確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院(民事),重勞上字,105年度,3號
TPHV,105,重勞上,3,20170111,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重勞上字第3號
上訴人即附
帶被上訴人　李佳欣
訴訟代理人　沈以軒律師
　　　　　　陳佩慶律師
　　　　　　程居威律師
被上訴人即
附帶上訴人　台灣國際商業機器股份有限公司
法定代理人　黃慧珠
訴訟代理人　張炳煌律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10
4年11月12日臺灣臺北地方法院102年度重勞訴字第45號第一審判
決提起上訴，並為部分訴之變更，被上訴人為附帶上訴，本院於
105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、變更之訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴(含變更之訴)部分由上訴人負擔；關於附帶上部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參 照）。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審起 訴主張被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）違反勞動基 準法（下稱勞基法）將其解僱，兩造間之僱傭關係繼續存在 ，惟經被上訴人否認。兩造間僱傭關係之存否既有不明，此 等不安之狀態可經由確認判決予以除去，而有即受確認判決 之法律上利益，上訴人自得提起本件訴訟，合先敘明。二、上訴人於原審起訴主張兩造間之僱傭關係存在，請求被上訴 人除應給付上訴人薪資、年終獎金暨提撥勞工退休金外，另 應給付旅遊獎勵金新臺幣（除註明幣別者，下同）6萬9,600 元（即旅遊點數9,600點折合美金2400元換算成新臺幣69,60 0元部分）， 復於原審審理中變更請求為2萬9,100元（即計 程車車資歐元970元損害賠償部分，原審卷㈠第399頁），嗣 於本院再變更請求6萬9,600元 （本院卷㈠第80頁正、背面）



，均係基於同一旅遊基礎事實之變更請求，核與民事訴訟法 第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違， 應予准 許，原計程車資歐元賠償部分視同撤回，不在本院審理範圍 ，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國89年8月1日受僱被上訴人擔任系統暨 科技事業處（下稱科技處）業務專員，嗣於100年5月間轉調 經銷事業處（下稱經銷處）改任專業經理，負責協助被上訴 人經銷事業夥伴簽定「IBM事業夥伴正式合約文件」、 培育 事業夥伴與被上訴人持續互動、辦理事業夥伴教育訓練、行 銷活動等相關業務推展。詎被上訴人於102年5月23日、 6月 26日以勞基法第11條第4款事由，通知伊於同年6月30日終止 兩造間之勞動契約，惟該時經銷處及科技處，尚有招聘新人 ，被上訴人資遣伊顯未盡安置義務，且係為降低工資支出及 節省營運成本而有年資歧視之情；另伊並無工作能力無法勝 任或違反勞動契約情節重大情事，且被上訴人逕予資遣，不 符合解僱最後手段性原則，顯違反勞基法且屬權利濫用，是 被上訴人依勞基法第11條第4款、第5款及第12條第1項第4款 終止勞動契約均非合法， 兩造間僱傭關係自102年7月1日起 應繼續存在。又伊每月薪資13萬元、年終獎金13萬元，被上 訴人應自 102年7月1日起按月給付13萬元及提撥勞工退休金 7,902元，並按年給付13萬元； 另被上訴人於100年6月間因 伊表現優異給予旅遊獎勵金2,400美元（以臺灣銀行102年11 月牌告利率折合為新臺幣6萬9,600元），伊因被上訴人非法 資遣而未及請領，且被上訴人尚未給付編號TEZ000000000之 差旅費2萬1,370元，共計9萬0,970元。 爰依民法第487條前 段、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求 確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付上開金額及 法定遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠ 伊屬IBM全球經銷事業群之一部，負責管 理臺灣經銷事業夥伴約有100家餘， 惟集團組織轉型與整合 後，負責管理之經銷事業夥伴僅剩全國性一線大型可整合銷 售IBM 軟體、硬體或服務，並提供加值服務之經銷商12家， 其餘經銷事業夥伴之業務經營及管理工作，則移至其他既有 事業群， 確有勞基法第11條第4款所定業務性質變更而需減 少勞工之情。上訴人原為伊經銷處擔任業務專業經理負責臺 中（含）以南地區， 該部分工作自102年7月1日起整合至其 他事業群，而上訴人不具備伊102年5、6月開出之職缺「 Base Growth Seller」所要求之經驗，且未曾於伊設置之內 部人力網站提出任何職缺申請，故伊資遣上訴人時，確實已



無職缺可安置。㈡況上訴人考評成績不佳，有拖延處理群環 科技股份有限公司（下稱群環公司）出借磁帶機予正隆公司 一事（下稱正隆案）、外傳被上訴人內部資訊（下稱外傳資 訊案）、欠缺應有之團隊領導與溝通技能及情緒管理不當難 與他人合作（下稱領導暨情緒管理案）、拖延處理鼎新電腦 公司透過群環公司採購資訊設備案（下稱鼎新案）、未按時 更新Siebel商機/業務管理系統上之資料卻謊稱已更新 （下 稱Siebel更新案）、怠於完成新產品教育訓練大綱與時程而 抄襲業務同仁工作成果（下稱教育訓練案）、辦理群環公司 客戶台灣積體電路股份有限公司（下稱台積電公司）採購案 不當鼓勵群環公司違反規定提出特別折扣申請（下稱台積電 案）、重覆鍵入Siebel商機造成業務管理之誤判（下稱 Siebel商機鍵入案）、拖延辦理群環公司訂單取消退貨不當 （下稱退貨案），拖延辦理精誠資訊股份有限公司（下稱精 誠公司）移機案（下稱精誠案）、擅自減少新產品介紹會議 （下稱新產品活動案）等不能勝任工作情事，伊於102年6月 28日另依勞基法第11條第5款終止兩造間之勞動契約， 自屬 合法。㈢縱認伊先前終止勞動契約不生效力，惟上訴人離職 前後大量竊取伊資訊及機密，已違反勞動契約及公司規則， 伊依勞基法第12條第1項第4款事由，於103年11月7日再次將 終止兩造間勞動契約之意思表示送達上訴人。㈣再者，上訴 人於訴訟中變造伊之「臺灣員工異動（內部轉職）指南」， 並歪取其內容， 違反公司工作規則第6條第11款規定及受僱 人之忠實義務，且達情節重大程度，伊亦得依勞基法第12條 第1項第4款終止勞動契約，並已於104年4月24日將終止之意 思表示送達上訴人。兩造間僱傭關係既經合法終止，伊自無 給付上訴人薪資、年終獎金、提繳退休金等義務；至差旅費 部分，因伊員工之住宿費為2,420元，上訴人以3,080元報支 不合規定，伊本願給付上訴人2萬0,710元，因其超額申請而 未給付，上訴人應不得就此請求遲延利息；另上訴人在職時 已選擇將旅遊獎勵金換成點數9,600點， 自不得再主張以點 數換取現金，而其點數餘額為1,809點， 現仍可換取旅遊行 程，不影響其權利，其請求均無理由。縱上訴人得請求給付 ，伊亦得以實付之資遣費122萬7,361元、錯付之102年7月薪 資9萬7,031元、行動電話費退款2,974元及錯退之認股費8萬 7,464元為抵銷等語置辯。
三、原審認兩造間僱傭關係於 102年7月1日至同年月28日間存在 及上訴人請求被上訴人給付差旅費2萬1,370元部分為有理由 ，然上訴人應退還被上訴人錯退之股款8萬7,464元，經抵銷 後判決：




㈠確認兩造間僱傭關係於102年7月1日至同年月28日間存在。 ㈡被上訴人應提撥5,662元至上訴人設於勞工保險局之勞工退 休金專戶。
㈢上訴人其餘之訴駁回。
上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，並變更部分 之訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡確認兩造間僱傭關係於102年7月29日後仍存在。 ㈢被上訴人應自102年7月29日起至上訴人復職之日止， 於102 年8月1日給付1萬3000元，其餘各月按月於翌月1日給付上訴 人13萬元，及各期給付分別自當月2日起至清償日止， 按年 息5%計算之利息。
㈣被上訴人應自102年7月29日起至上訴人復職之日止，按年於 每年1月1日給付上訴人13萬元，及各期給付分別自當年1月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被上訴人應給付上訴人9萬9,070元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥被上訴人應自102年7月29日起至被上訴人復職之日止， 102 年7月份提撥2,240元， 其餘各月按月提撥7,902元至上訴人 設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
㈦第3、4項願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 附帶上訴聲明：
㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（ 本院卷㈠第208頁，並由本院依相關卷證 為部分文字修正）：
㈠上訴人自86年8月1日起受僱被上訴人，曾任科技處業務專員 ，於100年5月間轉調為經銷處業務專業經理。 ㈡被上訴人公司於102年2月間決定僱用新人石宜真，石宜真於 102年4月1日到職， 其配置在經銷處期間，差旅、請假均由 經銷處主管批准，並受經銷處主管之考核。
㈢被上訴人有公布「2014年事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南 」、「2014經銷商作業指南要項」。
㈣上訴人100年度考評為2等、101年度考評為3等。 ㈤經銷處協理冉素婷於102年5月23日通知上訴人，被上訴人將



於102年6月30日終止勞動契約，後被上訴人於102年6月26日 會議中交付「聘僱關係終止通知書」予上訴人。 ㈥被上訴人於102年6月28日，寄發台北北門郵局營收股第2938 號存證信函予上訴人，於102年6月29日送達上訴人（原審卷 ㈠第54至55頁）。
㈦被上訴人曾經寄發離職證明書予上訴人。
㈧兩造於102年7月25日在臺北市政府勞資爭議調解會中進行勞 資爭議調解。
㈨被上訴人於103年11月6日以台北民權郵局第001024號存證信 函寄送民事答辯㈧狀予上訴人，該存證信函係因招領逾期而 被退回。
㈩全球IBM集團建置有內部人力網站， 員工得以知悉組織內部 有何職缺可供員工申請。
上訴人知悉經銷處因組織變更後而須精簡人員後，曾主動向 全球資訊科技事業部副總經理許剛平詢問有無業務人員職缺 ，也曾向市場行銷暨公共關係處副總經理林芳妃詢問該處有 無職缺，均獲告知無適合上訴人之職缺。
兩造就104公司103年7月24日函附之OFF職務列表（徵才資料 ）形式真正不爭執， 且該份文件狀態欄記載OFF即為下架停 止徵才之意。
上訴人104年3月31日民事準備㈨狀檢附被上訴人人力網站資 料，與被上訴人頒佈之完整內容相較，兩者差異處在於上訴 人提出之資料並無「In Case of a PBC 3 rating,the transfers will be reviewed and approved by the Coun- try HR Head」（中譯文「考評3等者，其轉職應經當地國人 資主管核准」）、「What is the process」（ 中譯文「使 用程序步驟表」）等文字。
被上訴人以民事答辯⒁狀為第四次終止勞動契約之意思表示 ，上訴人訴訟代理人於104年4月27日收受書狀( 本院卷㈡第 151頁)。
上訴人有參加IBM員工購股計畫， 於102年6月間出售其購買 之股票。
被上訴人於102年8月1日匯付8萬8,464元予上訴人。 被上訴人於102年7月3日匯付36萬4,134元予上訴人，於同年 月19日再給付上訴人88萬6,960元，合計125萬1,094元。 被上訴人就上訴人主張之利息起算日不爭執。 被上訴人就伙食津貼屬工資之一部不爭執（ 本院卷㈠第273 頁）。
五、上訴人主張被上訴人於102年6月30日終止勞動契約為不合法 ，兩造間之僱傭關係仍然存續，被上訴人應給付薪資、年終



獎金、差旅費及旅遊獎勵金，並提繳勞工退休金；被上訴人 則抗辯其已依勞基法第11條第4款、第5款及第12條第1項第4 款終止勞動契約，上訴人請求均無理由，並以資遣費、錯付 之102年7月薪資、行動電話費退款及錯退之認股費為抵銷抗 辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項 第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年 2月23日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（ 本 院卷㈠第92頁背面至93頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷 ，分述如下：
㈠被上訴人依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約， 是否合 法？
⒈按勞基法第11條第4款規定，業務性質變更， 有減少勞工之 必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。是 依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外 ，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞 動契約。所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬 之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部 分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營 決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要， 採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質 性之變異，亦屬業務性質變更之範疇，並非侷限於變更章程 所定的事業項目或從登記之事業範圍中之一項改變。又倘關 於同性質之他部門依然正常運作仍有職缺可供安置，或以受 僱人現有技能或經過合理期間之再訓練亦有能勝任之工作， 均與無適當工作可供安置之要件不符。而為保障勞工之基本 勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以 法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主 解僱權濫用之流弊，於解釋該款「有減少勞工之必要」、「 無適當工作可供安置時」，應特別慮及解僱為雇主終極、無 法避免、不得已之手段，須雇主因業務性質變更致不得不資 遣員工，且又無其他方法可資替代，始得為之。換言之，因 業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同一部 門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此 轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大 困擾，否則雇主不得拒絕。
⒉被上訴人經銷處是否有業務性質變更？
①查，證人即被上訴人經銷處業務團隊員工江選一（下稱江 選一）證稱：被上訴人通路部門有兩個團隊，一個團隊負 責行政工作，跑流程、遞合約給客戶、經銷商、代理商或 二線經銷商的業務活動，一個團隊負責業務工作，內容為



廠商業績、廠商商業活動開發、合約管理、關係管理；其 中第一線事業夥伴係可直接向公司下單，公司每年會給予 業績目標及需考核認證之科目，第二線事業夥伴則是向代 理商拿貨或跑特殊合約流程向被上訴人公司購買產品，經 銷處於102年7月經組織變革，已不負責第二線事業夥伴之 業務經營與管理工作，第一線經銷商則僅剩12家，業務團 隊人員由原來7、8位減少為3位， 現公司給業務團隊的工 作業績及考核也不包含第二線事業夥伴部分等語在卷（原 審卷㈠第227頁背面至229頁背面）。足徵，被上訴人之事 業夥伴即經銷商區分為得直接與被上訴人從事交易之第一 線事業夥伴、不能直接與被上訴人從事交易之第二線事業 夥伴； 第二線事業夥伴僅能向第一線事業夥伴購入IBM軟 、硬體產品後再轉銷予終端客戶，被上訴人則不直接供應 IBM軟、硬體產品予第二線事業夥伴； 於102年7月前，經 銷處負責第二線事業夥伴之業務經營與管理工作， 於102 年7月後則不再負責， 並將第一線事業夥伴之業務銷售技 能訓練、 IBM經銷流程制度業務行為準則實施與查核、業 務協銷規劃與實施、協助提供報價、協辦行銷與教育訓練 活動、共同詢訪新商機等工作，改由約12家第一線事業夥 伴自行負責，確有業務情質變更。且被上訴人因業務變更 而逐年裁員，由102年6月2233人至105年5月已減至1285人 ，有勞動部勞工保險局函及投保單位人數資料表可據（本 院卷㈠第285至290頁），益證被上訴人實有業務性質變更 ，而減少勞工。
②上訴人固以江選一證稱： 2014年IBM事業夥伴銷售獎勵計 畫及作業指南發放給第一、二線經銷商是行政團隊工作， 而非業務團隊工作， 經銷商如果對2014年IBM事業夥伴銷 售獎勵計畫及作業指南有疑問，可以找業務團隊協助等語 （原審卷㈠第229頁正背面），主張經銷處業務專員於102 年7月後仍須對第二線事業夥伴提供服務， 而主張江選一 有關被上訴人於102年7月進行組織變革一事不可採。然江 選一已證述：「事業夥伴如有需要我們，我們會幫忙，但 是公司給我們的工作業績及考核都不包含第二線事業夥伴 的部分」等語（原審卷㈠第229頁背面）， 且江選一上開 證述， 已經表明經銷處業務團隊在103年是被動接受經銷 商關於銷售獎勵計畫及作業指南之詢問，而被動接受詢問 與負責事業夥伴之經營管理本不相同，江選一證詞，並無 矛盾。
③上訴人又以江選一證述其於 101年負責之中南部經銷商數 目應該有超過20家， 於102年7月後僅需負責5家等語，顯



然有不合比例減少之情，而主張江選一證述經銷處有組織 變革一事不可採。 然經銷處業務團隊於102年6、7月進行 組織變革後，既僅負責12家第一線事業夥伴之經營管理， 業務人員隨之減少，並就此12家事業夥伴為分配，自無上 訴人所稱不合比例之情。
④上訴人復以江選一對經銷處主管於改組前後之細部情形無 法證述，有將主管變更誤認為組織改組，及其證述 Larry Young於102年7月取代Vivian Jan 成為經銷處主管與事實 不符等情，主張江選一證詞欠缺可信性。然江選一係證述 ：「（…102年6、7月間改組前、後你的主管為何人？ ） 改組前是Vivian Jan，改組後是Larry Young」、「（ 主 管變更時間？）確切時間要問人事單位，我們在六、七月 改組後，一直有很多組織變動」等語（ 原審卷㈠第229頁 背面），顯然江選一關於主管變動時間，只能粗略記得是 在102年6、7月至年底間。 又Vivian Jan乃冉素婷，並非 薛淑菁，此觀經銷處101、102年業務分配表可知（原審卷 ㈠第307至308頁）。上訴人曲解江選一所言，又將江選一 證述之冉素婷誤為薛淑菁，而以薛淑菁於102年9月間仍任 經銷處主管，主張江選一證述欠缺可信性，委非可取。 ⑤上訴人再依被上訴人2013年、2014事業夥伴銷售獎勵計畫 及作業指南、2013年、2014年經銷商作業指南要項，規範 有被上訴人與各類型事業夥伴間之交易準則， 如IBM事業 夥伴價格折扣基本原則規範、IBM事業夥伴評選辦法、IBM 事業夥伴專業認證辦法、IBM事業夥伴規範準則與查核 、 IBM事業夥伴價格折扣實行辦法等， 與被上訴人事業夥伴 的訂單管理、優惠價申請及變更、維護服務經銷許可變更 等通知（原審卷㈠第91、92、138、139頁），主張經銷處 於102年6月30日前後實質負責所有IBM 事業夥伴業者經營 與管理工作云云。然經銷商作業指南要項已經表明係供被 上訴人第一線事業夥伴經銷商使用之意旨。 且IBM事業夥 伴銷售獎勵計畫及作業指南俱在說明IBM 當年度對事業夥 伴銷售IBM產品之獎勵計畫及銷售相關作業流程， 與經銷 處於102年7月組織變革前負責第二線事業夥伴之業務經營 與管理工作，並將第二線事業夥伴之業務銷售技能訓練、 IBM經銷流程制度業務行為準則實施與查核、 業務協銷規 劃與實施、協助提供報價、協辦行銷與教育訓練活動、共 同詢訪新商機等業務並不相同，被上訴人2013年、2014年 事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南、2013年、2014年經銷 商作業指南要項，無法證明上訴人主張經銷處未於102年6 月進行組織變革一事。




⑥上訴人另據標題為財團法人天主教聖馬爾定醫院主機更新 契約之電子郵件串，謂第二線事業夥伴係以向經銷處提出 申請之方式直接採購及進貨，主張被上訴人仍有負責第二 線事業夥伴的業務經營與管理工作，然為被上訴人否認， 並以該交易係非經由常規銷售管道進行者，屬被上訴人非 常規之TA（Transaction Agreement） 個案交易，需經由 內部管理階層逐案個別審查批准，且於102年7月後，經銷 處業務人員已不再協助此類TA個案交易之申請，上訴人曲 解被上訴人作業流程等語置辯。查上開電子郵件主旨已經 載明：「Special Bid Request」之意旨（ 原審卷㈠第90 頁），且由前述江選一證述可知，第二線事業夥伴除非跑 特殊合約流程，否則都是向代理商進貨，而非直接向被上 訴人進貨，上訴人此一主張，即非有據。
⑦綜上，經銷處確有於102年6月進行組織變革，而於102年7 月後改變原業務內容，即將該處原本均負責之第一、二線 事業夥伴經營管理工作，減少為僅負責第一線事業夥伴部 分，則被上訴人因改變對事業夥伴之經營管理而縮編經銷 處，自屬勞基法第11條第4款所定業務性質變更。 ⒊被上訴人是否已盡安置義務？
①查，上訴人於102年5、6月間登入IBM全球職缺搜尋系統查 詢職缺後， 系統自動配對符合上訴人查詢之工作有 Base Growth Seller等，有IBM全球職缺查詢結果列印紙可稽（ 原審卷㈠第16頁）。且Base Growth Seller屬全球資訊科 技服務事業部8職等之職位， 工作地點包括臺灣及大陸地 區， 申請者需有3年以上資訊科技服務銷售經驗、並對委 外事務或長期服務有良好瞭解， 上訴人職等為8職等情， 為被上訴人於民事答辯㈡、㈢狀所承（原審卷㈠第68頁背 面、第69、122頁）。 又上訴人自86年8月1日起受僱被上 訴人，曾任科技處業務專員，於100年5月間，轉調為經銷 處業務專業經理，為兩造所不爭，已如前述，上訴人應符 合Base Growth Seller一職所列應徵條件。被上訴人雖抗 辯上訴人未申請上開職缺，惟負有安置義務者為雇主並非 勞工，被上訴人此一抗辯，委無可取。
②次查，證人即被上訴人公司人資部臺灣區主管林雅莉 (下 稱林雅莉)證稱：104資訊科技股份有限公司103年7月24日 104（103） 法字第030104131號函暨附件列表中從狀態欄 記載OFF即為下架停止徵才之意， 最後修改日（刊登）欄 所載日期即為該則徵才啟事下架停止徵才之日期等語在卷 （原審卷㈠第427頁正背面）。 又自前述附件之列表可知 （原審卷㈠第203至210頁），被上訴人於102年7月25日將



其在 104人力銀行網站中刊登之誠徵業務資訊管理專業人 員廣告下架， 102年9月3日將誠徵BusinessIntelligence ─Application Developer之廣告下架， 102年9月17日將 誠徵Information Architech（SWG─0000000）（Lab）廣 告下架， 足見被上訴人於102年6、7月間或之後仍有徵才 需求。
③又林雅莉雖證稱：被上訴人決定要終止上訴人之勞動契約 後，上訴人的一線主管及最高主管都有與人資部合作尋找 他在公司內部的職缺，他的最高主管也聯繫其他部門的資 訊服務單位、軟體單位、電子行銷單位是否有職缺適合上 訴人，資訊服務單位當時看過上訴人的學經歷、績效後決 定不予考慮，上訴人的最高主管也有幫上訴人安排與電子 行銷單位王經理進行面談。我們有詢問上訴人在內部網站 有興趣的職務，我們會協助他，但我們沒有收到他的申請 等語（原審卷㈠第427頁）。 然經銷處組織變革時，本應 盡可能就可能受影響員工在公司不限部門內為其找尋適合 員工之職位，或只要對員工稍加訓練即可適任之職位，林 雅莉上開尊重各部門主管人事權限之證詞，顯然無法證明 被上訴人有盡安置義務。
④從而， 經銷處雖有於102年6、7月間發生業務性質變更之 組織變革情事，被上訴人應仍可安置上訴人，上訴人主張 被上訴人未盡安置義務， 而逕依勞基法第11條第4款終止 勞動契約不合法，洵為可取 。 則被上訴人辯稱本件已於 102年5月23 日以勞基法第11條第4款之終止事由於會議中 口頭、同年6月26日再以書面補之前口頭終止， 終止契約 生效是102年6月30日，業已合法終止兩造勞動契約，於法 未合，自不生效。
㈡被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約， 是否合 法？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。 所謂不能勝任 工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況 ，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做 而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之 （最高法院103年台上字第2550號民事判決意旨可參）。 揆 其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞 動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工， 造成此項合理經濟目的不能達成之原因，則兼括勞工客觀行 為及主觀意志，而於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工 作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務



等不能勝任工作之事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工 仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或 故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形 ，綜合判斷之，以昭公允。本件兩造有勞動契約關係，上訴 人自86年8月1日起受僱於被上訴人，曾任科技處業務專員， 於100年5月間轉調為經銷處業務專業經理等情，為雙方不爭 之事實(如前貳㈠)，堪以採信。嗣因上訴人工作績效不佳 ，101年度績效考評為3，正隆案、外傳資訊案、領導暨情緒 管理案、鼎新案、Siebel商機鍵入與更新案、教育訓練案、 台積電案、退貨案、精誠案、新產活動案等有工作態度消極 、怠惰敷衍、屢勸不聽、情緒管理不當等不能勝任工作情狀 ，被上訴人以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由，於102 年6月28日， 寄發台北北門郵局營收股第2938號存證信函予 上訴人，於102年6月29日送達上訴人（原審卷㈠第54至55頁 ），終止兩造間勞動契約於加計預告三十日期間後， 自102 年7月28日生效，即屬有據。
⒉上訴人主張無不能勝任工作情事，惟查：
①工作績效考評部分：
⑴上訴人因業績達成率低於預算目標80%且年成長率為負 數，疏於管理群環公司業務與業績、第2線經銷事業夥 伴之業務開發不足、疏於存貨管理等情，101年度工作 績效考評為3，須改進並加強領導技能及人員管理技能 ，有101年度績效考評表為證（原審卷㈠第125至126頁 ），上訴人亦不否認該績效考評之真正，信足可採。 ⑵上訴人主張工作績效評定為4者方屬不能勝任工作， 惟 Ⅰ按工作規則第13條第1項第7款規定：從業人員對於所 擔任之工作有不能勝任之情事，其工作績效經評估為 不合格者，被上訴人得經預告終止勞動契約；第38條 第3項則規定： 從業人員的工作任務將於原有計算執 行12個月後，由直屬主管評定績效等級。績效等級分 為4等： 1為優，2+為佳，2為良，3為需改進，4為不 合格。主要影響考評等級之因素為原定工作計劃內容 所實際達成之目標、成果，此外，從業人員與其工作 相關者之關係以及應有之持續工作態度亦為影響整體 考評之既定要項，當有顯著正面效益時，將助於提升 總考核等級，反之亦然，而其結果導致總考核等級為 不合格者，本公司將依本規則第13條規定予以資遣（ 原審卷㈠第97至99頁）。可見工作績效評估乃單一年 度對勞工工作任務、工作態度之評估，而勞工是否得 勝任工作乃係就勞工受僱之情形為整體觀察，並無年



度之分，則工作規則第13條第1項第7款規定關於工作 績效不合格部分僅係勞工不能勝任工作情況之一，並 非唯一。是以，工作績效未經評定為不合格，但有具 體事證可以證明勞工有不能勝任工作之情形時，仍得 經預告而終止勞動契約。
Ⅱ上訴人主張依被上訴人制定之工作規則第 38條第3點 （原審卷㈠第98頁背面），工作不能勝任係指工作績 效經評估為不合格者，而上訴人工作能力經各年度評 估均無不能勝任情形，原審以整體職涯為判斷，顯有 重複評價情事；況被上訴人並未因上訴人工作能力因 素進行懲戒或列入績效輔導， 被上訴人於102年6月6 日會議上多次讚揚上訴人之工作表現，可證上訴人並 無不能勝任工作情事云云。 惟單一年度考評為4等即 以資遣，並非謂其他等第即不得資遣，而工作規則第 13條第1項第7款「不能勝任工作」（原審卷㈠第98頁 ）， 並未限制單一年度經評估不合格者，上訴人101 年度績效考評為第3等「需改進」，且101年度業經主 管告誡十餘次（本院卷㈠第278至280頁），102年3月 又再度經告誡，顯見上訴人表現未如預期，益證前開 績效考評並非無由，被上訴人綜合上訴人整體表現， 跨年度考評認定上訴人工作不能勝任，於法並無不合 ，且勞基法第11條第5款， 於合規範意旨有具體合理 事證足認不能勝任工作者，即得終止勞動契約，並未 規定雇主須對已不能勝任員工先予輔導、懲戒或無法 安置其他工作後，方能終止勞動契約。上訴人辯稱， 為不足採。
②正隆案部分：
⑴群環公司曾透過精誠公司出貨磁帶機予客戶正隆公司， 該機器於100年11月交貨後即生故障叫修情事， 因被上 訴人人員遲未處理，群環公司乃從其庫存中暫借新機一 台予正隆公司使用，嗣因精誠公司及正隆公司不願歸還 磁帶機而於101年5月18日向被上訴人申請新品退換貨之 DOA程序，至101年7月31日仍未解決，有電子郵件可稽( 原審卷㈠第102頁)，而其上司薛淑菁(Janet Hsueh，下 稱薛淑菁)請上訴人在事態擴大之前及早謀求支援(原審 卷㈠第56頁)，足見上訴人對其應辦及交辦事項， 處理 不力。
⑵上訴人稱正隆案非其業務，且已協助解決云云，並提出 被上訴人業務組織及相關電子郵件為證（原審卷 ㈠ 第 100至103頁）。 惟正隆案從叫修至新品退換貨，延宕8



、9月，如前所述，縱有部分業務本非其辦， 亦係主管 交辦事項，其未及時尋求支援有效率解決（原審卷㈠第 56頁），亦屬交辦事項未達，上訴人所言，洵非足取。 ③外傳資訊案部分：
⑴被上訴人價格經理Hennessy Chiang與 上訴人就相關業 務發生齟齬，以電子郵件詢問上訴人(原審卷㈠第141頁 )，上訴人翌日即101年2月29日寄電子郵件予Hennessy Chiang，並副本予非被上訴人內部員工以外之人（原審 卷㈠第57頁）， 薛淑菁乃於同日告誡上訴人IBM內部溝 通郵件請勿副知外部事業夥伴（原審卷㈠第57頁），亦 即被上訴人公司內部之爭議，如為被上訴人公司外部事 業夥伴知悉，對被上訴人難免有不良影響，薛淑菁因此 告誡上訴人， 並於101年8月2日再度告誡上訴人：再講 一次，任何IBM內部的討論，請不要copy or forward給 外部的人，特別是整個團隊並還未有共識等語（原審卷 ㈠第58頁）。足見上訴人確將公司內部未定論資訊透漏 外人，經主管告誡後，仍再犯。
⑵上訴人固主張Hennessy Chiang 寄發前述101年2月28日 電子郵件時，已將外部事業夥伴列入副本通知對象，其 當可延用，且內容無機密事項，而薛淑菁了解事情全貌