臺灣高等法院民事判決 105年度重家上字第31號
上 訴 人 劉治榮
劉治群
劉治芳
共 同
訴訟代理人 戴智權律師
上 訴 人 劉治華
視同上訴人 劉治軍
共 同
訴訟代理人 林育任律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民
國105 年3 月23日臺灣臺北地方法院103 年度家訴字第120 號第
一審判決各自提起上訴，上訴人劉治榮、劉治群、劉治芳並為訴
之變更、追加，本院於105 年12月21日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人劉治華塗銷登記、給付金錢及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人劉治榮、劉治群、劉治芳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人劉治榮、劉治群、劉治芳之上訴、變更及追加之訴均駁回。
廢棄改判部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用（含變更、追加部分），均由上訴人劉治榮、劉治群、劉治芳連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求分割遺產之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對 於共同訴訟之各人必須合一確定，應由繼承人中之一人或數 人共同起訴，並以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始 無欠缺。本件上訴人劉治榮、劉治群、劉治芳（下合稱劉治 榮等3 人；分開則各稱姓名）於原審主張兩造與母劉張淑華 為被繼承人劉鳳鳴之全體繼承人，劉張淑華已於民國102 年 2 月9 日死亡，依民法第1164條規定，以上訴人劉治華、視 同上訴人劉治軍（下合稱劉治華等2 人；分開則各稱姓名） 為對造，請求分割劉鳳鳴之遺產。經原審判決後，雖僅劉治 榮等3 人及劉治華各自提起上訴，惟依首揭說明，分割遺產 事件之訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是劉治 華之上訴行為，在客觀上係有利益於共同訴訟人，其效力自 及於同造當事人劉治軍，應併列為視同上訴人，先此敘明。二、次按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求
之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權 之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第24 8 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論 終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條 第1 、2 項定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴 可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然 失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決 之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。 本件劉治榮等3 人於原審聲明：劉治華應塗銷附表甲編號 一所示房地（下稱○○路一段房地）於99年3 月22日所為之 分割繼承登記（下稱系爭分割繼承登記），回復為全體繼承 人公同共有。前項房地完成公同共有繼承登記後，准予變 價分割，按每人1/ 5比例分配與兩造。另劉治華並應給付劉 治芳新台幣（下同）531,015 元、劉治群571,015 元、劉治 榮1,381,015 元，及各自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲 延利息（見原審卷二第25頁）。經原審判決後，劉治榮等3 人提起上訴，於本審將上開之聲明變更為：被繼承人劉鳳 鳴所遺如本判決附表甲所示之財產（下合稱系爭財產）准予 分割，分割方法如「分割方法」欄所示（見本院卷三第172 頁），其請求之基礎事實均係請求分割劉鳳鳴之遺產而相牽 連，應予准許。劉治榮等3人於本院所為訴之變更既屬合法 ，原訴視為撤回，本院應就變更後之新訴為審理判決。三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第44 6 條第1 項、第255 條第1 項但書第2 款規定自明。又遺產 分割事件，為丙類家事訴訟事件，除別有規定外，適用家事 訴訟程序之規定，此觀家事事件法第3 條第3 項第6 款、第 37條規定自明。家事法院受理家事事件法第3 條所定丙類事 件，與一般民事訴訟事件基礎事實相牽連者，如經當事人合 意或法院認有統合處理之必要時，應許當事人合併提起（最 高法院104年度第15 次民事庭會議決議參照）。本件上訴人 主張系爭財產均為劉鳳鳴之遺產，惟劉治華將○○路一段房 地以分割繼承為原因移轉登記為自己單獨所有（原因發生日 期為98年12月11日）後，自99年3 月22日起至103年7月21日 止，每月收取租金12,000元，另自同年月22日起迄今每月收 取租金15,000元，均屬不當得利等情，依不當得利之法律關 係，於原審聲明請求劉治華給付劉治榮等3人各123,800元及 自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，另自同年月22 日起至劉治華塗銷該房地之分割繼承登記，回復為全體繼承 人公同共有之日止，按月給付劉治榮等3人各3,000元（見原
審卷二第246- 247頁）。嗣於本院審理時，以法院若認上開 不當得利債權為公同共有債權為由，追加備位聲明：劉治 華應給付兩造1,044,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之 法定遲延利息，另自同年月22日起至劉治華塗銷該房地之分 割繼承登記，回復為全體繼承人公同共有之日止，按月給付 兩造15,000元。前項兩造對劉治華之債權，准予分割。劉 治華應給付劉治榮等3人各208,800元及自起訴狀繕本送達翌 日起算之法定遲延利息；劉治華並應自105 年11月22日起至 ○○路一段房地分割繼承登記塗銷，回復為全體繼承人公同 共有之日止，按月給付劉治榮等3人各3,000元（見本院卷三 第173-174 頁）。其請求之基礎事實同一，與前開規定相符 ，應予准許。另劉治榮等3 人請求劉治華返還不當得利部分 固為一般民事訴訟事件，然與遺產分割之基礎事實相牽連， 有統合處理之必要，復經當事人合意（見本院卷一第136 頁 反面至第137 頁），自得與遺產分割之家事訴訟事件合併提 起並審理，併此敘明。
貳、實體方面：
一、劉治榮等3 人主張：兩造為兄弟姊妹，父親劉鳳鳴於98年12 月11日死亡，其繼承人為劉鳳鳴之配偶劉張淑華及子女即伊 等與劉治華等2 人，每人應繼分各為6 分之1 。詎劉治華於 99 年 初以辦理遺產繼承事宜為由，要求其餘繼承人提供印 章、印鑑證明及金融帳戶之帳號，嗣於同年5 月21日匯付劉 張淑華135萬元、劉治芳106萬元、劉治群82萬元（入其妻郭 笑臻帳戶）、劉治榮21 萬元。迨劉張淑華於102年2月9日去 世後，劉治群之妻郭笑臻向劉治芳透露劉鳳鳴除遺有附表甲 編號二所示之房地（下稱○○路二段房地）外，尚有○○路 一段房地，經伊等調取劉鳳鳴遺產稅申報資料後，始發現劉 鳳鳴遺有系爭財產。然○○路一、二段房地，已於99年3 月 22日以分割繼承為原因，移轉登記為劉治華單獨所有（原因 發生日期為98年12月11日）。實則，兩造及劉張淑華就劉鳳 鳴遺產從未有過任何分割協議，而劉鳳鳴並未以遺囑禁止分 割遺產，兩造亦無不分割之約定，惟迄今仍無法達成協議。 又劉治華並於99年間將○○路二段房地以468 萬元出售與訴 外人簡寶貴，復自99年3月22 日將○○路一段房地移轉登記 於其名下後出租與他人，每月收取租金12,000元，自103年7 月22日起迄今每月收取租金15,000元，係無法律上原因而獲 得利益，屬不當得利等情。爰依民法第767、184、179 條等 規定，求為命劉治華塗銷系爭分割繼承登記，並依同法第11 64條規定，求為將劉鳳鳴所遺遺產予以分割，另依同法第18 4、179條規定，請求劉治華將所收取租金返還與劉治榮等3
人之判決。
二、劉治華等2 人則以：劉鳳鳴生前曾於96年10月10日預立自書 遺囑（下稱系爭遺囑），指定○○路二段房地以450 萬元計 價，分配予劉治軍170 萬元、劉治華160 萬元、劉治群60萬 元、劉治芳50萬元、劉治榮10萬元，並指定劉治軍為遺囑執 行人，劉治華為副手。劉鳳鳴過世前後，劉治華、劉治軍與 劉治群等三對夫妻曾多次會商，決議遺產分配方式為：○○ 路一段房地作價450 萬由劉治華承受，○○路二段房地售價 480 萬元扣除稅費後餘468 萬元可供分配，劉鳳鳴之存款（ 即附表甲編號3 劉治華提領之320 萬元現金及編號4 之存款 ）扣除預留劉張淑華日後所需100 萬元、劉鳳鳴生前醫療、 住院暨看護、日用品與營養品、安養院、喪葬費及各項雜支 後，僅餘79萬元可供分配。上開全部遺產價額以997 萬元計 ，按劉鳳鳴於系爭遺囑指定之分配比例予以分配，最終分配 給劉治榮21萬元、劉治芳106 萬元，劉治群132 萬（扣除返 還向劉治軍借款50萬元後為82萬元），給劉張淑華之135 萬 元則係以劉治軍之分配所得提撥；並決定由劉治群、郭笑臻 夫妻負責告知劉張淑華、劉治芳及劉治榮上述遺產分割方案 ，經渠等同意後，各自交付印章、印鑑證明及金融帳戶之帳 號，始由劉治華辦理分割繼承登記並將遺產分配完畢。是劉 鳳鳴之遺產經全體繼承人協議分割，並分配完畢，上訴人不 得再請求分割遺產，而○○路一段經協議分割後由劉治華取 得，乃本於所有權人地位收取租金，並無不當得利可言。另 劉治榮無權佔用劉治華所有之房地多年，經劉治華訴請遷讓 房地勝訴確定，劉治榮仍拒不搬遷，共積欠劉治華租金762, 666元、裁判費87,332元、鑑價費9,000元及搬遷費23,000元 ，合計881,998 元，劉治華爰以上開債權對本件劉治華應給 付劉治榮之債務主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為劉治榮等3 人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命： 劉治華塗銷系爭分割繼承登記，回復為劉鳳鳴之遺產，並 予變價分割，價金由兩造各按5 分之1 比例分配。劉治華 給付劉治榮33,815元及自103 年7 月23日起算之法定遲延利 息。劉治華自105 年3 月22日起至塗銷系爭分割繼承登記 之日止，按月給付劉治榮等3 人各3,000 元，駁回劉治榮等 3 人其餘之訴及該假執行之聲請。兩造均就原審判決不利部 分提起上訴，劉治榮等3 人並為前述訴之變更及追加備位聲 明後，聲明：劉鳳鳴所遺遺產准予分割如附表甲「分割方 法」欄所示。原判決不利於劉治榮等3 人部分廢棄。上 開廢棄部分：先位聲明：劉治華應再依序給付劉治榮等3 人150,985 元、184,800 元、184,800 元【此部分乃依照劉
治榮等3 人先位聲明第三項之金額（劉治榮部分應扣除33,8 15元，見本院卷三第172 、198 頁反面）扣除○○路一段房 地自105 年3 月22日起至同年11月21日止共8 個月每人3,00 0 元租金，合計24,000元後計算所得】。備位聲明：劉 治華應給付兩造1,044,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起算 之法定遲延利息，另自同年月22日起至劉治華塗銷該房地之 分割繼承登記，回復為全體繼承人公同共有之日止，按月給 付兩造15,000元。前項兩造對劉治華之債權，准予分割。 劉治華應給付各給付劉治榮等3 人208,800 元及自起訴狀繕 本送達翌日起算之法定遲延利息；劉治華並應自105 年11月 22日起至○○路一段房地分割繼承登記塗銷，回復為全體繼 承人公同共有之日止，按月給付劉治榮等3 人各3,000 元。 前項聲明，劉治榮等3 人願供擔保請准宣告假執行。對 造上訴駁回。劉治華等2 人聲明：原判決不利於劉治華等 2 人部分廢棄。上開廢棄部分，劉治榮等3 人在第一審之 訴駁回。對造上訴、變更之訴及追加之訴均駁回。四、查劉鳳鳴於98年12月11日死亡，所遺遺產包含○○路一、二 段房地及現金存款，其繼承人為兩造及劉張淑華（其後於10 2年2月9日死亡），其中○○路一、二段房地，於99年3月22 日以分割繼承為原因移轉登記為劉治華單獨所有（原因發生 日期為98年12月11日），劉治華於98年9月8日依序將劉鳳鳴 新店地區農會定存100萬及新店○○郵局定存220萬元解約並 提領現金，另於同年12月17日自劉鳳鳴農會帳戶及郵局帳戶 中分別提領500元、74,500 元現金，以上存款皆存入其個人 帳戶。○○路一段房地，經劉治華於99年3月22 日辦妥分割 繼承登記為名義人後出租與他人，自99年3月22日起至103年 7月21日止，每月租金12,000元（共收取租金624,000元）； 自103年7月22日起每月租金15,000元迄今。另劉治華以總價 485萬元將○○路二段房地出售與訴外人簡寶貴，並於99年5 月17日將所有權移轉登記與簡寶貴（原因發生日期為99 年4 月22日），扣除相關稅費後之餘款468 萬元可供分配。嗣劉 治華於99年5月21日匯款與劉張淑華135萬元、劉治榮21萬元 、劉治群82 萬元及劉治芳106萬元。上情為兩造所不爭執， 並有戶籍謄本、死亡證明書、繼承系統表、土地登記謄本、 建物登記謄本、地籍異動索引、遺產稅免稅證明書、土地登 記申請書暨遺產分割協議書、新店○○郵局客戶歷史交易清 單、新店農會帳戶交易明細表、不動產買賣契約書、統一發 票、新店地區農會存摺、元大銀行存摺內頁（見原審卷一第 50-54、16、24、55、8-12、38-40、28-37頁、卷三第9、11 頁、卷一第135-143、17、23、21-22、20頁）在卷可稽，堪
信為真實。
五、劉鳳鳴之全體繼承人就劉鳳鳴所遺之財產是否業已協議分割 ：
、劉治榮等3 人主張：兩造及劉張淑華就劉鳳鳴遺產從未協議 分割等語。劉治華等2 人則辯稱：劉鳳鳴生前於96年10月10 日預立系爭遺囑，指定劉治軍為遺囑執行人，劉治華為副手 。劉鳳鳴過世前後，經劉治華、劉治軍與劉治群等三對夫妻 商討遺產分割方式，經決議：將○○路一段房地作價450 萬 由劉治華承受，○○路二段房地售價扣除稅費後之餘款468 萬元供分配，原判決附表三所示之存款扣除預留劉張淑華日 後養老100 萬元、劉鳳鳴生前所有醫療及生活費用暨喪葬費 後，餘79萬元供分配，全部遺產價額為997 萬元，並按劉鳳 鳴所立遺囑指定之分配比例予以計算，最終分配給劉治榮21 萬元、劉治芳106 萬元，劉治群132 萬（扣除返還向劉治軍 借款50萬元後為82萬元），撥給劉張淑華之135 萬元，由劉 治軍之分配所得提撥。嗣由劉治群及其妻郭笑臻將上開分配 方式告知劉張淑華、劉治芳、劉治榮，經其等同意後，各自 交付印章、印鑑證明及金融機關帳號與郭笑臻，可見全體繼 承人已就遺產達成分割之協議等情。
、查劉鳳鳴生前於96年10月10日預立遺囑指定劉治軍為遺囑執 行人，劉治華為副手，遺囑中載明：「遺產：住房一棟，現 值約450 萬元，揆情度禮，每一繼承人理應分得遺款如左： 治軍：170 萬圓（負擔父方每月全部生活浩大一切開支用度 ，並指定為遺囑執行人【治華為副】）。治華：160 萬圓（ 內含墊支歸還房價溢款50餘萬圓之譜，並每月補貼父方生活 費部分）。治群：60萬圓（負擔父方部分生活費用）。治芳 ：50萬圓（依環境變遷而定）。治榮：10萬圓（偶而聚會） 」等語，有兩造不爭執為真正之遺囑可稽（見原審卷一第66 頁）。依系爭遺囑之上開內容，可知劉鳳鳴指定其所遺遺產 ，就各繼承人劉治軍、劉治華、劉治群、劉治芳、劉治榮受 分配之比例依序為17 /45、16/45、6/45、5/45、1/45，即 37.7％、35.5％、13.3％、11.1％、2.2％。、針對繼承人究竟有無進行分割之協議，兩造爭執激烈。經查 ：
依證人劉治軍於臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第760 2號劉治芳提出劉治華涉嫌偽造文書罪之刑事告訴案件中（ 下稱7602號刑案）證稱：劉鳳鳴有將系爭遺囑給伊看過，另 有其他人看過。劉鳳鳴過世後一周內，伊與劉治華夫婦、劉 治群夫婦於劉治華住處開會討論遺產分配事宜，劉張淑華與 劉治榮未出席。當時就劉鳳鳴名下兩筆房地部分，劉治華提
議將○○路一段房地出售，價金以父親遺囑記載方式分配； 另一棟由劉治華出資450 萬元承受。遺產分配表之內容係劉 治華依開會討論之結論所記載。劉治華表示分配表內容透過 劉治群夫婦轉達劉治芳及劉治榮知悉，因劉張淑華與劉鳳鳴 生前長年失和，劉張淑華係由伊直接告知。劉治芳、劉治榮 與劉張淑華其後皆提供相關證件辦理繼承事宜，應可推知其 等均接受劉治華所載分配表之內容，況該內容比遺囑指定之 比例條件要好等情（見本院卷二第73-76頁）。 又證人即劉治軍之配偶甲○○證稱：劉治華、劉治軍、劉治 群3 對夫婦都有看過系爭遺囑，劉鳳鳴過世到出殯前後，劉 治華、劉治軍、劉治群3 對夫婦有在劉治華家中討論遺產之 分配，當時知道的遺產包括兩棟房子還有兩百萬現金，討論 結論是將遺產按照系爭遺囑所載比例來分配，○○路一段房 子原本劉治群夫婦要出價300 萬元購買，後來由劉治華按市 價行情450 萬元購買，討論結果及過程叫郭笑臻去告知劉治 芳及劉治榮，並向其等拿印鑑等語（見原審卷二第148 -151 頁）
證人即劉治華之配偶李文玲證稱：劉鳳鳴住院期間，伊在劉 鳳鳴房間書桌抽屜有看到○○路一、二段房地所有權狀、系 爭遺囑及存摺，伊拿到樓下給郭笑臻看。關於劉鳳鳴之遺產 ，伊、劉治華、劉治群夫婦、劉治軍夫婦有一起討論，地點 在醫院或伊住處，討論後決定依照系爭遺囑所載比例分配所 有遺產，並由劉治華作帳。○○路一段房地當時出租，無法 立刻變賣，劉治群夫妻表明願以300 萬購買，劉治軍認為價 格過低，請劉治群夫婦加價，但沒有下文，劉治華就以市價 450 萬購買。當時沒有問劉治芳、劉治榮要不要買○○路一 段房地，因為其等沒有資力購買，討論時因劉治芳生病，又 未能尋得劉治榮，故其等未參與討論遺產分割一事。開會並 決定請郭笑臻將開會內容通知劉治榮、劉治芳，並向劉治榮 、劉治芳收取印鑑章云云（見原審卷二第152-158 頁）。 劉治榮等3 人雖以上開證人對於歷次開會參與之人員、開會 時間及地點等節，所述未盡相符，且劉治軍於98年8 月1 日 出國至同年12月20日始返國，不可能於劉鳳鳴98年12月11日 死亡後一週內即與劉治華、劉治群夫婦開會討論遺產分配事 宜；另劉治華與劉治軍對劉治軍如何取得分配之遺產所述不 明，乃指摘上開證人之證詞不可採；但劉鳳鳴於96年10月10 日即預立系爭遺囑，證人劉治軍等人於劉鳳鳴死亡前即知悉 遺囑內容，在劉鳳鳴死亡後，就劉鳳鳴所遺之○○路一段房 地因尚出租與他人，劉治華、劉治軍、劉治群計畫由渠等中 一人承受，劉治群擬以300 萬元承受，因劉治軍請劉治群加
價，未見下文，嗣由劉治華以450 萬元承受，另○○路二段 房地則計畫出售後以價金分配，已據上開證人證述明確。參 以○○路二段房地由劉治華至99年4 月22日以485 萬元出售 與簡寶貴，有不動產買賣契約書附卷可憑（見原審卷一第13 5-142 頁）。綜上各情，可知劉鳳鳴遺產之分割方式及各繼 承人可受分配之金額，經劉治華、劉治軍、劉治群夫婦多次 討論始達成結論。上開證人證述日期分別為104 年1 月15日 （見本院卷二第70頁）及同年10月26 日（見原審卷二第145 頁），距劉鳳鳴死亡時已逾5 年，復因事隔多年，對於歷次 討論人員、討論時間及地點，所述細節縱有不符，然其等對 由劉治華、劉治軍、劉治群夫婦就劉鳳鳴遺產達成分割協議 之重要內容及梗概所述始終一致。劉治榮等3 人徒以證人對 於數次討論之參與人員、時間及地點等枝節所述有異，即主 張證人所述不實，要難足採。至劉治華有無將劉治軍分得之 遺產交付劉治軍，為彼等間之法律關係，與劉治華、劉治軍 、劉治群夫婦是否會商劉鳳鳴之遺產分割事宜無涉，劉治榮 等3 人以此指摘證人所述不實，亦屬無據。
再查：劉治群雖否認伊與配偶郭笑臻曾與劉治軍、劉治華夫 婦協議劉鳳鳴遺產分割之事，直到民事調解時始看到劉治華 提出之系爭遺囑、遺產分配表及分配方法描述之紀錄，之前 不知劉鳳鳴除了○○路2 段房地外還有其他遺產云云。惟參 以劉治群於7602號刑案中證稱：劉鳳鳴過世後，有聽郭笑臻 告知：其與李文玲聊天時提到劉鳳鳴遺產還有○○路1 段房 地之事，但當時沒有求證云云（見本院卷二第76頁反面）； 於本審則陳述：劉治華尚未將82萬元匯入伊帳戶前，郭笑臻 在家中告知：李文玲與其聊天時稱劉鳳鳴很會理財，還有另 一間房子，伊沒有去問此事，且要郭笑臻不要亂說，因為伊 跟劉治軍、劉治華相處都很好等情（見本院卷一第139 頁反 面）。然衡以劉鳳鳴之遺產是否有○○路1 段房地，影響繼 承人權益甚鉅，劉治群既知劉鳳鳴可能另遺有○○路1 段房 地，應無不詢問和其相處和睦之劉治軍、劉治華以資確認， 並進而討論劉鳳鳴遺產之分配事宜，茲竟未為之，反單純要 郭笑臻不要亂說，顯違常情。次查：劉治群於7602號刑案中 經劉治軍選任辯護人林育任律師提示郭笑臻臺北市新店地區 農會帳戶交易明細，顯示劉治華於99年5 月21日匯入82萬元 之情（見本院卷二第28頁）時證述：伊知悉該筆金額為遺產 分配的錢132 萬元扣掉50萬元，50萬元是扣除伊欠劉治軍的 錢等語（見本院卷二第76-77 頁），此與劉治華所載遺產分 配表上「劉治群依比例應得1,326,010 元，因其向劉治軍各 借款20、30萬元，扣除後餘82萬元」（未含千元以下零數）
之整數金額相符。若謂劉治群未參與遺產分配事宜之討論， 最終達成按劉鳳鳴所立遺囑指定比例計算得出分配金額，再 扣除所欠劉治軍債務50萬元之結論，顯難置信。劉治群雖稱 因第一次民事調解程序時，劉治華提出遺產分配表，伊始於 上開偵查中為該內容之證述云云。惟觀之當時提示與劉治群 之證物，僅係郭笑臻之帳戶存摺明細，並非遺產分配表；分 配表上係記載「群向軍另借30萬元需還軍、扣20萬元給軍」 ，劉治群並稱伊僅欠劉治軍20 萬元在卷（見本院卷一第139 頁）。其若非親身參與並同意遺產分配之協議，當無因分配 表之該項記載，即於偵查中自行將2 筆借款金額加總陳明其 積欠劉治軍50萬元之理。其所為是項抗辯，與常理有違而無 足採。又郭笑臻於7602號刑案中證稱：劉鳳鳴去世後，伊與 李文玲聊天時聽其說整理劉鳳鳴之物品時發現○○路1 段房 地云云（見本院卷二第77頁）；於原審復證稱：劉鳳鳴住院 期間，伊與李文玲聊天時，李文玲告知其與劉治華在劉鳳鳴 屋內找到○○路1 段房地之資料，當時伊沒有任何反應，亦 未告知劉治群（見原審卷二第33頁反面）。可見其就知悉○ ○路1 段房地存在之時間點證詞已有不一，且就是否將上情 告知劉治群乙節核與劉治群所述相悖，其證詞亦難憑信。準 此，劉治群否認伊與配偶郭笑臻曾與劉治軍、劉治華夫婦協 議劉鳳鳴遺產分割一事，要難足採。
按共有物之協議分割，固須經全體共有人之同意，始生效力 。此項協議，不以書面為之為必要，苟有明示或默示之意思 表示，對分割之方式（方法）為事前之同意或事後之承認者 ，均可認有協議分割之效力。所謂默示之同意，係指表意人 之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思而言。劉 治榮等3 人雖主張：劉治榮、劉治芳及劉張淑華並未同意劉 鳳鳴之遺產按遺產分配表所載予以分割，該協議未經全體繼 承人同意，不生分割遺產之效力云云。然查：
依劉治榮自陳：母親劉張淑華告知劉治華要去處理劉鳳鳴遺 產，伊將印章、印鑑證明經由劉張淑華交與劉治華，伊不知 房地價值若干，只等著分錢，後來知悉分得之遺產已匯入帳 戶，去刷郵局存摺，發現只分得21萬元，伊認為自己分太少 ，向劉張淑華反應，後來劉張淑華再給伊30萬元，要伊不要 再爭執等語（見本院卷一第137 頁）。又劉治芳自陳：劉鳳 鳴過世後，劉治華打電話要伊去辦理印鑑證明，以便處理劉 鳳鳴遺產，伊認為處理方式是將房地出售後，以金錢分配， 伊將身分證、印章、印鑑證明經由郭笑臻交與劉治華，劉治 華並來電詢問銀行帳戶表示會直接匯款，伊未過問可分得之 具體金額若干，之後去刷存摺，發現分到106 萬元等語（見
本院卷一第138 頁）。依上可見劉治榮、劉治芳於劉鳳鳴死 亡後，均知劉鳳鳴遺有財產，亦知悉係將該遺產變價後以現 金分配與繼承人，劉治芳分配取得106 萬元後從未異議，劉 治榮雖認為分配取得之金額過少，但經劉張淑華協調，由劉 張淑華自行給與其30萬元後，亦接受分配取得21萬元之結論 ，堪認其等2 人均已同意劉鳳鳴遺產之分割方式。至劉張淑 華部分，其因與劉鳳鳴長年失和，係由劉治軍直接告知劉張 淑華有關劉鳳鳴遺產之分配方式乙節，業據證人劉治軍證述 如前所示，而劉治芳亦自陳：劉張淑華郵局帳戶於99年 5 月21日匯入之135 萬元為劉張淑華分得之遺產，因劉張淑 華表示劉治榮分得之遺產過少，要補給他30萬元，故伊請劉 治榮之女劉維媛於同年月27日將135 萬元領出，其中100 萬 元以定存方式存入劉張淑華帳戶等語（見原審卷二第146 頁 ），核與劉治榮陳稱：伊只分得21萬元，認為太少，向劉張 淑華反應，後來劉張淑華再給伊30萬元，要伊不要再爭執等 語相符（見本院卷一第137 頁），並有劉張淑華郵局帳戶客 戶歷史交易清單在卷可憑（見原審卷二第140 頁）。足見劉 張淑華確經劉治軍告知劉鳳鳴遺產之分配內容，亦予同意， 為免劉治榮再事爭執，破壞劉鳳鳴全體繼承人已達成之分配 協議，再將自身取得之其中30 萬元贈與劉治榮，劉治榮等3 人主張劉張淑華不知劉鳳鳴遺產之範圍，且未同意上開分配 協議乙節，應無足採。
劉治榮等3 人雖以伊等僅知劉鳳鳴遺有○○路二段房地，不 知其餘遺產為由，主張全體繼承人並未召集開會進行遺產分 割協議。但劉治華、劉治軍、劉治群3 對夫婦於劉鳳鳴過世 後，就劉鳳鳴所遺包括○○路一、二段房地及現金存款等財 產，經多次會商達成分割協議，並由劉治群、郭笑臻將協議 結果告知劉治榮、劉治芳，業經本院論述如前所示，劉治 華嗣亦依協議結果將劉治榮、劉治芳分配取得之金額匯入各 該帳戶內，自上開歷程，劉治群、郭笑臻夫婦應已告知劉治 榮、劉治芳有關遺產分割協議內容即將遺產變價按遺囑指定 比例分配，此由劉治榮、劉治芳交付印章、印鑑證明及金融 帳戶資料與劉治華，聲明同意而由其辦理遺產分割繼承登記 之相關事宜，暨劉治榮自陳：曾詢問劉治芳、劉治群各人分 配取得之金額分別為21萬元、82萬元、106 萬元，金額均同 （見本院卷一第137 頁）即明。
再按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不 知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1 項 定有明文；而第88條第1 項所稱之錯誤，係指「意思表示內
容」之錯誤（誤認其表示之內容）及「意思表示行為」之錯 誤（誤用其表示之方法）。而對意思表示內容之錯誤係指表 意人表示其所欲為的表示，但誤認其表示的客觀意義，其典 型情形有三：關於當事人本身的錯誤，即表意人於為法律 行為時，將他人誤認為係表意人心中真正欲為之法律行為之 相對人；關於標的物本身的錯誤，即表意人將他物誤認為 係表意人心中真正所欲對之為法律行為之標的物；關於法 律行為的性質的錯誤，即對法律行為之誤認。又按民法第88 條撤銷權之規定，乃係為救濟因表意人主觀上之認知與事實 不符，致造成意思表示錯誤之情形而設，其過失之有無，自 應以其主觀上是否已盡其與處理自己事務同一注意之具體輕 過失為判斷標準。查劉治榮等3 人均已同意分割劉鳳鳴之遺 產及分配之方式如上述。縱認劉治榮、劉治芳誤認劉鳳鳴之 遺產僅有○○路二段之房地，而於協議分割劉鳳鳴遺產之意 思表示內容有關於標的物本身的錯誤，然其等對於劉鳳鳴之 遺產究竟為何，可向劉治華、劉治軍、劉治群詢問確定後再 予同意，捨此未為，有未盡與處理自己事務同一注意之具體 輕過失存在，亦不得撤銷該錯誤之意思表示。
至劉治榮等3 人雖主張自98年8 月1 日劉鳳鳴住院起至同年 12月11日劉鳳鳴死亡之日止，○○路一段房地之租金共計52 ,400元均由劉治華收取，亦屬劉鳳鳴之遺產，應併予分割等 情（見本院卷三第117 頁）。但遺產乃被繼承人死亡之際所 遺留之財產，劉治榮等3 人未能舉證證明上開金錢於劉鳳鳴 死亡時存在，所述即無足採。
、綜上各情，相互勾稽，劉鳳鳴之全體繼承人就劉鳳鳴所遺之 財產業已協議分割並分配完畢。劉治榮等3 人主張劉鳳鳴之 全體繼承人就劉鳳鳴所遺之財產並未達成分割協議，請求分 割劉鳳鳴所遺之財產，為無理由，應予駁回。
六、依前所陳，○○路一段房地業據劉鳳鳴全體繼承人協議由劉 治華以450 萬元承受，將價金按遺囑比例分配與各繼承人， 已如前述，是該房地由劉治華以分割繼承為由於99年3 月22 日（原因發生日期為98年12月11日）辦妥登記為該房地所有 權人（見原審卷一第10頁），即於法有據。是劉治華自99年 3 月22日起為○○路一段房地之所有權人，其本於所有權人 地位收取租金，非無法律上之原因，劉治榮等3 人主張劉治 華自99年3 月22日起陸續收取○○路一段房地之租金，受有 不當利益，依民法第179 條規定，先位聲明請求劉治華返還 不當得利與劉治榮等3 人，備位請求劉治華返還不當得利與 兩造公同共有，再予以分割，均非正當，應予駁回。七、綜上所述，劉鳳鳴之遺產業經全體繼承人協議分割完畢，其
中○○路一段房地係分割由劉治華單獨取得，劉治華並於99 年3 月22日以分割繼承為原因登記為該房地所有權人，並無 不合，其本於所有權人之地位收取租金，非無法律上之原因 ，劉治榮等3 人依民法第767 條、184 條、179 條等規定， 求為命劉治華塗銷系爭分割繼承登記並返還租金之利益，為 無理由，原審判命劉治華塗銷系爭分割繼承登記、給付劉治 榮33,815元本息，並應自105 年3 月22日起至○○路一段房 地分割繼承登記塗銷，回復為全體繼承人公同共有之日止， 按月給付劉治榮等3 人各3,000 元，並諭知准免假執行之擔 保金額，自有未洽。劉治華等2 人上訴意旨，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二 項所示，劉治榮等3 人上訴論旨，請求劉治華應再依序給付 劉治榮等3人150,985元、184,800元、184,800元，為無理由 ，均應駁回。劉治榮等3 人另於本院變更聲明請求劉鳳鳴所 遺系爭財產准予分割如附表甲「分割方法」欄所示。復就返 還不當得利部分追加備位聲明為劉治華應給付兩造1,044, 000 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，另自 同年月22日起至劉治華塗銷該房地之分割繼承登記，回復為 全體繼承人公同共有之日止，按月給付兩造15,000元。前 項兩造對劉治華之債權，准予分割。劉治華應各給付劉治榮 等3人208,800元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利 息；劉治華並應自105年11月22日起至○○路一段房地分割 繼承登記塗銷，回復為全體繼承人公同共有之日止，按月給 付劉治榮等3人各3,000元，均屬無據，應駁回其變更及追加 之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件劉治榮等3 人之上訴及變更、追加之訴均為 無理由，劉治華等2 人之上訴為有理由。依家事事件法第51 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第85條第2 項 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表甲：
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│編號│遺產標的 │分割方法 │
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