臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第45號
上 訴 人 黃睿遜
黃睿炳
黃睿建
黃景麟
黃文志
黃實義
黃睿訓
黃睿章
黃睿勝
黃世昌
黃文忠
黃睿朋
黃睿吉
黃睿煥
黃睿澤
黃睿鑫
黃睿達
黃春生
黃文熙
黃啟裕
黃睿錦
黃睿清
黃睿崇
黃睿龍
黃睿鑫
黃睿傑
黃睿讚
黃肇基
黃肇源
黃振哲
黃方暄
黃仰民
共 同
訴訟代理人 金鑫律師
上 訴 人 黃智佳
黃彥宸
兼上一人
訴訟代理人 黃誌銘
上 訴 人 黃思佳（即黃睿堂之承受訴訟人）
黃智弘（即黃睿堂之承受訴訟人）
黃智祥（即黃睿堂之承受訴訟人）
被上訴人 江寶琴（即江衍欽之承受訴訟人）
江玉鈴（即江衍欽之承受訴訟人）
江佩容（即江衍欽之承受訴訟人）
江慶生（即江衍欽之承受訴訟人）
江慶祥
江衍豐
江塔
江支昌
江慶明（即江敏男之承受訴訟人）
江美玲（即江敏男之承受訴訟人）
江慶偉（即江敏男之承受訴訟人）
江衍吉
江衍榮
江文峰
江衍煌
江衍廷
江衍勗
江衍銘
江支綬
江衍羣
江衍冠
江衍勛
江鳳築
江衍鐊
江衍義
江衍諦
江衍志
江衍宏
上二十八人之
訴訟代理人 呂瑞貞律師
被上訴人 江衍華
江慶忠（即江辰男之承受訴訟人）
江慶輝（即江辰男之承受訴訟人）
江明珠（即江衍山之承受訴訟人）
江明松（即江衍山之承受訴訟人）
江明龍（即江衍山之承受訴訟人）
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
100年8月26日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1355號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年12月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人黃睿堂、被上訴人江衍欽、江敏男（以下個別以姓名 稱之）分別於民國（下同）103年4月9日、102年10月31日、 101年6月11日死亡，各經黃睿堂之繼承人黃思佳、黃智弘、 黃智祥，江衍欽之繼承人江寶琴、江玉鈴、江佩容、江慶生 ，江敏男之繼承人江慶明、江美玲、江慶偉具狀聲明承受訴 訟（見本院更㈠審卷㈡第8、39、56、113頁），有戶籍謄本 及繼承系統表可稽（見本院更㈠審卷㈠第175至180、205至 217頁），合於民事訴訟法第168條、第175條第1項規定，應 予准許。
二、上訴人黃智佳、黃彥辰、黃誌銘等3人【下合稱黃智佳3人， 被上訴人江衍華、江慶忠、江慶輝、江明珠、江明松、江明 龍等6人（下合稱江衍華6人）雖未到場，但被上訴人共同提 起本件訴訟，主張其等為祭祀公業永熾昌（下稱系爭祭祀公 業）之派下員，請求確認黃智佳3人對系爭祭祀公業之派下 權不存在部分，此訴訟標的對於被上訴人全體有合一確定之 必要，依民事訴訟法第385條第2項規定，其他到場之被上訴 人得為江衍華6人一併聲請一造辯論】，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴 人江寶琴、江玉鈴、江佩容、江慶生、江慶祥、江衍豐、江 塔、江支昌、江慶明、江美玲、江慶偉、江衍吉、江衍榮、 江文峰、江衍煌、江衍廷、江衍勗、江衍銘、江支綬、江衍 羣、江衍冠、江衍勛、江鳳築、江衍鐊、江衍義、江衍諦、 江衍志、江衍宏等28人（下合稱江寶琴28人）之聲請，由其 等一造辯論而為判決。又被上訴人江衍華、江慶忠、江慶輝 、江明珠、江明松、江明龍等6人（黃智佳3人雖未到場，但 依民事訴訟法第385條第2項規定，其他到場之上訴人得為黃 智佳3人一併聲請一造辯論）未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人黃睿遜、黃 睿炳、黃睿建、黃景麟、黃文志、黃實義、黃睿訓、黃睿章 、黃睿勝、黃世昌、黃文忠、黃睿朋、黃睿吉、黃睿煥、黃 睿澤、黃睿鑫、黃睿達、黃春生、黃文熙、黃啟裕、黃睿錦 、黃睿清、黃睿崇、黃思佳、黃智弘、黃智祥、黃睿龍、黃
睿鑫、黃睿傑、黃睿讚、黃肇基、黃肇源、黃振哲、黃方暄 、黃仰民等35人（下合稱黃睿遜35人，個別以姓名稱之）之 聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園市八德區（改制前為桃園縣八 德市○○○段0000地號（重測前為大湳段55地號）土地（權 利範圍2592分之864，下稱系爭土地）為系爭祭祀公業所有 ，而系爭祭祀公業為伊等先祖江次德於日據時期之明治年間 設立，系爭土地於明治年間登記之管理人為江次德，嗣於明 治38年6月20日變更管理人為江次德之子江序朝，由江姓派 下員子孫共業管理，伊等均為系爭祭祀公業之派下員。詎上 訴人竟偽冒為系爭祭祀公業派下員，向桃園市八德區公所（ 改制前為桃園縣八德市公所，下稱八德區公所）申請核發系 爭祭祀公業派下員證明，致伊等於99年4月9日申請核發系爭 祭祀公業派下員證明時，經八德區公所以已受理上訴人之申 請案且登記完備為由，駁回伊等之申請，致伊等就系爭祭祀 公業之派下權存否不明確，爰依法提起本件確認之訴，請求 確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，及確認黃睿遜 對系爭祭祀公業之管理權不存在，並依民法第767條第1項中 段、第828條第2項準用第821條規定（於第二審所為法律上 陳述之補充，不涉訴之追加，見本院更㈠審卷㈠第241頁） 及派下權之法律關係，請求黃睿遜應將系爭土地管理者為黃 睿遜之登記予以塗銷等語【原審為被上訴人勝訴之判決，上 訴人聲明不服，提起第二審上訴，經本院前審判決將原判決 （除確定部分外）關於命黃睿遜塗銷登記部分廢棄，改判駁 回被上訴人之訴，另駁回上訴人其餘上訴，兩造（除江慶忠 、江慶輝、江明珠、江明松、江明龍等5人〈下合稱江慶忠5 人〉外）就各自敗訴部分，分別提起第三審上訴，經最高法 院以判決將本院前審判決關於㈠駁回江寶琴28人請求黃睿遜 塗銷登記，㈡駁回上訴人之其餘上訴部分廢棄發回本院，另 以裁定駁回江衍華之上訴【此部分訴訟與原審原告江國雄、 江衍樺之訴，及江慶忠5人請求黃睿遜塗銷登記之訴，暨被 上訴人對原審被告黃肇業、黃睿榮、黃睿州、黃智麟、黃奎 智、黃支遠、黃啟豪等7人之訴等部分，均已確定，不在本 件裁判範圍，爰不予贅述，是本件裁判範圍為㈠被上訴人請 求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在、㈡被上訴人 請求確認黃睿遜對系爭祭祀公業之管理權不存在、㈢江寶琴 28人請求黃睿遜應將系爭土地管理者為黃睿遜之登記予以塗 銷等部分】。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）黃睿遜35人辯稱：黃睿遜係於99年1月11日申請核發系 爭祭祀公業派下全員證明書，經八德區公所依法定程序 公告30日，被上訴人未於法定期間提出異議，八德區公 所遂於99年4月6日核發派下全員證明書，依祭祀公業條 例第17條規定，被上訴人不得提起本件訴訟，而八德區 公所核發之派下全員證明書為公文書，未經法定程序撤 銷前應推定其內容為真正，被上訴人提起本件訴訟，亦 無受確認判決之法律上利益，且被上訴人請求塗銷系爭 土地管理者為黃睿遜之登記，未以全體派下員為原告， 其當事人不適格。又系爭祭祀公業係伊等先祖黃希隆為 供奉黃家第90世祖黃峭公，以黃峭公所作之黃家認祖詩 末3字「永熾昌」為名所設立，伊等目前仍遵循系爭祭 祀公業設立之目的，定期於桃園市大溪區（改制前為桃 園縣大溪鎮）「八結開源堂」之祖厝內進行祭祖儀式， 祖厝內即掛有黃峭公之肖像，且祖厝廳堂牆上之對聯內 容為「朝夕莫忘親命語」、「晨昏須薦祖宗香」，與黃 峭公所作黃家認祖詩之詩句相同。另日據時期土地臺帳 上登記為祭祀公業管理人者，未必具有派下員之身分， 日據時期之土地臺帳，僅為日本政府徵收地租（賦稅） 之冊籍，其性質與土地所有權狀有別，且日據時期常有 專任管理人為祭祀公業處理土地申告事項之情形，不得 僅以被上訴人提出之日據時期連名簿上所載系爭祭祀公 業管理人為江次德，即認系爭祭祀公業為江次德所設立 或江次德為系爭祭祀公業之派下員，況被上訴人之先祖 江次德與黃氏秋係夫妻關係，其2人之次子江健臣（序 坤）於明治年間仍擔任祭祀公業黃恭札公之管理人，直 至大正年間始變更由黃姓人士續任管理人，足見黃氏派 下之其他祭祀公業確曾有委請具有姻親關係之江氏家族 協助管理之情事等語。上訴聲明求為判決：㈠原判決除 確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）黃智佳3人未於本院言詞辯論期日到場，其3人於本院前 審辯稱：被上訴人未於八德區公所公告期間提出異議， 依祭祀公業條例第17條規定，被上訴人不得提起本件訴 訟，而八德區公所核發之派下全員證明書為公文書，未 經法定程序撤銷前應推定其內容為真正，被上訴人提起 本件訴訟亦無受確認判決之法律上利益，且被上訴人請 求塗銷系爭土地管理者為黃睿遜之登記，未以全體派下 員為原告，其當事人不適格。又系爭祭祀公業係伊等先 祖黃希隆為供奉黃家第90世祖黃峭公，以黃峭公所作之
黃家認祖詩末3字「永熾昌」為名所設立，而日據時期 土地臺帳上登記為祭祀公業管理人者，未必具有派下員 之身分，且該土地臺帳僅為日本政府徵收地租（賦稅） 之冊籍，其性質與土地所有權狀有別，不得僅以被上訴 人提出之日據時期連名簿上所載系爭祭祀公業管理人為 江次德，即認系爭祭祀公業為江次德所設立或江次德為 系爭祭祀公業之派下員等語。上訴聲明求為判決：㈠原 判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，系爭土地為系爭祭祀公業所有，原登記管理者為江次 德，嗣於日據時期明治38年6月20日變更管理者為江次德之 子江序朝，上訴人及黃肇業7人於99年1月11日向八德區公所 申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，經該所於99年2月 26日以德民字第0990005635號公告30日，期滿無人提出異議 ，遂於99年4月6日以德民字第0990011248號函受理申請公告 登記為系爭祭祀公業之派下員程序完備，並發給派下全員證 明書，嗣被上訴人起訴後，黃睿遜於99年8月24日向桃園市 （改制前為桃園縣）八德地政事務所申請變更登記系爭土地 管理者為黃睿遜等情，有系爭土地之日據時期登記謄本、戶 籍謄本、土地登記謄本、八德區公所99年11月8日德民字第 0000000000號、105年11月30日桃市德文字第1050039987號 、105年12月9日桃市德文字第1050041347號函暨所附系爭祭 祀公業派下員備查案件卷宗及桃園市八德地政事務所105年 10月25日德地登字第1050010748號函暨所附申請管理者變更 登記相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第10至17、49、121至 127、260頁、本院更㈠審卷㈡第139至157、171至208頁）， 且為兩造所不爭執（見本院更㈠審卷㈠第241頁），自堪信 為真實。
四、被上訴人主張：系爭祭祀公業係伊等先祖江次德於日據時期 明治年間以系爭土地為祀產所設立，伊等為系爭祭祀公業之 派下員，上訴人偽冒為系爭祭祀公業派下員，向八德區公所 申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，爰請求確認上訴人 對系爭祭祀公業之派下權不存在及黃睿遜對系爭祭祀公業之 管理權不存在，江寶琴28人並請求黃睿遜將系爭土地管理者 為黃睿遜之登記予以塗銷等情，為上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。經查：
（一）按「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有 異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應 於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起 30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其
申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異 議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向 法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀 副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應 於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30 日徵求異議」；「祭祀公業派下全員證明書核發後，管 理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者 ，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經 公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異 議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確 定判決辦理，祭祀公業條例第12條及第17條固分別定有 明文，惟第17條係針對漏列、誤列祭祀公業派下現員時 ，管理人、派下員或利害關係人得申請更正派下全員證 明書之程序，非謂祭祀公業派下全員證明書核發後，除 上開情形外，派下員即不得再向法院提起確認派下權之 訴，蓋派下全員證明書僅係主管機關提供登記機關之參 考資料，屬備查性質，祭祀公業派下權之存否，屬私權 事項，不以主管機關出具派下全員證明書為必要，主管 機關出具之派下全員證明書並無形成或實質確定私權之 效力，倘當事人對於派下權存否有爭議，自得向法院提 起確認派下權之訴以資救濟，由法院實質調查認定，非 派下員不因業經主管機關核發祭祀公業派下全員證明書 而取得派下員資格，派下員亦不因未於主管機關公告期 限內提出異議，而生私權喪失之效果，是被上訴人提起 本件訴訟，並無不合，上訴人抗辯：被上訴人未依祭祀 公業條例第12條規定提出異議，且八德區公所核備之派 下全員證明書，並無漏列或誤列派下員情形，被上訴人 不得提起本件訴訟云云，洵非可採。
（二）次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起。為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民 事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決 之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年上字第 1031號判例意旨參照）。查被上訴人主張系爭祭祀公業 係伊等先祖江次德設立，伊等就系爭祭祀公業有派下權 存在，上訴人偽冒為系爭祭祀公業派下員，向八德區公 所申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，致被上訴人 申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書時，遭八德區公 所駁回，侵害伊等之身分權及財產權乙節，既為上訴人
所否認，則上訴人對系爭祭祀公業之派下權是否存在， 黃睿遜是否得任系爭祭祀公業管理人，並不明確，致被 上訴人行使系爭祭祀公業派下權之法律上地位，處於不 安之狀態，而此不安之狀態，得以本件確認判決除去之 ，揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之訴，自有即 受確認判決之法律上利益，是上訴人抗辯：八德區公所 業於99年4月6日核發伊等派下全員證明書，在未經法定 程序撤銷前，應推定其內容為真正，被上訴人提起本件 訴訟，並無受確認判決之法律上利益云云，亦非可採。 （三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣之祭祀 公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙 久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟 時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭 祀公業之設立方式，乃至設立人及其派下究何未明，於 派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則 ，難免產生不公平之結果，故民事訴訟法第277條本文 所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟 中，法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調 整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料， 綜合全辯論意旨而為認定。查八德區公所雖於99年4月6 日以德民字第0990011248號函同意備查並核發之系爭祭 祀公業派下全員證明書記載上訴人為系爭祭祀公業派下 員（見本院卷㈡第175、176頁），然不生形成或實質確 定上訴人派下權存在之效力，業經本院認定在案，而祭 祀公業之管理方法，雖可分為專任管理及輪流管理，然 在臺灣採取專任管理者，原屬不多，通常乃採用輪流管 理，而輪流管理，係指依直接房之長幼順序，每年輪流 充當管理人，若直接房死亡時，由直接房以下之各房派 下，以所出之房為單位，共同管理，抑或由各房依長幼 之順序，輪流選出1人任管理人，換言之，祭祀公業以 派下員任管理人為原則，非派下員任管理人為例外（見 本院前審卷㈠第121、122頁，法務部93年5月編印台灣 民事習慣調查報告第772、775頁），本院斟酌系爭土地 為系爭祭祀公業所有，於日據時期明治年間登記之管理 者為江次德，嗣於明治38年6月20日變更管理者為江次 德之子江序朝，有系爭土地日據時期登記簿謄本可稽（ 見原審卷㈠第14頁），又依臺灣民間習慣，祭祀公業原 則上選任派下員為管理人，自應先推定江次德、江序朝
為系爭祭祀公業之派下員，至於被上訴人在本院主張： 系爭祭祀公業係江次德設立等語（見本院更㈠審卷第 167頁背面），雖與被上訴人提出之系爭祭祀公業沿革 記載「創立年代、宗旨、淵源來歷、設立者姓名：本 祭祀公業追朔淵源，本氏祖先江序朝1人（即設立者）. ...」等語（見原審卷㈠第18頁），有所差異，然此或 係因年代久遠，相關資料難以查考所致，仍不影響江次 德、江序朝為系爭祭祀公業派下員之認定，而被上訴人 係江次德、江序朝之直系血親卑親屬，有派下全員系統 表、戶籍登記簿及戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第20至 92頁），此為上訴人所不爭執（見本院更㈠審卷㈡第 51頁背面），即得繼承江次德、江序朝之派下權，從而 應推論被上訴人主張其等為系爭祭祀公業派下員，堪以 憑採，至上訴人與江次德、江序朝間並無直系血親關係 ，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其等為系爭 祭祀公業派下員之事實，負舉證責任。
（四）上訴人主張：桃園市八德區舊名「八塊厝」，清朝乾隆 10年間，閩、粵移民移居至此，居住者有謝、蕭、邱、 呂、賴、黃、吳、李等8姓，伊等先祖黃氏一族在系爭 土地坐落之桃園市八德區一帶墾殖已久，至日據時期已 擁有許多土地，被上訴人先祖江姓一族則未參與，系爭 祭祀公業係伊等先祖黃希隆為供奉黃家第90世祖黃峭公 ，以黃峭公所作之黃家認祖詩末3字「永熾昌」為名所 設立，嗣於日據時期明治38年間，因日本政府實施土地 政策欲將屯墾土地收回，伊等先祖為避免土地被收回， 始將系爭祭祀公業登記為與黃希隆交往密切且具姻親關 係之江次德為管理者，故伊等為系爭祭祀公業之派下員 等語，固據提出八德區公所全球資訊網資料、桃園市桃 澗保地圖、八塊厝管轄街資料、訴外人廖明進之著作及 協議合約書（下稱系爭協議合約）為證（見原審卷㈠第 192至194、198至203頁、本院前審卷㈠第125至130頁） 。惟查，上開廖明進之著作記載略以：「大溪國小百年 校誌說：『民前7年（明治38年）日政府施行土地政策 ，....地方紳士呂鷹揚、呂建邦、江健臣、王式璋、黃 石添、黃玉麟等人聞悉，....乃共推呂建邦為代表，單 獨前往拜訪日督，力主該地應歸民有....至民國前4年 （明治41年）....准予呂等6人開墾....』。這裡所說 的....准予呂氏等6人開墾的，就是阿姆坪三角洲的土 地。於明治41年開始開墾....」等語（見原審卷㈠第 203頁），可知日據時期明治41年間，日本政府同意由
呂鷹揚、呂建邦、江健臣、王式璋、黃石添、黃玉麟等 6人開墾阿姆坪三角洲土地，江姓一族於日據時期已有 開墾取得土地之權利，復觀諸上訴人提出之國立中央大 學歷史研究所碩士論文「公廟與地方社會-以大溪鎮普 濟堂為例（0000-0000）」內容中提及45年間大溪鎮（ 現改制為大溪區）各姓氏分布狀況，依序為黃姓11.1％ 、簡性8.4％、李姓7.5％、林姓6.1％、陳姓5.7％、邱 姓5.3％、江姓5.3％、張姓3.8％、呂姓3.4％、廖姓 3.0％，合計61.4％，上開黃、簡、李、林、陳、邱、 江、張、呂、廖等十姓，多數與早期大溪地區的拓墾有 關，大溪全境共有福仁宮、三層福安宮、內柵仁安宮、 埔頂仁和宮、烏塗窟龍山寺、番仔寮瑞源宮等6座廟宇 採用十姓輪值（見本院前審卷㈡第79頁），可見江姓一 族在桃園市大溪區墾殖已久，核與被上訴人所提出系爭 祭祀公業祭祀地點設於桃園市大溪區大致相符（見原審 卷㈠第18頁），上訴人抗辯：被上訴人先祖江姓一族未 參與墾殖云云，難以採信。
（五）另上訴人提出之系爭協議合約（被證1），其上固記載 簽立日期為昭和9年歲次甲戌7月14日、立協議合約書人 為黃希隆派下大房黃應時、參房黃應財、四房黃應瑞、 五房黃應林，並蓋有印文（見原審卷㈠第193、194頁、 本院更㈠審卷第227、228頁），惟被上訴人否認系爭協 議合約之真正，依民事訴訟法第357條本文規定，即應 由上訴人舉證證明其真正。上訴人雖以證人即黃彥宸配 偶徐曉萱之證述及上證16契約書為據（見本院前審卷㈡ 第37至40頁），據證人徐曉萱於本院證稱：系爭協議合 約影本是我提供給原審的，98年間黃彥宸祖母曾交給我 系爭協議合約原本，但我現在找不到等語（見本院更㈠ 審卷㈡第27頁背面），證人徐曉萱固於原審提出被證1 原本（即系爭協議合約原本），經原審閱後發還（見原 審卷㈠第188頁背面），然該原本與影本內容是否相符 ，不得而知，縱兩者內容相符，惟經本院函詢法務部調 查局是否能鑑定紙質之年代為日據時期昭和年間，據該 局函覆稱：「....鑑於文書易受溫度、濕度、光照及空 氣流通情形等存放條件不定之影響而產生變化，且待鑑 資料之保存情形亦不明，歉難鑑定其紙質年代」，有該 局101年5月7日調科貳字第10103226530號函可稽（見本 院前審卷㈡第60頁），則證人徐曉萱於原審提出之系爭 協議合約原本是否確係黃希隆派下於日據時期昭和年間 所簽立，亦存在疑問，至上證16契約書末頁立契約人「
黃應林」之印文型式係圓形，與系爭協議合約所載之「 黃應林」印文型式係方形明顯不符，且「黃應時」、「 黃應財」、「黃應瑞」之印文模糊，亦無法以肉眼辨別 兩者是否相符，進而推論系爭協議合約係由黃希隆之派 下黃應林、黃應時、黃應財、黃應瑞等人所簽立。況細 譯系爭協議合約之內容記載略以：「為有奉祀八結開源 堂黃漢中公妣謝氏媽黃石發公黃希隆公妣鍾氏媽鄭氏媽 黃應時邱氏鄧氏黃應欽黃應財張氏黃應瑞廖氏黃應林張 氏暨之忌神祭典....如若費用不足亦照四房負擔責任但 有南崁祭祀業同恭札公共業之副本壹通交黃應時執掌不 得紛失亦不得典借及賣渡等事又有田心子新厝出稅及田 收入租項及瑞源宮會『永熾昌』媽祖會仁和宮會文忠公 會恭札公會等其歷年所有應分收入利益，概為納附文昌 會及石厝坑大墓公會之利息及八結之公媽油香諸費除開 費之殘項須概貯存以作修理公廳公墓公物及棹椅買置之 欵或照四房配當，如若費用不足亦照四房負擔責任但各 項收支須要明細訂簿每年清算因恐日後子孫不知祖先創 設祭祀業及會份之來歷是以集合四房協議同意工立協議 書合約書各房派下者收執為據照」等語（見原審卷㈠第 193、194頁、本院更㈠審卷第227、228頁），乃上訴人 先祖黃希隆派下內部之協議，其中雖提及「永熾昌」3 字，然「熾」、「昌」均意指強盛、旺盛，而「永熾昌 」當係象徵永遠強盛、旺盛之意，此乃一般大眾通用之 語詞，並無專屬性，亦非指特定人物，加以系爭協議合 約中提及之瑞源宮、仁和宮均係上訴人先祖與他人為供 奉開漳聖王所共同鳩資設立者，其祭祀活動係以十姓（ 包括李、江、林、簡、張廖、黃、呂、王游、陳、集等 十姓，見本院前審卷㈡第76頁）輪值之方式進行，業據 上訴人自承在卷（見本院前審卷㈡第65、66頁），可知 瑞源宮、仁和宮均非上訴人先祖成立之祭祀公業，仍同 樣記載於系爭協議合約內，是以，自難僅因系爭協議合 約提及「永熾昌」3字，即可謂系爭祭祀公業為上訴人 之先祖黃希隆所設立。
（六）上訴人雖主張：永熾昌之名稱係伊等先祖黃希隆取自第 90世祖黃峭公所作黃家認祖詩之末3字云云，並提出黃 姓認祖詩掌故略談網路資料為證（見本院前審卷㈠第 159至165頁），其上記載黃家認祖詩有多種不同版本， 詩句中固有提及「炎王兒孫永熾昌」、「三七男兒永熾 昌」者，然亦有提及「俾我兒孫總熾昌」、「俾我兒郎 盡熾昌」、「三七男兒總熾昌」、「俾使兒孫總熾昌」
、「俾我兒孫盡熾昌」、「三七男兒共熾昌」、「萬代 子孫恆熾昌」者，甚或未提及「熾昌」之用語者，亦所 在多有，顯然各派流傳之黃家認祖詩內容並非完全相同 ，佐以上訴人提出之黃氏祖譜內容記載「三七男兒總熾 昌」（見原審卷㈡第105頁），亦無「永熾昌」之相關 用語，實難認「永熾昌」係上訴人先祖黃峭公所作黃家 認祖詩之專屬用語，再參酌被上訴人提出之彭城堂劉氏 大宗譜祖詩記載「二七男兒共熾昌」（見原審卷㈡第 122頁）、林氏家廟祭文則記載「俾後熾昌」（見原審 卷㈡第124頁），益見「熾昌」僅係民間祖詩或祭文中 常用之一般詞彙，並非專屬於上訴人先祖黃希隆之派下 所有。至上訴人提出之祖厝照片及黃峭公肖像照片（見 原審卷㈠第202、249頁、本院前審卷㈡第24、25頁）， 充其量僅能證明上訴人之祖厝位於桃園市大溪區「八結 開源堂」，該處供奉上訴人先祖黃峭公之遺照，尚不能 據以認定系爭祭祀公業係上訴人先祖黃希隆所設立。 （七）黃睿遜35人另抗辯：江次德之配偶黃氏秋與黃希隆係親 戚關係，江次德與黃希隆係姻親關係，伊等先祖設立之 祭祀公業黃恭札公曾於明治年間委請江次德之次子江健 臣任管理人，可見系爭祭祀公業委請江次德任管理人云 云，並提出戶籍謄本、江氏派下系統表、土地臺帳、連 名簿及祭祀公業黃恭札公派下現員名冊為證（見原審卷 二第46至49頁、第51至58頁、本院前審卷㈡第41至49頁 、本院更㈠審卷㈡第109、112、127至132頁）。惟查， 原審被告黃肇業自承：我知道祖先在大溪、八德、龍潭 、南崁有很多土地，但不知道有無成立祭祀公業等語； 黃振哲自承：我不清楚祖先的事情等語（見原審卷㈠第 225頁），倘若系爭祭祀公業確係上訴人之先祖黃希隆 所設立，何以其派下員黃肇業、黃振哲卻不知情？已非 無疑，本院復函詢桃園市大溪區戶政事務所有關黃氏秋 與黃希隆間是否具親屬關係，經該所函覆稱：查無黃氏 秋之父黃唐及母曾氏邁之戶籍資料等語（見本院更㈠審 卷㈡第117、160頁），即無從勾稽比對江次德與黃希隆 間是否具姻親關係，黃睿遜35人就此復無其他積極證據 可資佐證，已難採信，況各祭祀公業之設立及管理情況 本有不同，而臺灣民間習慣，祭祀公業係以派下員任管 理人為原則，非派下員任管理人為例外，已如前述，則 縱祭祀公業黃恭札公曾委請江健臣任管理人，亦不能憑 此推論所有江姓管理之祭祀公業均與黃姓家族有關，進 而認定系爭祭祀公業係黃希隆所設立。
（八）綜上，上訴人既未因八德區公所公告登記及核發系爭祭 祀公業派下全員證明書而取得派下員資格，且被上訴人 業已證明其等為系爭祭祀公業之派下，上訴人所舉之上 開證據則均不足以證明系爭祭祀公業係由其等先祖黃希 隆所設立，即難認上訴人為系爭祭祀公業之派下員，上 訴人自不得享有系爭祭祀公業之派下權，亦無權選任黃 睿遜為系爭祭祀公業之管理人，是以，被上訴人訴請確 認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，及黃睿遜對 系爭祭祀公業之管理權不存在，均為有理由，應予准許 。
（九）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之；此規定於公同 共有準用之，民法第767條第1項、第821條及第828條第 2項分別定有明文。上訴人雖抗辯：江寶琴28人請求塗 銷系爭土地管理者為黃睿遜之登記，未以全體派下員為 原告，其當事人不適格云云，惟查，系爭土地為系爭祭 祀公業所有，而祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，