臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第215號
上 訴 人 曹正尚
訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師
被上訴人 商安華
訴訟代理人 李成功律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國105年1月
25日臺灣士林地方法院104年度重訴字第172號第一審判決提起上
訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人自民國90年至94年間陸續向伊借 款，伊以匯款方式借貸如附表1所示金額共計新臺幣（下同 ）1,149萬2,220元；並以簽發支票方式貸與上訴人如附表2 所示金額共計672萬451元，合計借款金額為1,821萬2,671元 （下稱系爭借款）。詎經伊催告請求返還，上訴人迄未清償 ，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付1,821萬2,671 元本息等語（至原審駁回其請求如原判決附表3所示借款66 萬元部分，未據被上訴人聲明不服而告確定，茲不贅述）。 並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊為○○企業有限公司（下稱○○公司）之負 責人，雖於上揭時間陸續向被上訴人借款1,821萬2,671元， 惟被上訴人認○○公司及其百分之百轉投資之上海○○科技 實業有限公司（下稱○○公司）未來前景看好，並多次前往 上海參觀評估後，於90年、91年間自願提供資金借與伊，並 於相關借據記載被上訴人得於系爭借款支票到期後選擇提示 支票請求還款或以移轉○○公司股份為清償之約定。又伊嗣 因無力清償系爭借款，遂向被上訴人商議改為以債作股，亦 即移轉○○公司百分之二十股份以為清償，被上訴人即同意 選擇按系爭借款金額比例轉換為○○公司之出資額100萬元 ，並由被上訴人提供其身分證影本及印鑑章，於92年9月8日 將○○公司出資額100萬元轉讓登記予被上訴人，被上訴人 之股款則持續繳納至94年6月20日始足額完納。又兩造縱未 合意依系爭借據所載條件同意改為以債作股方式清償借款， 惟被上訴人若非以○○公司股東自居，何以參與○○公司之 相關業務接洽及展覽，甚或參與股東會，可知被上訴人已默 示同意以債作股成為○○公司股東，是伊雖有向被上訴人借 款1,821萬2,671元，惟被上訴人已選擇以移轉○○公司百分
之20股份抵償借款，系爭借款債務已因清償而消滅等語，資 為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第103頁背面、第116頁，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：(一)上訴人自90年4月30日起至94年6月20日，有陸續向被上訴人 借款如原判決附表一、二所示金額共1,821萬2,671元，尚未 清償（見北院卷第7-14頁及原審卷第67-68頁之匯款單據、 北院卷第15-38頁之支票）。
(二)○○公司之登記出資額為500萬元，上訴人為○○公司之負 責人。又依○○公司之公司登記資料所載，被上訴人於92年 9月8日經登記為○○公司之股東，並自原股東曹○○取得出 資額25萬元、陳○○取得出資額25萬元、楊○○取得出資額 50萬元，被上訴人共登記取得○○公司出資額100萬元（見 原審卷第40頁、本院卷第39-43頁之○○公司變更登記資料 、股東同意書）
(三)○○公司於82年間有在大陸地區投資設立○○公司，有台港 澳僑投資企業批准證書、出資證明書可證（見原審卷第30- 31頁）。
(四)陳○○曾於102年8月17日以電子郵件通知被上訴人將於102 年8月26日召開股東會外，○○公司及上訴人從未發股東會 開會通知予被上訴人。又被上訴人接獲該封電子郵件後，隨 即於102年8月22日以存證信函寄交上訴人，表明「上訴人未 經同意擅將本人列為○○公司股東」及將依法追訴之意旨， 有電子郵件、存證信函及收件回執可證（見北檢103年度偵 字第18864號偵查卷第102-104頁、本院卷第71、110頁）。(五)○○公司於92年9月5日、94年7月21日、102年2月27日各次 之「股東同意書」及○○公司章程修訂文件，被上訴人均在 國內而未出國，有入出國日期證明書、○○公司變更登記資 料、股東同意書可證（見本院卷第39-43頁、第81-85頁）。四、本院得心證之理由：
(一)被上訴人於92年間有無選擇以債作股，同意將系爭借款債權 1,821萬2,671元，轉為投資○○公司股份之投資款，並取得 ○○公司之登記出資額100萬元？
⒈上訴人自90年4月30日起至94年6月20日，於附表一、二所示 時間陸續向被上訴人借款共1,821萬2,671元尚未清償等情， 為兩造所是認（見不爭執事項㈠），並有匯款單據、支票在 卷可按（見北院卷第7-38頁、原審卷第67-68頁），堪信為 真正。至上訴人雖抗辯被上訴人同意選擇轉讓○○公司股份
予被上訴人以抵償系爭借款（下稱以債作股），亦即移轉○ ○公司股份百分之二十即出資額100萬元予被上訴人，並於 92年9月8日完成股東變更登記，用以抵償系爭借款，是系爭 借款業已清償完畢云云，並提出90年4月30日借據、91年7月 17日借據2紙為證（見原審卷第32-33頁）。然被上訴人已否 認上情，並以：伊從未同意上訴人以債作股方式抵償系爭借 款，上訴人所提出90年4月30日借據、91年7月17日借據2紙 （以下合稱系爭借據）均非真正等語置辯。按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之 責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者， 則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分 擔之原則。且原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗 辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗 辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高18年上字 第2855號、第1679號判例意旨參照）。另請求履行債務之訴 ，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任， 若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償 之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920 號判例意旨參照）。查被上訴人已舉證證明其以匯款或開立 支票方式，陸續交付借款1,821萬2,671元予上訴人，上訴人 迄未清償系爭借款之事實為真正，應可認就其主張已有相當 之證明。是上訴人抗辯系爭借款因被上訴人同意以債作股方 式抵償債務，並於92年9月8日取得○○公司出資額100萬元 ，應已清償完畢云云，自應由上訴人就此等利己事實負舉證 責任，合先敘明。
⒉上訴人雖抗辯：○○公司所投資之○○公司總價值為9,720 萬元，被上訴人自90年4月30日起至94年6月20日止，共計貸 予上訴人1,821萬2,671元，依○○公司當時資產總價值，約 占○○公司當時實際總資產9,720萬元之百分之19，趨近於 兩造約定○○公司總資產之百分之20，故兩造協議依系爭借 據之約定，被上訴人同意選擇按借款金額比例轉換為○○公 司之持股，移轉○○公司出資額100萬元予被上訴人云云， 並提出專利證書、大陸地區台港澳僑投資企業批准證書、○ ○公司出資證明書為證（見原審卷第26-31頁）。然查，上 訴人於原審係稱：「被告無力清償剩餘借款，遂向原告商議 是否依系爭借據所載條件，改以移轉○○公司百分之20股份 清償，然○○公司總價值約莫一億元，若依百分之二十比例 計算，原告如欲以債作股轉換股份，原告尚須提繳數百萬元 之股款，方符○○公司之股東出資比例。惟原告知悉後遂向
被告表示其一時並無多餘資金可資運用，被告基於相識多年 之商誼，便向原告表示渠僅需依○○公司章程規定資本額50 0萬之百分之二十比例登記出資即可（即新臺幣100萬元整） ，賸餘股款亦毋庸繳足，以茲清償被告積欠原告借款，是以 ○○公司旋即於民國92年9月8日為股東股份移轉讓與之章程 修改，將原告商安華之姓名及出資額100萬元整登記於○○ 公司之公司章程…」等語（見原審卷第23-24頁）。惟上訴 人實際上於92年9月8日之後仍陸續向被上訴人借款628萬300 元，此觀附表一、二所示之借款日期、金額即明，可知上訴 人於92年9月8日登記成為○○公司股東之前，實際僅向被上 訴人借款1,193萬元左右，已與上訴人所述借款金額不符； 且原判決理由以上訴人於92年9月8日將股份移轉登記予被上 訴人以後，仍有向被上訴人借款，惟被上訴人之出資額仍為 100萬元，並未增加，認定上訴人抗辯雙方合意以債作股抵 償系爭借款為不可採。上訴人嗣於本院改稱：上訴人自90年 4月30日至92年9月8日之借款，尚不足○○公司實際總資產 之百分之20，故被上訴人自92年9月8日後仍持續匯款或開立 支票交付上訴人以繳足股款，自90年4月30日起至94年6月20 日止，共貸予上訴人1,821萬2,671元，約占○○公司當時實 際總資產9720萬元之百分之19，趨近兩造約定○○公司總資 產之百分之20等語（見本院卷第120頁），核其先後所述以 債作股之情節已有出入。故上訴人抗辯伊因無力清償剩餘借 款，兩造商議依系爭借據所載條件，以債作股方式抵償系爭 借款云云，是否屬實，已值存疑。
⒊上訴人主張被上訴人已同意以債作股方式抵償系爭借款，無 非係以90年4月30日借據、91年7月17日借據2紙（下稱系爭 借據）為其主要論據。惟按，當事人提出之私文書，必先證 其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關 ，且屬可信者，始有實質上之證據力。如他造否認該提出之 私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原 本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院22年 上字第2536號判例意旨、93年度台上字第1210號裁判意旨參 照）。惟被上訴人既否認系爭借據為真正，暨其兩造合意以 債作股方式抵償欠款之事實，依照舉證責任分配法則，應由 上訴人負證其真正之責。經查：
①上訴人雖抗辯：上述90年4月30日借據（見原審卷第32頁） 係由被上訴人保管，由被上訴人影印後在影本簽名交伊收執 ，且收據左方記載「收到上述支票（商安華收）」，其中「 商安華收」為被上訴人所親簽，而該收據左右兩部分之內容 前後連貫，確實同一份文件無訛云云。被上訴人固承認上揭
90年4月30日借據影本左方記載「（商安華收）」等字為其 所簽無誤；然以該借據右方之文字內容與其左方記載「上述 支票（商安華收）」部分，非屬同一份文件，可能係合併不 同文件影印而成，該份借據非屬真正等語置辯。是以被上訴 人既否認該紙借據為真正，即應由上訴人就其為真正負證明 之責。上訴人謂被上訴人若否認上開借據為真正，應由被上 訴人舉證以實其說，尚與舉證責任分配法則不符，即非可採 。又本院當庭勘驗上訴人提出90年4月30日借據之彩色影本 ，借據左方固有被上訴人以藍筆親簽「（商安華收）」等字 （見本院卷第32頁），惟上訴人僅能提出90年4月30日借據 彩色影本為據，始終未能提出原本以供本院核對，而被上訴 人既已否認該借據影本及其內容記載之真正，則在上訴人於 提出該借據原本之前，依照上開說明，已難遽認上開90年4 月30日借據影本及其載內容為真正，自無形式之證據力可言 。況上訴人既能提出上開借據之彩色影本，何以未能提出借 據原本，亦足啟人疑竇；故其空言抗辯：當初將90年4月30 日借據交由被上訴人保管，借據副本則由被上訴人簽名後交 由上訴人收執云云，既未舉證以實其說，已難採取。另參以 該借據影本右方部分雖記載「…本人向商安華借款新臺幣貳 佰萬元整，…開立支票號碼0000000之支票、到期日為91年3 月31日、金額新臺幣貳佰參拾萬元整。到時商安華可選擇提 示支票返款或對○○A部分百分之四之股份…兩者只能取壹 」等字樣，惟該借據左方之被上訴人簽收部分，既未記載其 收到支票之票號，尚不足證明該紙借據影本右方記載部分， 與被上訴人署名已簽收支票之左方部分，確係屬同一份文書 。縱使上開借據所載之借款日期及金額，與附表1編號1所示 之借款日期及金額相符，仍難遽認該份借據係上訴人借款20 0萬元而交予被上訴人收執乙事屬實，更無從認定其所載內 容為真正。至被上訴人雖不否認其曾收到票號0000000、面 額230萬元之支票，且屆期並未提示支票之事實，惟已陳明 其因上訴人要求伊不要提示，以免影響上訴人及其經營公司 之信用，始未提示支票等語，尚不得僅以被上訴人未提示上 開支票，遽認該紙90年4月30日借據影本為真正。復佐以上 開支票之發票日原為91年3月31日，惟嗣經上訴人變更為「 91年4月30日」，並於塗改部分親自簽名確認，倘被上訴人 於91年3月31日清償期屆至時，已同意選擇取得○○公司百 分之4股份抵償債務，則上述200萬元借款債務即歸消滅，何 需變更上開支票之發票日以延長清償期，益見被上訴人所述 並未同意以債作股方式抵償系爭債務，尚非無據。再衡以被 上訴人倘已同意以債作股方式抵償系爭債務，理應將其持有
保管之借據及擔保支票全數返還於上訴人，始符常情（民法 第325條第3項參照）。且觀上訴人亦到庭陳明：伊向被上訴 人借款次數頻繁，每次均有開票，若有如期還款即會取回借 據與支票等語（見本院卷第66頁）。然該紙借據所載票號00 00000、發票日為91年3月31日、面額230萬元之支票原本現 仍由被上訴人持有中，業據被上訴人提出該紙支票原本為證 （見本院卷第89頁），並經本院核對無誤。衡情上揭借據及 支票所表彰之借款債權200萬元，倘經被上訴人同意以債作 股方式已為抵償，何以該紙支票現仍由被上訴人持有。此外 ，上訴人既主張○○公司投資之○○公司總價值為9,720萬 元（見本院卷第120頁），倘若上訴人所述上情非虛，則此 200萬元借款約占○○公司價值2%（計算式：0000000/00000 000=0.0000000000），核與上開借據所載「商安華可選擇提 示支票返款或對○○A部分百分之四之股份…」等語，亦有 出入。上訴人徒以上開90年4月30日借據影本為據，抗辯被 上訴人已同意以債作股方式抵償債務，系爭借款債權應已清 償完畢云云，即難採取。益徵被上訴人所述其未同意以債作 股方式抵償系爭借款債務等情，洵非無據。
②上訴人雖提出91年7月17日借據原本及票號為SA0000000、面 額為805萬元之支票（見原審卷第33頁、第72頁），並經本 院核對與影本無誤發還（見本院卷第66頁）。該紙收據雖載 有「茲向商安華小姐借新臺幣柒佰萬元整，定於民國93年1 月17日返還計新臺幣捌佰零伍萬元整，開立第一銀行支票SA 0000000乙張，到時商安華可主張返款或以○○科技百分之 柒之股份…」等語。惟被上訴人既已否認該紙借據之真正及 其曾收受上開借據及支票之事實，而此借據原本及支票係由 上訴人提出，依照舉證責任分配法則，即應由上訴人負責證 明其為真正。然查，上揭91年7月17日借據原本上之上訴人 簽名、「公司章」及負責人「曹正尚」之印文皆已遭塗銷作 廢，且無被上訴人之簽名或為確認簽收之字樣，已難遽認上 開借據為真正。又上訴人雖抗辯：商安華同意以債作股方式 清償伊所欠債務，此筆借款已經清償，伊才持有上開借據及 支票云云。然觀諸附表1、2所示之借款日期及金額，並無上 訴人於91年7月17日借款700萬元之紀錄，另於91年7月17日 之前，上訴人僅於90年4月30日借款200萬元（即附表一項次 1）、90年11月26日借款200萬元（即附表一項次2）及91年6 月20日、91年7月5日各借款10萬元（即附表二項次1、2）， 可見迄於91年7月17日立據時之借款金額約為420萬元，並非 700萬元，顯見91年7月17日借據所載借款時間、金額，與實 際借款情形尚有未合，難認上開借據及其所載內容為真正。
從而，被上訴人既否認其曾收受上開借據及支票，並質疑其 真正性，上訴人復未舉證以實其說，則其抗辯：商安華同意 以債作股方式清償債務，伊才持有上開借據及支票云云，已 難遽信為真正，自不得依上開91年7月17日借據及面額805萬 元之支票，遽認被上訴人已同意以債作股方式抵償系爭債務 。
③兩造均為公司負責人，皆有豐富社會歷練及商業交易經驗， 且上訴人係畢業於中興大學法律系，更有相當之法律常識， 衡以系爭借款金額甚鉅，被上訴人若已同意上訴人以債作股 方式抵償系爭借款債務，雙方理應對於借款金額全部與其欲 轉換何公司之股權及其資產價值、營收狀況，與以債作股之 抵償比例、條件與數額予以會算，並以書面詳予明確約定， 以保障雙方之權利義務，並杜日後爭議，應無僅以口頭或默 示方式即輕率合意將鉅額債款轉換為○○公司股份，而未立 任何書據之理。又依○○公司於92年12月31日資產負債表所 載其公司淨值為負919萬7,480元，92年度之營業淨利為負20 1萬1,705元，有○○公司92年度之資產負債表、營利事業所 得稅申報表等可按（見原審卷第140-141頁）。而證人陳○ ○亦於另案偵查時證述：因為○○公司成立後就沒有獲利， 所以被上訴人才加入公司云云（見本院卷第112頁），可知 ○○公司於92年間之公司資產及其營收狀況皆為負值，何以 被上訴人願意以鉅額之借款債權用以抵繳股款，而同意投資 長期處於虧損狀態之○○公司，已屬有疑。另依上訴人提出 90年4月30日借據（見原審卷第32頁），被上訴人之200萬借 款債權即可轉換○○公司百分之4股份；惟依91年7月17日借 據所載（見原審卷第33頁），被上訴人之700萬借款債權則 可轉換○○公司百分之7股份，可知二者所載取得「○○公 司」股權之轉換比例已非一致；且被上訴人事後登記取得係 ○○公司股權，而非○○公司股權，亦與系爭借據所載「○ ○公司」股份有異。兩造事後倘有合意以債作股抵償系爭借 款債務，豈可能僅以借款初始所立系爭借據之轉換條件作為 換股依據，而未重新會算實際債權金額及約定其可能取得何 公司之股權與債權抵繳股款之換股比例，顯與交易常情有違 。再被上訴人已於偵查時陳明：上訴人向伊借錢時，表示上 海工廠之資本額很高，伊認上訴人資金雄厚，公司產品有潛 力，決定借錢給上訴人，上訴人雖曾表示伊有入股選擇權， 但伊只想單純借錢，多次表明不要入股等語（見臺北地檢署 103年度偵字第18864號偵查卷第88頁背面），益徵兩造就系 爭借款屆期無法清償時，被上訴人可選擇取得「○○公司」 股份及其轉換比例應未達成合意。此外，上訴人既陳明如有
還款即會取回借據及支票等語，則系爭借款果若經被上訴人 同意以債作股而全部清償完畢，被上訴人即應將上述90年4 月30日借據原本及面額230萬元之擔保支票歸還上訴人。然 上訴人除提出已遭被上訴人否認為真正之91年7月17日借據 外，始終無法提出90年4月30日借據原本，該紙面額230萬元 之支票現仍由被上訴人保管，亦無法提出其他已清償借款所 立之借據及擔保支票為佐證，顯見上訴人所辯上情有所矛盾 ，難予採憑。況上訴人已自認其無任何書面證據可資證明被 上訴人已行使選擇權，同意以債作股方式抵償系爭借款債務 ，亦未提出○○公司當時之資產評估資料等語（見本院卷第 57頁背面、138頁）。可見上訴人所辯被上訴人已同意將系 爭借款轉換為○○公司股份以抵償債務云云，自難採取。 ⒋兩造對於不爭執事項㈡所載事實認係真正，有○○公司變更 登記資料、股東同意書、被上訴人身分證影本在卷可按（見 原審卷第40頁、本院卷第39-43頁、第100-102頁），並經本 院核閱無誤，固堪認定。又上訴人雖不否認○○公司92年9 月5日股東同意書上「商安華」簽名非被上訴人本人所簽之 事實，惟抗辯：被上訴人已同意擔任○○公司股東，並交付 身分證影本及私人牛角印章，供辦理股權轉讓事宜，應已授 權代為簽名云云。惟為被上訴人所否認，並稱：○○公司於 92年9月5日修訂之公司章程及股東同意書，其上「商安華」 之簽名及印文皆非伊所為，且該枚牛角印章非伊所有，亦未 將印章交付上訴人授權其用印等語。按私文書之真正，如他 造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；民事訴訟 法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章 或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或 按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉 證人證明者，始得適用。（最高法院47年台上字第1784號、 28年上字第10號判例意旨參照）。被上訴人既已否認該枚牛 角印章為其印章，亦未在○○公司章程、股東同意書為簽名 或授權他人簽名或蓋章，依照上開說明，自應由上訴人負證 其真正之責任。經查：
①上訴人已自認上開92年9月5日股東同意書上「商安華」簽名 非被上訴人本人所簽之事實，惟抗辯：伊不知係何人所簽， 但被上訴人已同意擔任股東，被上訴人可能出國，所以公司 承辦人林○○或伊太太林穗君（已歿）就幫她代為簽名云云 。惟此為被上訴人所否認，並敘明：兩造所營公司設於臺北 世貿中心同一樓層且相距不遠，伊當時亦未出國，並無委由 他人代為簽名之必要等語。查證人林○○前於另案偵查時已 證述：告訴人（即商安華）是被告（即曹正尚）的朋友，常
常往來，告訴人公司與被告公司在同一樓層，○○公司員工 僅有被告、林○○和伊而已，伊不知道告訴人是股東的事， 股東同意書上商安華之簽名不是伊的字跡，不知是何人的字 跡，伊也沒有看過這個商安華的印章等語（見本院卷第114 頁，即北檢104年度調偵字第1465號卷第27頁），可知○○ 公司員工林○○並未代被上訴人為簽名。又○○公司先後於 92年9月5日、94年7月21日、102年2月27日修訂公司章程及 其所附「股東同意書」，其上雖有「商安華」之簽名或蓋章 ，惟被上訴人於斯時均在國內而未出國等情，為兩造所是認 （見不爭執事項㈤），並有入出國日期證明書、○○公司變 更登記資料、股東同意書在卷可按（見本院卷第39-43頁、 81-85頁），可見上訴人抗辯：被上訴人當時可能出國，公 司承辦人員就幫她代為簽名云云，顯非事實。另衡以兩造經 營之公司近在咫尺，且雙方業務往來密切，被上訴人若已同 意成為○○公司股東，上訴人就近將修訂公司章程及股東同 意書直接交由被上訴人親自簽名，毫無困難，然上訴人竟捨 此不為，故其所辯核與常理有違，殊無可採，難認被上訴人 有授權○○公司代其在股東同意書上簽名之事實。是被上訴 人所述上訴人應係有意隱瞞其遭列為○○公司股東等語，尚 非無據。
②上訴人另抗辯：被上訴人有交付身分證影本及牛角印章予伊 ，供辦理○○公司股東變更登記事項，並將牛角印章留由伊 保管使用迄今，此屬兩造基於多年商誼之便宜行事云云。但 查，上訴人前於另案偵查時供述：被上訴人在92年間將印章 在○○公司或被上訴人公司交給伊，當時沒有人在場，但事 後伊有向公司會計林○○說過此事云云（見北檢103年度偵 字第18864號偵查卷[下稱另案偵查卷]第109頁）。惟證人林 ○○於另案偵查時則證稱：關於印章的事，伊沒有印象，伊 也沒有看過這個商安華之印章等語（見本院卷第114頁）， 可見上訴人所辯上情核與事實有違。又證人即○○公司員工 林○○雖於另案偵查時證稱：伊是○○公司業務，95、96年 會計（即林○○）離職，公司變更事記事項由伊處理，因公 司職員僅剩伊一人，伊辦理公司變更登記時，有帶商安華當 初交給公司保管的章，95，96年間伊接手後，商安華的印章 就在交接範圍內云云（見另案偵查卷第20-21頁）。惟證人 林○○已證稱：公司員工只有被告、林○○跟伊而已等語； 而上訴人亦於偵查時自承：七、八年來伊長期在上海，公司 只有伊與林○○經營等語（見另案偵查卷第13頁背面）。可 知林○○係於林○○離職後接手其業務，惟林○○既未見過 該枚「商安華」之牛角印章，林○○應無從林○○手中交接
該枚牛角印章之可能，是證人林○○所述：被上訴人當初有 將印章交給○○公司保管云云，應非事實，難予採憑。再依 被上訴人所提出其經營○○企業有限公司（下稱○○公司） 之變更登記資料（見本院卷第76-79頁），可知被上訴人或 ○○公司並未使用該枚牛角印章作為印鑑章。本院復依上訴 人之請求向淡江大學郵局調取被上訴人之開戶印鑑資料，亦 經中華郵政公司三重郵局函覆略稱：商安華未在淡江大學郵 局開立帳戶等語（見本院卷第91頁），堪信被上訴人所述該 枚牛角印章非伊所用之印章，應非虛情。是上訴人空言抗辯 上情，惟未能證明該枚牛角印章係被上訴人之印章，且於92 年9月間辦理○○公司變更登記時曾授權其在○○公司章程 、股東同意書上蓋章，並將該枚印章交予伊保管使用迄今之 事實為真正，即無可取。○○公司於92年9月5日辦理被上訴 人之股權變更登記所檢附之股東同意書、公司章程等文書， 並非出於被上訴人授權所為，應非真正，堪予認定。至上訴 人於92年9月5日辦理○○公司股東變更登記時雖檢附被上訴 人之身分證影本（見本院卷第100-102頁），惟上訴人與被 上訴人各自經營之公司本有業務往來，且彼此有長期金錢借 貸關係存在，可見兩造交情匪淺，參以取得身分證影本之可 能原因甚多，則上訴人因其他事由取得被上訴人之身分證影 本，應非難事，自不得以此逕認被上訴人有同意以債作股方 式抵償債務，並授權上訴人辦理○○公司股權變更登記事宜 。
⒌上訴人另抗辯：伊曾多次表示被上訴人為○○公司股東，而 被上訴人至遲於102年8月間收受○○公司股東會開會通知時 ，即已知悉其列名股東，卻於103年2月27日始向台北地檢署 提出刑事告訴，亦未提示支票或以其他方式追索債權，且其 若非以○○公司之股東自居，何以積極參與○○公司之相關 業務，是被上訴人應有默示允諾伊屆期無力清償債務時，同 意以債作股方式抵償債務云云。惟所謂默示之意思表示，係 指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為 一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29 年上字第762號判例參照）。經查：
①上訴人除曾於102年8月17日以電子郵件通知被上訴人召開○ ○公司股東會外，從未發送開會通知予被上訴人；而○○公 司股東陳○○雖於102年8月17日通知○○公司將於102年8月 26日召開股東會，惟被上訴人接獲該封電子郵件後，隨即於 102年8月22日以存證信函寄交上訴人，表明「上訴人未經同 意擅將本人列為○○公司股東」及將依法追訴之意旨，此為
兩造所是認（見不爭執事項㈣），並有電子郵件、存證信函 及收件回執（見另案偵查卷第102-104頁、本院卷第71、110 頁），可見被上訴人所述其從未同意擔任○○公司股東，且 不知上訴人將其列為○○公司股東，遲於102年8月間接獲開 會通知時始知上情，洵非無據。是被上訴人既於102年8月17 日收受開會通知後，旋於同年月22日以存證信函明示否認其 未同意擔任股東而表示異議，甚至陳明依法追訴之意旨，顯 無默示允諾擔任○○公司股東之意思。至被上訴人雖於103 年2月27日始對上訴人提出刑事告訴，然衡以兩造既有多年 商誼交情，則被上訴人先私下與上訴人協商債務清償未果， 始循法律途徑對之為刑事追訴或提起民事訴訟，自與常情無 違；而被上訴人所持之擔保支票或因追索期已過而未提示， 不得以此推論被上訴人已同意或默示允諾以債作股方式抵償 系爭借款債務。
②證人陳○○雖於另案偵查時證述：伊參加過二次○○公司股 東會，第一次約距今十年（約93年間）召開，伊、上訴人、 被上訴人、林姓股東（即林○○）出席，由伊紀錄，伊有準 備出席簽到表格，出席人員要簽到，後來被上訴人與林姓股 東間就技術及產品在股東會上有爭執，二人不歡而散。第二 次是在去年（即102年）召開的，被上訴人沒有出席，僅有 上訴人、伊、林姓股東出席等語（見另案偵查卷第20頁）； 並於原審證述：林○○也有成為○○公司持股百分之20股東 ，○○公司於95年2月間原擬由被上訴人、林○○至德國科 隆參加「國際家電用品暨零配件展」，後來林○○強勢要負 責展覽之事，所以被上訴人沒有去。該次參展結束後，上訴 人要求伊去參加股東會，因為被上訴人與林○○有言語衝突 ，所以當天會議沒有開完。就伊理解被上訴人是以股東身分 參加，因為是開股東會，當天應該有簽名報到手續，通常股 東會都是由伊紀錄，直接在會議記錄上簽名，伊現在找不到 會議紀錄云云（見原審卷第76頁）。然徵諸上訴人於偵查時 已供述：○○公司只有開過一次股東會，應該是96、97年間 開的云云（見另案偵查卷第13-14頁）。又○○公司股東林 ○○則於士林地檢署98年度偵字第16104號詐欺案件偵查時 陳述：伊有請財務人員去看○○公司的帳，發現資金往來有 問題，期間伊有要求開股東會，他也都沒有開股東會等語（ 見原審卷第152頁）。佐以林○○係於94年7月22日加入○○ 公司成為股東（見原審卷第40頁之○○公司登記資料），而 ○○公司於94年7月22日之後既未召開股東會，被上訴人豈 有可能在股東會與林○○發生爭執，是證人陳○○證述內容 非但與上訴人、林○○所述有異；且衡以證人陳○○係上訴
人之初中同學，復為○○公司股東，其立場與上訴人相近， 難免為有利於上訴人之證述，故其所述內容已難盡信。況上 訴人迄今仍無法提出○○公司股東會會議紀錄或簽到簿等資 料為佐，是證人陳○○證述：被上訴人曾參與○○公司之股 東會云云，亦無可採。再佐以證人陳○○於原審證述：「（ 問：是否知悉被告曹正尚與原告商安華間有無金錢借貸關係 ？借貸金額多少？）我知道他們之間有金錢借貸關係，被告 有拿借據給我看過。但是實際上金額我不知道。」、「我有 看過借條，但只有看過部分，沒有看過全部，曹正尚有時會 跟我談起。」、「（問：你及曹○○、楊○○等人是否於92 年9月8日將○○公司股份分別轉讓予原告，由原告持有○○ 公司股份百分之20？）日期我忘記了，但是確實有這件事， 我的股份50萬減到25萬，至於其他二位股東的部分我不清楚 。」、「（問：原告成為○○公司股東後，有無再向被告請 求清償借款？）我不清楚。」、「（問：被告是移轉○○公 司的股權還是○○公司的股權？）基本上都是○○公司的股 權，因為○○公司的資本額只有500萬。」、「（問：是否 知悉曹正尚以○○公司之股份轉讓，作為償還其向原告之借 款？）我不是百分之百清楚，但是有看過借據上有寫過，實 際金額不清楚。」、「（問：你有轉讓○○公司股份給原告 ，原告有無給付給你股款？）沒有。」、「（問：為何你要 轉讓股份給原告？）因為後來被告他們在增資，增資比重減 下來，我沒拿錢出來，所以我的持股比例減下來。」、「（ 問：原告投資○○公司的股票是如何繳納？）應該是以他跟 被告間之借款抵繳。」、「（問：抵繳的比例為何？）我不 知道」等語（見原審卷第75-78頁）。可知證人陳○○僅空 泛證稱：被上訴人應是公司股東，可能有以借款抵償股款云 云，已難遽採。況陳○○既未實際參與○○公司之經營，亦 未過問公司帳務（見原審卷第74頁、另案偵查卷第20頁）， 僅看過上訴人提出之系爭借據，未見過全部借據，應係透過 上訴人轉述而知悉兩造之借貸往來情形，且其就兩造間之借 款金額、約定抵償者為○○公司或○○公司股權，及其抵償 債權數額、比例，被上訴人何時成為○○公司股東等事項皆 不清楚，故依證人陳○○證述上情，難認被上訴人已同意以 債作股方式抵償債務，不足為有利於上訴人之認定。 ③上訴人雖另抗辯被上訴人若非以○○公司之股東自居，何以 積極參與○○公司之相關業務云云，並提出電子郵件為憑（ 見原審卷第41-61頁）。而證人陳○○亦附合證述：「（問 ：商安華成為○○公司股東後，是否參與○○公司之經營？ ）我知道她有參與公司外貿業務方面的經營。至於是在成為
○○公司股東之前或後的時間，我不記得了。」、「（問： ○○公司當時是否有一位外國客戶叫"Ruben"，是否由商安 華負責接洽處理？）我們都稱他為魯班，是以色列客戶，確 實都是原告與他接洽的。」等語（見原審卷第75頁背面）。 惟被上訴人已否認上情，並陳述：伊與上訴人有業務往來， 曾參加○○公司之業務報告，因伊是貿易商、上訴人公司是 工廠，伊有賣上訴人公司的產品，當然希望能參加上訴人公 司之業務說明，瞭解產品的市場反應等語（見另案偵查卷第 96頁）。衡以證人陳○○已證述：「（問：有無參與○○公 司之經營？是否了解○○公司之營業狀態？）我沒有實際參 與○○企業有限公司的經營，但是被告會跟我討論。」等語 （見原審卷第74頁），是陳○○既未實際參與○○公司之經 營，就○○公司與○○公司間之業務往來情形未必瞭解。且 上開電子郵件（見原審卷第41-61頁）之「Annie」雖為被上 訴人之英文姓名，但未載明被上訴人係以何公司名義為之， 更未表明其為○○公司股東，難認被上訴人係以○○公司股 東名義與Ruben接洽往來。況外國人Ruben係以色列國Ideal Heaters Ltd.（下稱Ideal公司）之總經理（見原審卷第135 頁之Ruben Pryluk名片），Ideal公司係被上訴人所經營○ ○公司（SCOUTBURG INC.）之客戶，其與Ideal公司或Ruben
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