，上開各案嗣經原審法院以102年度聲字第1306號裁定定 應執行有期徒刑1年10月確定，經入監執行，於104年1月8日 縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽（見本院卷第17頁至第24頁），其於受徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為 累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。五、沒收部分：
(一)有關本次修法之說明
⑴被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之 刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁 判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時 法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38 條至第40條之2）相關規定。
⑵又刑法修正後，有關供犯罪所用之物、犯罪所得沒收之規定 ，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項、第38條之1 ；而修正後刑法第38條第2項至第4項規定：「供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取 得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。」第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者， 亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵。」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務 沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或 追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得 不宣告或酌減之。
(二)本案沒收之說明
⑴查被告推由共犯顧家愿持為犯罪事實欄一之(一)犯罪所用而 遭警查扣之前述作案工具（T字型扳手、螺絲起子各1支）， 均係共犯顧家愿所有，供其與被告該次犯罪所用，此經共犯 顧家愿陳述在卷（見原審易字第260號卷第24頁背面至第25 頁）；另被告推由共犯顧家愿持為犯罪事實欄一之(二)犯罪 所用之一字型螺絲起子，雖未扣案，然此為共犯顧家愿所有 ，並供其與被告該次犯罪所用，亦經共犯顧家愿供述在卷（
見原審易字第260號卷第25頁），因無證據證明已經滅失， 是以上揭物品，均應依刑法第38條第2項前段，於各該次犯 行中，宣告沒收，其中前開一字型螺絲起子，雖未扣案，應 依同法條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⑵按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪 ，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產 權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連 帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同 侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院 字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要 件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所 得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年 度台上字第1186號判例、64年度台上字第2613號判例、66年 1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就 各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限 之見解（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照） 。且刑法新修正增訂第38條之1後，關於共同被告利得之沒 收，應本乎準不當得利衡平措施之本質，即利得受領在於何 人，該人就是利得沒收宣告之對象，共同犯罪本身並非直接 成立連帶沒收之正當理由，若共同正犯有所分贓，則在分配 額度內受利得沒收宣告，至於有無利得或何人得利，皆只問 事實上的支配權是否存在。經查，檢察官雖認被告於犯罪事 實欄一之(二)所示犯行中，係分得現金贓款5000元，然為被 告堅詞否認，辯稱：伊僅有分得幾百元，不到1千元，但能 確定的至少有分到3百元等語。茲檢察官此部分所認無非係 以共犯顧家愿於偵訊中所證為主要論據；惟共犯顧家愿就該 次竊得之1萬元現金贓款去向，於偵訊中，或證稱「伊花掉 了，拿去繳納貸款了」；或證稱「拿去打線上遊戲」；或證 稱「伊與被告李俊賢一人分5千元」；或證稱「被告李俊賢 分得的金額，伊不確定」等語（見偵1932號卷第131頁）， 前後已有不一，其嗣於原審審理時，又再改證稱：伊好像分 2千多元給李俊賢等語（見原審易緝字卷第59頁背面），更 與其前開偵訊中所證各情不符，憑信性乃非無疑，本院審酌
本案並無其他證據得以佐證被告確有分得現金贓款達5千元 之數額，自應為被告有利之認定，堪認其該次竊盜犯行所分 得之現金贓款應僅300元。故被告就犯罪事實欄一之(二)所 為，既分得犯罪所得300元，雖未扣案，仍應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
⑶又按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有 明文；是依上規定，對被告前開所宣告之多數沒收，應併執 行之。
肆、本院之判斷
一、被告上訴意旨略以：被告上開犯罪事實欄一之(一)(二)之犯 案過程，雖均係被告騎機車載共犯顧家愿前往，但被告一開 始不知情，也不知道共犯顧家愿當時攜帶什麼東西，之後被 告在共犯顧家愿唆使塗抹車牌時，固然已知悉其竊盜之動機 及目的，而未加勸阻參與犯案，惟被告從頭到尾皆無動手實 施竊盜之行為，故被告至多僅應成立刑法第30條之幫助犯； 另被告上開犯罪事實欄一之(一)部分之犯行，被告在案發當 時經該處居民馬榮宗發現後，旋即騎車離開，亦應構成刑法 第25條之中止未遂犯，皆應依法減輕其刑。再者，被告到案 後，於警詢、偵訊及原審審理時皆自白犯罪，無避重就輕或 隱瞞事實，犯後極具悔意，態度良好；被告案發後亦一直欲 與被害人楊莉琦、黃慧美和解，且已與被害人楊莉琦達成調 解，只因另案遭拘提羈押籌不出和解金，始無法支付賠償予 被害人等；又被告上開犯罪事實欄一之(二)部分之犯罪所得 僅300元左右，與共犯顧家愿該次犯罪所得顯不成比例，爰 請審酌上情，給予自新機會，撤銷原判決，改為從輕量刑云 云。
二、本院查：
(一)按把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意 思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯（最高法院 94年度台上字第5813號判決意旨參照）；又刑法之共同正犯 ，祇須行為人之間具有犯意聯絡、行為分擔，即克成立；此 犯意聯絡，不以事前謀議為必要，其在行為之際，彼此理解 ，無論出於明示或默示，凡是具有分工合作、共同完成犯罪 計畫之意思，無異互相配合、彼此利用他人，遂行自己犯罪 ，當應就犯罪之全部結果，共同負責，學理上稱為一部行為 、全部負責。且該犯意之聯絡，亦不以行為人間直接聯絡為 限，縱然是間接聯絡，仍然包含在內。至於把風行為，屬於 共同正犯分擔工作之一環（最高法院24年上字第2868號判例
意旨及104年度台上字第1766號判決意旨參照）。查共犯顧 家愿於偵查中結稱：「（105年2月21日下午5點5分有跟李俊 賢共同去福興鄉番社村番社街68號竊取一台液晶電視？）是 ，李俊賢負責把風，我叫他用泥土塗機車車牌…（為何要跟 李俊賢共同去竊盜？）我缺錢，李俊賢也缺錢…（105年2月 25日晚上9點半，有跟李俊賢騎車雙載到彰化市○○路000號 破壞窗戶入侵，竊取電腦螢幕及一些零碎玻璃飾品？）是。 當天是李俊賢載我去，也是李俊賢在外面接我出來…當時是 李俊賢負責把風…」「（李俊賢都負責什麼工作？）他都負 責把風，我進去的時候他負責在外面把風，如果有人來的時 候要打手機給我，我出來的時候載我。（李俊賢為何要竊盜 ？）他生活困苦，那陣子也失業，他也要求我說他要賺錢。 」等語（見偵2271號卷第89頁、第114頁背面）；被告於偵 查及原審準備程序中亦自承：「（是否承認竊盜罪？）…我 知道顧家愿要進去偷，用泥土抹車牌我才知道他要竊盜。（ 你失業多久？）105年1月中旬失業迄今待業。」（見偵2271 號卷第89頁背面）、「於105年2月21日下午5時5分許…去偷 時我是負責把風、由顧家愿負責進去偷；於105年2月25日夜 間9時30分許…去偷的時候我是負責把風，由顧家愿負責進 去偷…」（見原審易字卷第55頁）等語。由上可知，被告因 失業缺錢花用，先後2次騎乘機車後搭載共犯顧家愿至行竊 目標，並在第1次行竊（即犯罪事實欄一之(一)部分）前， 共犯顧家愿要求其用泥土塗抹車牌當時，主觀上已確知共犯 顧家愿之行竊意圖，惟仍基於共同竊盜之犯意聯絡，在客觀 上分擔事前塗抹車牌（犯罪事實欄一之(一)部分）及於作案 現場擔任把風（犯罪事實欄一之(一)(二)部分）等工作，以 規避警方之查緝，且與共犯顧家愿朋分竊盜所得之贓款（犯 罪事實欄一之(二)部分），依上說明，被告顯均係以自己犯 罪之意思，在場參與竊盜構成要件事實實現之行為，以遂行 本案各件竊盜犯行之犯罪目的，均屬共同正犯，而非幫助犯 。被告此部分上訴理由，辯稱其本件各案案發前雖均已知悉 共犯顧家愿竊盜之動機及目的，但皆未動手實施竊盜行為， 至多僅應成立刑法第30條之幫助犯云云，顯係對刑法上「共 同正犯」及「幫助犯」之法律概念，在事實認定及法律適用 上之個人片面解釋，自無可採。
(二)次按竊取行為既遂與未遂之區別，應以所竊之物是否已移入 自己實力支配之下為標準。若行為人已將他人之物移歸自己 所持，即應認竊取行為已既遂，至其是否完全脫離行竊現場 ，則非所問（最高法院105年度台上字第858號判決意旨參照 ）；又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一
人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。 又中止犯仍為未遂犯之一種。共同正犯之一人或數人雖已中 止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為 ，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效 防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生， 雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依 中止未遂之規定減輕其刑（最高法院101年度台上字第628號 判決意旨參照）。查上開犯罪事實欄一之(一)部分，與被告 具有竊盜犯意聯絡之共犯顧家愿既已進入建築物內竊取被害 人黃慧美所有之液晶電視1台，並將之搬至建築物後門外放 置，足見該台液晶電視當時已經移入其2人共同實力所得支 配之情形，已屬既遂之狀態，隨後其2人雖旋遭附近居民馬 榮宗發現報警，被告見狀立即騎車逃逸，共犯顧家愿則遭民 眾圍捕，並由後來趕到現場之警員逮捕，而不及將該台液晶 電視搬離現場，但依上前段說明，仍無礙其2人共同竊取被 害人所有建築物內之財物已達既遂程度；又被告離開現場， 純粹係因其遭證人馬榮宗起疑追問始被迫騎車逃逸，尚非出 於己意中止犯行，且被告當時亦無任何勸導共犯顧家愿中止 、或有效防止結果發生之防止行為，依上後段說明，其自不 構成中止未遂，仍應以既遂論科。是被告前揭上訴理由，另 辯稱其在犯罪事實欄一之(一)之案發當時經居民馬榮宗發現 後，旋即騎車離開，亦應構成刑法第25條之中止未遂犯云云 ，純屬個人對於法律的錯誤解釋，亦無可採。
(三)又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第70 33號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。而刑法 第321條第1項各款之加重竊盜罪，其有期徒刑部分之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，經依累犯規定加重其刑 至2分之1之範圍內，其法定刑度則為「7月以上、7年6月以 下有期徒刑」。原審認被告共同犯加重竊盜罪（共2罪）事 證明確，予以論罪科刑，分別適用刑法第321條第1項第3款 及同條項第1款、第2款、第3款之規定，以被告所犯2罪均為 累犯，各加重其刑，並審酌「被告正值壯年，身體四肢健全 ，不思以正當合法方式獲取財物，僅因缺錢花用，即與共犯
顧家愿共同前往竊取他人財物，欠缺尊重他人財產權之法治 觀念，且又係攜帶凶器、毀損他人建物或住處門玻璃或窗戶 ，進入其內以行竊，亦有害社會安寧秩序，所為更應予非難 ，並考量其於105年3月15日，接見當時羈押中之共犯顧家愿 時，曾就其與共犯顧家愿所為犯罪事實欄一、(一)(二)之案 情，與顧家愿談論到如何應訊，有法務部矯正署彰化看守所 105年3月22日彰所戒字第10500001590號函暨檢附之接見明 細表、錄音光碟及彰化地檢檢察事務官製作其等部分對話之 錄音光碟譯文在卷可參（見第1932號偵卷第106頁至第109頁 背面），所為難謂恰當，兼衡及【其坦承犯行，表達悔悟】 ，並【與告訴人楊莉琦達成調解，有原審調解程序筆錄在卷 可參（見原審易字卷第59頁），惟尚未支付賠償告訴人楊莉 琦分文，及並未與本案其他被害人達成和解】，並考量其前 科素行，暨斟酌其自陳：伊高職畢業，未婚、無子女，有汽 車美容方面之專長，但沒有證照，跟父母親住在一起，住的 房子是妹妹的，目前在幫老闆籌備洗車廠，1個月收入大約2 萬初，要負擔家裡的開銷每月約6千元，目前除了要償還本 案被害人的賠償以外，沒有積欠其他債務等語之智識程度、 家庭生活及經濟狀況、及衡酌其犯罪動機、目的、手段、參 與犯罪之角色分擔、犯罪所生危害及被害人等所受損害程度 、檢察官之具體求刑」等一切情狀，未採納檢察官起訴書各 具體求刑均為有期徒刑2年6月（見原審易字卷第6頁）之建 議，而分別量處被告有期徒刑8月、9月，已審酌被告前揭上 訴理由所稱其「於警詢、偵訊及原審審理時皆自白犯罪，無 避重就輕或隱瞞事實，犯後極具悔意，態度良好」「案發後 亦一直欲與被害人楊莉琦、黃慧美和解，且已與被害人楊莉 琦達成調解，只因另案遭拘提羈押籌不出和解金，始無法支 付賠償予被害人等」之有關其已坦承犯行及與被害人楊莉琦 達成調解，惟尚未支付賠償予被害人的犯後態度等量刑事由 ；且原審上開各所科處之刑，均係在該罪有期徒刑部分依累 犯加重後之法定最重本刑7年6月上限範圍內，又比該罪有期 徒刑部分依累犯加重後之法定最低本刑即有期徒刑7月僅僅 分別多了1月及2月，自均屬於低度量刑。故原審係以行為人 之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定， 且該科處之刑，俱屬從輕量刑，難謂有何量刑過重及違反比 例原則之情形。
(四)再按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併 罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所
為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執 行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即 不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨 參照）。原審另就被告本案所犯2罪量處之有期徒刑，依刑 法第51條第5款，於各刑中之最長期（有期徒刑9月）以上， 各刑合併之刑期（有期徒刑1年5月）以下，酌定其應執行刑 為有期徒刑1年2月，合於法律所定之外部性界限；且審酌原 審上開所定之刑，屬中度量刑，其自由裁量之行使，復符合 比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過重 之情形，本院自應尊重原審裁量權限之行使。
(五)被告其餘上訴意旨，雖請求審酌其已自白犯罪犯後態度良好 及已與被害人楊莉琦達成調解，因遭拘提羈押始無法支付賠 償等事由，求為撤銷原判決，改從輕量刑云云；惟被告此部 分上訴理由，徒乃空執陳詞，就業經原審已審酌之量刑事項 再事爭執，並漫指原審判決量刑過重，要無可採。至於被告 上訴意旨另稱其上開犯罪事實欄一之(二)部分之犯罪所得僅 300元左右，與共犯顧家愿該次犯罪所得顯不成比例乙節； 查原審就被告此部分犯罪科處之刑，為其裁量職權之適法行 使，並無違反罪刑相當原則，且屬從輕量刑，前已述及；又 被告與共犯顧家愿共同為犯罪事實欄一之(二)之加重竊盜犯 行，事前同謀，事後分贓，成立共同正犯，亦如上述；按共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院105年度台 上字第2957號判決意旨參照），被告與共犯顧家愿基於共同 犯意參與犯案，竊盜所得之全部財物即屬其等該次共同犯罪 之全部犯罪所得，被告個人最終分得贓款金額多寡，僅屬其 實際犯罪利得數額應予剝奪沒收之事項，本不影響其加重竊 盜罪責之成立，而無深究之必要；況共犯顧家愿就同一犯罪 事實，在未構成累犯加重要件之情形下，原審係以105年度 易字第260號判決判處有期徒刑10月，有該刑事判決書附卷 可稽，刑度仍較重於本案符合累犯加重經原審判處有期徒刑 9月之被告，益徵原審係就同一案具有共同正犯關係之共同 被告（即被告與共犯顧家愿）因犯罪情節之不同而為不同量 刑，尚稱允當，無輕重失衡之情。從而，被告認其此部分犯 罪所得僅300元左右，據此指摘原審所為量刑不符共犯所得 比例原則云云，仍無足採。
三、綜上所述，原審認被告犯加重竊盜共2罪，事證明確，予以 論罪科刑及定其應執行刑，核其認事用法均無違誤，量刑亦 稱妥適。被告執上開情詞，提起上訴，主張其應構成幫助犯
或中止未遂犯，指摘原審判決認定其係共同正犯及既遂犯為 不當，且量刑亦有過重云云，求為撤銷改判，從輕量刑，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。