臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第16號
抗 告 人 蘇維君
李信宏
相 對 人 林鴻坤
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國105 年9 月
6 日臺灣士林地方法院105 年度全字第87號裁定提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
原裁定關於命供擔保金額部分廢棄。
相對人為抗告人蘇維君、李信宏供擔保之金額依序為新臺幣肆佰捌拾伍萬元、壹仟玖佰肆拾萬元。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「關於假扣押聲請之裁定，得為抗告。抗告法院為裁定前 ，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」，民事訴訟法第 528 條第1 、2 項定有明文。上開規定依同法第533 條規定 於假處分時準用之。該規定之立法意旨乃為保障債權人及債 務人程序上之權利，使法院能正確判斷原裁定當否。本件相 對人聲請假處分，經原裁定准許，抗告人蘇維君、李信宏（ 下合稱抗告人；分開各稱姓名）知悉該裁定後不服提起抗告 ，並提出抗告狀及抗告理由狀（見本院卷第7-12、14、57-6 7 頁），相對人就上開抗告理由則於民國105 年11月23日提 出民事答辯狀（見本院卷第19-52 頁），是已賦予兩造陳述 意見之機會。
二、本件相對人以：伊與訴外人鑫大業建設股份有限公司（負責 人為林夏福，下稱鑫大業建設公司）約定由伊將所有坐落於 新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）過戶與 鑫大業建設公司之蘇維君、李信宏，雙方合作開發系爭土地 連同周邊鄰地（下稱系爭建案），並於102 年12月4 日簽訂 協議書（下稱系爭協議書），伊乃於103 年4 月24日將系爭 土地應有部分5 分之4 、5 分之1 分別移轉登記與蘇維君、 李信宏。詎鑫大業建設公司與抗告人竟分別於104 年4 月29 日、同年10月5 日發函通知系爭建案無法繼續進行，要求伊 返還借款新臺幣（下同）1 億5,000 萬元，否則將處分系爭 土地云云。系爭建案確定無法繼續進行，是系爭協議書約定 係因可歸責於鑫大業建設公司之事由而終止，伊並於105 年 6 月24日終止與抗告人間之借名登記法律關係，則抗告人應 返還系爭土地與伊，蘇維君於103 年8 月5 日將系爭土地應 有部分5 分之3 信託登記與李信宏（下稱系爭信託登記），
屬無權處分，李信宏亦非善意第三人，伊得依民法第767 條 第1 項前段、第113 條規定請求蘇維君、李信宏塗銷系爭信 託登記後，類推適用同法第541 條第2 項規定請求蘇維君返 還該部分土地。抗告人非惟一直表明將處分系爭土地外，李 信宏更以系爭土地權狀遺失為由申請補發，經伊提出異議， 始未辦成。為防止抗告人將系爭土地移轉或為其他一切處分 行為，致標的物現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行 之虞，有聲請假處分之必要，釋明如有不足，願供擔保等情 。爰依民事訴訟法第532 條規定，聲請對系爭不動產為假處 分。原裁定准相對人為蘇維君、李信宏依序提供擔保166 萬 元、666 萬元後，禁止抗告人就系爭不動產為移轉、設定負 擔、出租及其他一切處分行為。抗告人不服，抗告前來。三、抗告意旨略以：相對人係因擔保債務而將系爭土地移轉登記 於伊等名下，並非基於借名登記關係，且依協議書第4 條約 定，相對人應先償還土地借貸價金及利息，方得請求返還系 爭土地，又蘇維君於103 年8 月5 日將系爭土地5 分之3 信 託登記與李信宏，相對人遲至105 年6 月24日始主張終止借 名登記關係，縱令相對人主張有理，依信託法第12條規定亦 不得對信託財產為強制執行。相對人對於假處分之請求及原 因未為釋明，原裁定逕准予假處分，顯有違誤。再者，原裁 定未就伊等因假處分所受之損害情形詳加審酌，逕以土地之 公告現值定擔保金，亦有未合。爰聲明廢棄原裁定等語。四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執 行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532 條第1項、第2項 所明定。而債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋 明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認 為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分， 同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。此所謂 假處分之請求，係指金錢請求或得易為金錢請求以外之發生 緣由；所指假處分之原因，即該請求標的之現狀變更，亦即 該請求標的物從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包 括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗 字第336 號判例意旨參照）。次按所謂釋明係使法院就某事 實之存否，得到大致如此之薄弱心證為已足，與證明係當事 人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主 張為真實者，尚有不同。
五、就本件假處分之請求，相對人主張：伊依系爭協議書之約定 ，將系爭土地登記於抗告人名下，詎鑫大業建設公司竟於10 4年4月29日、同年10月5 日發函通知系爭建案無法繼續進行
，要求伊返還借款1億5,000萬元等語，伊乃於105年6月24日 終止與抗告人間之借名登記法律關係，抗告人應返還系爭土 地與伊等情，業據提出系爭協議書、維欣聯合律師事務所函 、民事起訴狀為證（見原審卷第19-22、38-39、45-51 頁） 為證。觀之系爭協議書文首及第4 條分別記載：「茲因甲方 林鴻坤先生將其名下新北市○○區○○段000 地號，過戶於 乙方蘇維君小姐、李信宏先生（即乙方鑫大業建設股份有限 公司之土地登記代表人），參與委建」、「甲方（按即相對 人，下同）若無法於本地號過戶完成算起六個月內，與鄰地 所有地主簽定除林樹山、林灯煌以外之合建契約書，甲方需 償還土地借貸價金及利息、稅金予乙方（按即鑫大業建設公 司、蘇維君、李信宏，下同），乙方需將土地過戶歸還甲方 ，甲方若無力償還則本土地就以新台幣壹億壹仟壹佰玖拾貳 萬元整售於乙方，若因乙方與鄰地合建條件因素所造成則不 在此限。另乙方無法於合建整合完成後十個月內申請建照， 或自取得建照算起參個月正式開工，並參年內完工取得使用 執照，甲則依上述金額償還乙方，乙方需將本地號過戶歸還 甲方，而產生所有銀行利息及衍生之稅金由乙方吸收，雙方 後續借貸之金額與本約定視為合意終止」等語（見原審卷第 19-20 頁），可見相對人確因參與合建而有將系爭土地過戶 登記於抗告人名下之情事，堪認其業就本件假處分之請求予 以釋明。至於渠等間成立何種法律關係，相對人是否於系爭 協議書法律關係終止後即行返還借用價金及利息等節，核均 屬實體爭執事項，應由本案訴訟中解決，故抗告人所辯相對 人係因擔保債務而非基於借名登記關係將系爭土地移轉登記 於伊等名下，依協議書第4 條約定，相對人應先償還土地借 貸價金及利息，方得請求返還系爭土地乙節，非本件假處分 之保全程序中所得審究。抗告人另辯稱：蘇維君於103年8月 5日將系爭土地應有部分5分之3 信託登記與李信宏，相對人 於105年6月24日主張終止借名登記關係，依信託法第12條規 定亦不得對信託財產為強制執行云云。然依前所述，相對人 因參與合建，而將系爭土地登記於抗告人名下，渠等間有一 定之法律關係，蘇維君於103年8月5日將其中應有部分5分之 3 以信託為由登記於李信宏名下，相對人自得基於渠等間之 法律關係對抗蘇維君及受信託登記之李信宏，非屬信託法第 12條不得強制執行之範疇。抗告人是項辯解，應非足取。六、另就假處分之原因，相對人主張：鑫大業建設公司及抗告人 於104 年4月29日、同年10月5日發函通知系爭建案無法繼續 進行，要求伊返還借款1億5,000萬元，否則將處分系爭土地 以抵償前開借款，李信宏更以系爭土地權狀遺失為由申請補
發等情，業據提出律師事務所函、新北市三重地政事務所新 北重地登字第1043835427號函文為憑（見原審卷第 38-39、 53頁），足認抗告人就本件請求標的有將予處分，現狀可能 變更之情事，相對人有日後不能強制執行或甚難執行之虞已 予釋明。
七、未按法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為 假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定 此項擔保，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準。查本 件假處分係禁止抗告人就系爭土地為出租、讓與、設定他項 權利及其他一切處分行為，則法院酌定本件假處分擔保金額 時，自應斟酌抗告人因此而可能遭受之損害為衡量標準。查 系爭土地之價值，依公告現值計算為38,108,970元【103,00 0 （每平方公尺公告土地現值）×369.99（土地面積）＝38 ,108,970】，固有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第23-2 5 頁），惟依系爭協議書第1 條、第4 條約定內容，可知相 對人與鑫大業建設公司間就系爭土地係約定價值111,920,00 0元（見原審卷第19-20頁），兩造間因應系爭協議書上開約 定而預訂之土地買賣契約書第2 條亦約明價金為上開金額（ 見本院卷第46頁），可見公告現值明顯低於市價，爰以市價 111,920,000 元計算始符允適。再參考各級法院辦案期限實 施要點第2條第2款、第7款、第8款規定：第一審通常程序審 判案件之期限為1年4個月、第二審審判案件之期限為2 年、 第三審審判案件之期限為1 年，即兩造間本案訴訟約需4年4 月（52個月）。據以計算蘇維君、李信宏就系爭土地應有部 分5分之1、5分之4，於本案訴訟期間因受本件假處分所可能 受到之損失依序為4,849,867元（111,920,000×5％×52/12 ×1/5＝4,849,867元，元以下四捨五入）、19,399,467元（ 111,920,000×5％×52 /12×4/5＝19,399,467 元，元以下 四捨五入），取其整數酌定為相對人為蘇維君、李信宏提供 之擔保金。原法院酌定蘇維君部分為166 萬元、李信宏部分 為666 萬元之擔保金額，顯不足以擔保抗告人因本件假處分 所可能遭受之損害，抗告人就此部分予以指摘，為有理由， 爰就原裁定有關擔保金額部分予以廢棄裁定如本文第2 項所 示。
八、綜上所述，相對人所為假處分之聲請，為有理由，應予准許 ，惟原法院酌定擔保金額不足擔保抗告人因假處分期間可能 遭受之損害，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄， 為有理由，爰由本院將原裁定此部分予以廢棄，並更為裁定 如主文第2 項所示。至於原裁定准許相對人本件假處分聲請 部分，於法核無違誤，抗告意旨仍執詞指摘原裁定此部分不
當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第492 條、第 95條、第79 條、第85條第1 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 高瑞君
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