臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第191號
變更 之訴
原 告 蔡河彬
江鐵雄
蔡竹生
吳錦榮
潘清炎
吳茂林
陳秋桐
陳進樹
蔡宗宏（即蔡忠直）
吳守仁
吳媗寶
吳孟儒
吳鑫泳
吳忠和
吳昱輝
吳東京
吳快
蔡坤成
蔡秀錦
蔡依靜
蔡錦華
蔡瀚逵
蔡姀珊
蔡安娜
兼 上三人
法定代理人 林明玉
變更 之訴
原 告 吳寶貴
吳憶玲
吳東芫
吳姝岳
吳進堃
吳春燕
吳春蓉
徐吳春菊
吳春蓮
共 同
訴訟代理人 黃永琛 律師
複 代理人 劉桂君 律師
變更 之訴
被 告 蔡樹鴻
訴訟代理人 江松鶴 律師
變更 之訴
被 告 莊國安
陳慧珊
莊寶堂
共 同
訴訟代理人 劉炳烽 律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人即變更之訴原告對於中
華民國104年12月30日臺灣新北地方法院104年度重訴字第99號第
一審判決提起上訴後為訴之變更，本院於105年12月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由變更之訴原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項第2款定有明文。而所謂「請求之基礎事 實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同 性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範 圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進 而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2 號裁判要旨可資參照。本件上訴人（即變更之訴原告）於原 審起訴時係以坐落於新北市○○區○○段○○○段○0○0號 土地（下稱系爭土地）係蔡河彬、江鐵雄、蔡竹生、吳錦榮 、潘清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹、蔡宗宏及訴外人梁阿 箱、吳德川、蔡等、王倚共同集資購買，並借名登記為蔡子 琴名義。嗣蔡子琴於93年4月16日死亡，上開法律關係應已 消滅，蔡子琴之繼承人即被上訴人（即變更之訴被告）蔡樹 鴻應返還系爭土地與蔡河彬等人。然蔡樹鴻於民國102年間 以通謀虛偽之買賣及所有權移轉登記方式，將系爭土地移轉 予被上訴人（即變更之訴被告）莊國安、陳慧珊、莊寶堂（ 下稱莊國安等3人），為此，先位依民法第87條、第242條、 第767條第1項中段、第113條規定，代位蔡樹鴻請求莊國安
等3人應將系爭土地於102年12月12日以買賣為原因之所有權 移轉登記塗銷，並回復為蔡樹鴻所有，併類推適用民法第 541條第2項規定或信託物返還請求權，擇一請求蔡樹鴻應將 系爭土地所有權移轉登記為上訴人公同共有；另備位依民法 第226條第1項規定，請求蔡樹鴻賠償無法移轉系爭土地所有 權與上訴人新臺幣（下同）179,034,000元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並 願供擔保請准宣告為假執行，經原審判決駁回上訴人上開請 求，上訴人不服提起上訴後，以蔡子琴另於72年5月9日與梁 阿箱、吳德川、王椅、蔡等及上訴人蔡河彬、江鐵雄、吳錦 榮、潘清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏共 同書立「同意書」，約定蔡子琴將系爭土地移轉登記為上訴 人蔡河彬名義，該法律關係為第三人利益契約為由，而於本 院105年12月27日行言詞辯論程序時為訴之變更，並（一） 先位聲明為：1.變更之訴被告（下簡稱被告）莊國安等3人 應分別將系爭土地於102年12月12日以買賣為原因所為之所 有權移轉登記，被告莊國安權利範圍65/100，被告陳慧珊權 利範圍30/100，被告莊寶堂權利範圍5/100應予以塗銷。2. 被告蔡樹鴻應將前項所示土地所有權移轉登記予變更之訴原 告（下簡稱原告）蔡河彬；（二）備位聲明為：1.被告蔡樹 鴻應給付原告蔡河彬179,034,000元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔 保請准宣告為假執行等語，被上訴人雖當庭表示不同意，惟 本院認前揭變更之訴與原訴間之基礎事實均為蔡子琴之繼承 人蔡樹鴻是否負有將系爭土地移轉予與上訴人之義務，且上 訴人所據之同意書雖係於本院審理時之105年6月17日始行提 出，然記載該同意書內容之後開不爭執事項（四）所示確定 判決，業據上訴人於原審審理時提出（見原審卷二第220頁 至225頁），堪認原訴之證據資料，得期待於變更後請求之 審理上予以利用，揆諸前揭裁判要旨，應認上訴人所為訴之 變更為合法。
二、又原告所提訴訟，其訴訟標的為確定判決效力所及者，該訴 為不合法，法院應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定駁 回訴訟，此即訴訟法上一事不再理之原則。惟所謂一事不再 理，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一 事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此 三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘 束，最高法院19年上字第278號民事判例可參。原告蔡河彬 固前曾對被告蔡樹鴻之被繼承人蔡子琴提起後開不爭執事項 （四）所示訴訟，請求系爭土地移轉結果遭敗訴確定，惟上
開訴訟之訴訟標的為買賣契約之法律關係，而本件變更之訴 之訴訟標的則為原告依第三人利益契約之法律關係請求被告 蔡樹鴻移轉系爭土地，二者訴訟標的不同，參諸前揭判例意 旨，原告所提變更之訴，自屬適法，合先敘明。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）訴外人蔡子琴前於門牌號碼為新北市○○區○○路○段00 巷00號房屋附近供奉包公供人祭拜，於民國65年11月間蔡 子琴聲稱包公顯靈需改建廟宇，而原告蔡河彬、江鐵雄、 蔡竹生、吳錦榮、潘清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹、蔡 宗宏及訴外人梁阿箱、吳德川、蔡等、王倚遂共同集資購 買坐落在新北市○○區○○段○○○段○0○0號、第2之5 號、第12號、第12之1號及系爭土地，以作為建立廟宇之 用地，並借名登記於蔡子琴名下，惟蔡子琴竟將系爭土地 以外之土地皆出賣與他人。而蔡子琴嗣於72年5月9日與梁 阿箱、吳德川、王椅、蔡等及原告蔡河彬、江鐵雄、吳錦 榮、潘清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏 共同書立「同意書」，成立第三人利益契約，約定蔡子琴 將系爭土地移轉登記為蔡河彬名義，是蔡子琴之繼承人蔡 樹鴻依繼承及上開契約關係，自應將系爭土地移轉予蔡河 彬名義。然蔡樹鴻為迴避上開義務之履行，竟於102年間 將系爭土地以通謀虛偽方式，按買賣原因辦理所有權移轉 登記予莊國安等3人，是原告自得依民法第87條、第113條 、第767條、第242條規定代位蔡樹鴻請求莊國安等3人將 系爭土地之移轉登記塗銷，回復為蔡樹鴻名義後移轉登記 為蔡河彬名義。另縱認蔡樹鴻與莊國安等3人間就系爭土 地之買賣及所有權移轉登記行為非通謀虛偽，蔡樹鴻負有 依同意書之法律關係移轉系爭土地予上訴人所指示之蔡河 彬之義務，該義務因可歸責於債務人事由而陷於給付不能 ，則蔡樹鴻亦應依民法第226條第1項規定，將相當於系爭 土地價值之179,034,000元給付予蔡河彬。（二）訴外人吳德川於93年10月13日死亡，其繼承人為吳孟儒、 吳鑫泳、吳忠和、吳昱輝、吳東京、吳春燕、吳春蓉、徐 吳春菊、吳春蓮；王椅於74年6月25日死亡，繼承人吳寶 貴、吳憶玲、吳媗寶、吳東芫、吳姝岳、吳進堃；蔡等於 102年8月4日死亡，繼承人為蔡坤成、蔡秀錦、蔡依靜、 蔡錦華、林明玉、蔡瀚逵、蔡姀珊、蔡安娜、吳快；另梁 阿箱關於系爭同意書得享有之權利，業於78年6月22日讓 與原告吳守仁。
（三）為此，1.先位聲明請求：⑴被告莊國安等3人應分別將系
爭土地於102年12月12日以買賣為原因所為之所有權移轉 登記，被告莊國安權利範圍65/100，被告陳慧珊權利範圍 30/100，被告莊寶堂權利範圍5/100應予以塗銷。⑵被告 蔡樹鴻應將前項所示土地所有權移轉登記予原告蔡河彬； 2.備位聲明為：⑴被告蔡樹鴻應給付原告蔡河彬179,034, 000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告為假執行。二、被告蔡樹鴻則以：
原告自76年起至102年間之相關判決中，均主張其與蔡子琴 間，係侵權行為損害賠償之法律關係，並執行本件系爭不動 產。並無任何隻字片語主張信託或借名登記之法律關係。蔡 子琴並未自認與原告間有信託或借名登記之法律關係，系爭 土地係蔡子琴出資所購買，與原告無涉。退萬步言，若法院 最終認為蔡子琴與上訴人等間成立合資購買土地契約，亦因 原審另案74年度訴字第825號民事判決確定後而不存在。又 其否認原告所提之「同意書」之形式真正性，縱認該書證為 真正，惟該同意書係72年間所書立，亦已逾15年之請求權時 效，且此時效抗辯，係合法行使抗辯權，並無違反誠信原則 ，為權利正當之行使。另被告間就系爭土地買賣及移轉所有 權登記，完全合法並無通謀虛偽意思表示，是原告之請求， 顯屬無據。為此，答辯聲明：駁回原告之訴。
三、被告莊國安等3人則以：
被告間就系爭不動產之買賣及移轉所有權登記行為，並非基 於通謀虛偽意思表示，上開法律行為應屬有效。原審另案74 年度訴字第825號民事判決，該判決書內詳載蔡河彬曾以買 賣關係訴請蔡子琴所有權移轉登記敗訴確定，是被告莊國安 等3人無從得知本件上訴人等間與蔡子琴有何法律關係存在 ，主觀上亦認定蔡河彬已無權訴請蔡子琴所有權移轉登記。 又系爭同意書已罹於時效，且無時效中斷之情事，被告主張 時效抗辯為權利之行使，並無違反誠信原則。為此，答辯聲 明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地原係登記為訴外人蔡子琴所有，並於74年9月18 日為第三人葉楠等7人設定存續期間為74年9月13日至75 年9月12日止、金額為17,100,000元之抵押權。嗣蔡子琴 於93年4月16日亡故後，於102年7月5日以繼承為原因移轉 登記為被上訴人蔡樹鴻所有（見原審卷一第32頁）。（二）蔡樹鴻與莊國安等3人於102年10月3日就系爭土地簽立買 賣契約書，雙方約定被上訴人莊國安等3人以165,000,000 元價格購買，關於系爭土地上遭第3人占用及其抵押權之
塗銷，由莊國安等3人自行處理，但蔡樹鴻應支付或自價 金中扣除45,000,000元；又買賣價金分四期給付，即第1 期簽約金3,000,000元、第2期墊繳稅款15,000,000元、第 3期備證完稅款10,000,000元及第4期尾款為137,000,000 元或扣除第1至3期、委交莊國安等3人處理系爭土地占用 等費用45,000,000元後之餘額；另蔡樹鴻應於莊國安等3 人給付第1至3期款項之同時，開立相當於各期款項3倍面 額之商業本票予莊國安等3人，以擔保買方已付價金及因 賣方違約所發生之違約金，但買方於過戶完成後應立即將 前開商業本票返還賣方。另蔡樹鴻已於102年12月12日以 買賣為原因移轉登記為莊國安等3人所有，並由三人依序 按應有部分百分之65、百分之30及百分之5之比例維持共 有，而莊國安等3人並於102年12月13日前已全數給付上開 價完畢，雙方並於當日就買賣價金分期給付之情形簽立結 算書乙紙（見原審卷一第35頁、第75頁至80頁、第106至 112頁、本院卷一第105頁至118頁）。（三）訴外人吳德川於93年10月13日死亡，其繼承人為吳孟儒、 吳鑫泳、吳忠和、吳昱輝、吳東京、吳春燕、吳春蓉、徐 吳春菊、吳春蓮；王椅於74年6月25日死亡，繼承人吳寶 貴、吳憶玲、吳媗寶、吳東芫、吳姝岳、吳進堃；蔡等於 102年8月4日死亡，繼承人為蔡坤成、蔡秀錦、蔡依靜、 蔡錦華、林明玉、蔡瀚逵、蔡姀珊、蔡安娜、吳快（見原 審卷二第12至43頁）。
（四）蔡河彬前依買賣法律關係訴請蔡子琴移轉系爭土地為蔡河 彬所有，經臺灣臺北地方法院以72年度訴字第2968號土地 所有權移轉登記事件受理在案，蔡子琴於該案審理時曾抗 辯：「系爭土地係兩造與其他一、二十人共買而以蔡子琴 名義登記為所有權人，而以部分土地建廟青天宮，由蔡子 琴為主持，待廟業發達後準備分地出賣牟利。…與原告就 系爭土地有何買賣關係存在…」等語，嗣該法院於72年11 月8日認雙方就系爭土地確無買賣合意，判決蔡河彬敗訴 ，蔡河彬不服提起上訴，經本院於73年1月30日以72年度 上字第4149號判決認定系爭土地為蔡河彬、蔡子琴及梁阿 箱等入12人合買，先以青天宮負責人蔡子琴名義登記為所 有權人，嗣因故合意變更，擬登記為蔡河彬所有，是雙方 所訂買賣契約，係為達變更所有權人名義之目的而之之通 謀虛偽表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效，而駁 回蔡河彬之上訴確定（見原審卷二第220頁至225頁）。（五）蔡河彬前以蔡子琴涉犯偽造文書犯嫌訴由檢察官偵查提起 公訴結果，經原審刑事庭於82年4月20日以75年度易字第
3222號判決認定系爭土地為蔡河彬等多位信徒於68年共同 集資購買而信託登記為蔡子琴名義，所有權狀在蔡河彬手 中，詎蔡子琴意圖為自己不法之所有，先於73年4月3日向 地政事務所謊報遺失，致不知情承辦人員核發新將交蔡子 琴執有後，復於74年9月13日勾串葉楠等7人為渠等虛偽設 定存續期間為74年9月13日至75年9月12日止、金額為17, 100,000元之抵押權，使不知情之地政人員將上開不實事 項登載於土地登記簿上，而依刑法第214條使公務人員登 載不實罪判處蔡子琴免刑確定在案（見原審卷一第20、38 、39頁）。
（六）吳德川、蔡等與蔡河彬、蔡竹生、江鐵雄、蔡宗宏前以蔡 子琴涉有侵占犯嫌訴由檢察官偵查提起公訴結果，經臺灣 臺北地方法院刑事庭於73年8月13日以73年度訴字第664號 判決認定蔡子琴原於新北市○○區○○路○段00巷00號住 宅附近供奉包公，供人祭拜。蔡子琴於65年11月間稱神明 顯靈需於系爭土地及同段第2之3號、第2之5號、第12號及 第12之1號之土地上改建廟宇，蔡河彬、吳德川、江鐵雄 、蔡等、蔡宗宏、梁阿箱、吳錦榮、潘清炎、吳茂林、陳 秋桐、王椅、陳進樹等人因信仰虔誠故共同集資700萬元 ，委由蔡子琴代為處理，作為購地、建廟費用。嗣廟宇於 67、68年間在上開土地上建成並取名青天宮，惟蔡子琴意 圖為自己不法所有，先後於70年3月5日、72年3月1日將第 2之3號、第2之5號土地分別出售予第三人後，將該款項侵 吞入己。另為擔保自己負欠第三人之60萬元借款債務於72 年9月29日將第12號、第12之1號土地為第三人邵慶成設定 抵押權未為清償，而依刑法第336條公益侵占罪，判處蔡 子琴有期徒刑4年，蔡子琴不服提起上訴，經本院刑事庭 於73年12月14日以73年度上訴字第3377號判決認定蔡子琴 為自己不法之所有，於65年11月間以神明顯靈需將廟宇改 建並廣興慈善事業為詞，擬具「三重市清天宮興辦公益或 慈善事業計劃書」虛載將成立財團法人協助地方建設，增 建公園遊樂園約二千坪，興建圖書館約二百坪，興建醫院 以一千坪為目標等不實事實，陸續向蔡河彬、吳德川、江 鐵雄、蔡等、蔡宗宏、梁阿箱、吳錦榮、潘清炎、吳茂林 、陳秋桐、王椅、陳進樹、蔡竹生勸募，並允給蔡宗宏、 蔡河彬、蔡竹生、江鐵雄以董事之職，致蔡河彬等13人合 計交付700萬元。蔡子琴得款後，除小部分用改建廟宇以 掩飾外，其餘大部分均用以購買鄰近土地，並登記為自己 名義，旋即將土地轉售他人，而改依刑法第339條第1項詐 欺取財罪判處蔡子琴有期徒刑三年，檢察官不服提起上訴
，經最高法院於74年3月21日以74年度台上字第1443號判 決駁回上訴確定（見原審卷一第17至19頁、原審卷二第85 頁至91頁）。
（七）梁阿箱、吳德川、王椅、蔡等及蔡河彬、江鐵雄、吳錦榮 、潘清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏前 以渠等於65年間集資700萬元，委由蔡子琴代購系爭土地 及同段第2之3號、第2之5號、第12號及第12之1號等5筆土 地作為建廟之用，詎蔡子琴將第2之3號、第2之5號土地分 別出售予第三人後，將該款項侵吞入己。並以第12號、第 12之1號土地為擔保向第三人設定抵押權借款60萬元，所 得款項均侵吞入己為由，起訴請求蔡子琴將系爭土地及第 12號、第12之1號土地移轉登記為渠等所有，並將侵吞之 款項30,162,200元及其利息返還予渠等，經原審另案以74 年度訴字第825號侵權行為損害賠償等事件受理後，於74 年8月24日判決認定蔡子琴向蔡河彬等13人詐欺取財700萬 元，應依民法第184條第1項規定分別給付蔡河彬等13人合 計700萬元及自72年9月30日起計算之法定遲延利息。至蔡 河彬等13人其餘請求部分，因本件訴訟係蔡河彬等13人於 刑事訴訟程序附帶民事提起民事訴訟，蔡河彬等人訴請返 還土地部分，非屬蔡子琴詐欺犯罪行為所受之損害，而駁 回蔡河彬等人此部分請求確定（見原審卷一第131頁至139 頁）。
（八）梁阿箱、吳德川、蔡等及蔡河彬、江鐵雄、吳錦榮、潘清 炎、吳茂林、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏前執上開確定判決 向原審民事執行處聲強制執行系爭土地，經原審民事執行 處以76年執字第777號損害賠償事件（按該案嗣後改分為 95年執字第21935號）受理並就系爭土地為查封登記後， 該債權人未依限補正相關事項，經該執行處於96年1月16 日駁回該強制執行聲請，並確定在案（見原審95年度執第 21935號案卷）。
（九）蔡河彬於102年11月15日持上開確定判決向原審民事執行 處聲請強制執行系爭土地，經原審民事執行處以102年度 司執字第125179號清償債務事件受理並就系爭土地為查封 登記後，蔡樹鴻於102年12月10日依該執行名義所載給付 蔡河彬1,511,375元，原審民事執行處並於同日行文地政 機關塗銷系爭土地之查封登記（見原審102年度司執字第 000000號執行案卷）。
（十）原告前以蔡樹鴻明知系爭土地非蔡子琴所有，竟辦理繼承 登記，並將該土地移轉登記予莊國安等3人涉有侵佔、偽 造文書等犯嫌為由向臺灣新北地方法院檢察署檢察官提出
告訴結果，經檢察官為不起訴處分，原告不服聲請再議， 經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查結果，新北地 檢署檢察官仍以103年度偵續字第537號應為不起訴處分（ 見本院卷一第147至156頁）。
（十一）原告執有內容記載蔡子琴與梁阿箱、吳德川、王椅、蔡 等及蔡河彬、江鐵雄、吳錦榮、潘清炎、吳茂林、陳秋桐 、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏於72年5月9日共同約定蔡子琴 將系爭土地移轉登記為上訴人蔡河彬名義等語之「同意書 」及屏東縣佳冬鄉戶政事務所於72年5月7日核發之名義為 蔡子琴之印鑑證明各乙紙（見本院卷一第178頁至187頁）。五、原告主張蔡樹鴻之被繼承人蔡子琴前於72年5月9日與梁阿箱 、吳德川、王椅、蔡等及原告蔡河彬、江鐵雄、吳錦榮、潘 清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏共同約定 系爭土地應移轉登記為蔡河彬名義，蔡樹鴻應依系爭同意書 、第三人利益契約及繼承法律關係將系爭土地予蔡河彬；又 蔡樹鴻為規避上開義務，將系爭土地以買賣為原因移轉予莊 國安等3人，係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，是莊國安 等3人應將上開移轉登記部分塗銷，回復為蔡樹鴻名義後， 並將系爭土地移轉登記為蔡河彬名義等語，此為被告所否認 ，經查：
（一）按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之 事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中， 就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯 論之結果，已為判斷時，除顯然違背法令，或當事人已提 出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一 當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該 業經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張 ，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院95年度台上字第 1574號判決可資參照。易言之，前訴訟判決理由中之判斷 雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加 以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點 為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、 舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事 人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛 爭及防止前後裁判之分歧，先予敘明。
（二）本件原告主張梁阿箱、吳德川、王椅、蔡等及原告蔡河彬 、江鐵雄、吳錦榮、潘清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹、 蔡竹生、蔡宗宏前於65年間集資700萬元交付蔡子琴，委 購買系爭土地及同段第2之3號、第2之5號、第12號及第12 之1號等5筆土地，並以借名登記方式登記為蔡子琴名義，
嗣蔡子琴系爭土地以外之土地陸續處分予他人，並將所得 款項侵吞入己，渠等為保障自身權益，乃於72年5月9日與 蔡子琴簽立系爭同意書，解消雙方原就系爭土地間所成立 之借名登記關係等語，惟梁阿箱、吳德川、王椅、蔡等及 原告蔡河彬、江鐵雄、吳錦榮、潘清炎、吳茂林、陳秋桐 、陳進樹、蔡竹生、蔡宗宏前以渠等於65年間集資700萬 元，委由蔡子琴代購系爭土地及同段第2之3號、第2之5號 、第12號及第12之1號等5筆土地作為建廟之用，詎蔡子琴 將第2之3號、第2之5號土地分別出售予第三人後，將該款 項侵吞入己。並以第12號、第12之1號土地為擔保向第三 人設定抵押權借款60萬元，所得款項均侵吞入己為由，起 訴請求蔡子琴將系爭土地及第12號、第12之1號土地移轉 登記為渠等所有，並將侵吞之款項30,162,200元及其利息 返還予渠等，經原審另案以74年度訴字第825號侵權行為 損害賠償等事件受理後，於74年8月24日判決認定蔡子琴 向蔡河彬等13人詐欺取財700萬元，應依民法第184條第1 項規定分別給付蔡河彬等13人合計700萬元及自72年9月30 日起計算之法定遲延利息。至蔡河彬等13人其餘請求部分 ，因本件訴訟係蔡河彬等13人於刑事訴訟程序附帶民事提 起民事訴訟，蔡河彬等人訴請返還土地部分，非屬蔡子琴 詐欺犯罪行為所受之損害，而駁回蔡河彬等人此部分請求 確定在案，上開確定判決於判決理由中，就該事件之重要 爭點為被告之被繼承人蔡子琴係以詐欺方式侵害原告及其 被繼受人之財產合計700萬元等情，本於當事人辯論及調 查證據之結果而為判斷，揆諸前揭說明，原告除非於本件 審理時提出足以其他推翻原判斷之新訴訟資料外，自仍應 受上開判斷之拘束，而不得違反於前開確定判決認定之結 果。
（三）況上開民事判決確定後，梁阿箱、吳德川、蔡等及蔡河彬 、江鐵雄、吳錦榮、潘清炎、吳茂林、陳進樹、蔡竹生、 蔡宗宏先執上開確定判決向原審民事執行處聲強制執行系 爭土地，經原審民事執行處以76年執字第777號損害賠償 事件（按該案嗣後改分為95年執字第21935號）受理並就 系爭土地為查封登記後，該債權人未依限補正相關事項， 經該執行處於96年1月16日駁回該強制執行聲請，並確定 在案後，蔡河彬復於102年11月15日持上開確定判決向原 審民事執行處聲請強制執行系爭土地，經原審民事執行處 以102年度司執字第125179號清償債務事件受理並就系爭 土地為查封登記後，蔡樹鴻於102年12月10日依該執行名 義所載給付蔡河彬1,511,375元，原審民事執行處並於同
日行文地政機關塗銷系爭土地之查封登記，亦如前述，系 爭同意書簽立後，原告及其被繼受人既已依侵權行為法律 關係請求蔡子琴給付700萬元及其遲延利息，其中原告蔡 河彬並已受滿足清償，今原告違反前開確定判決認定之結 果，復基於該確定判決前之同意書所示法律關係為本件請 求，與法自有未合，不應准許。
（四）退步言之，縱認原告仍得依系爭同意書所示法律關係為 本件請求（僅係假設，並非真正），惟按請求權，因15年 間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消 滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，民法第125條、第 128條及第129條第1項分別定有明文。兩造關於原告所執 「同意書」乙紙之形式真正性固滋有爭執，茲暫不論其形 式真正性與否，縱認該書證為真正（僅係假設），依上開 書證所示，蔡子琴與梁阿箱、吳德川、王椅、蔡等及蔡河 彬、江鐵雄、吳錦榮、潘清炎、吳茂林、陳秋桐、陳進樹 、蔡竹生、蔡宗宏係於72年5月9日共同約定蔡子琴將系爭 土地移轉登記為上訴人蔡河彬名義，揆諸上開規定，自應 自斯時起算15年時效，惟原告迄至提起本件訴訟前，未曾 就系爭同意書所示之權利依民法第129條規定為權利之行 使，顯已逾15年期間。
（五）原告雖主張系爭同意書所示債權人中梁阿箱之權利受讓人 吳守仁曾先後於83年間及蔡子琴亡故後之93年4、5月間向 蔡樹鴻為請求履行系爭土地移轉之義務，獲蔡樹鴻當場承 認等語，惟此業為被告蔡樹鴻於本院105年10月25日行準 備程序所否認，而原告迄至本院言詞辯論終結前，就系爭 同意書所示之權利確經被告蔡樹鴻為承認而中斷時效一事 ，並未提出其他事證以實其說，其空言主張洵無足採。又 原告另主張渠等係相信蔡樹鴻願意履行上開義務，始未積 極行使權利，蔡樹鴻為時效抗辯，顯屬權利濫用，應予禁 止等語，然債務人為時效抗辯，係法律所准許之防禦方法 ，而債務人除非確有致令債權人誤信其會為債務履行，而 未於債權罹於時效前為積極權利行使之外觀行為外，債務 人於時效經過後為時效抗辯，要難謂為權利濫用。本件原 告就蔡樹鴻究有何致其誤信會為債務履行之外觀行為一事 ，亦未為任何說明及舉證，上開主張亦難採信。是系爭同 意書所示系爭土地應移轉予蔡河彬之請求權縱使存在，該 請求權亦堪認已因逾15年時效期間而消滅，原告請求蔡樹 鴻移轉系爭土地，要屬無據。
（六）又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行 者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位
權之可言，最高法院49年台上字第1274號判例可稽。承上 所述，原告不得依系爭同意書請求蔡樹鴻移轉系爭土地， ，則其另主張依民法第87條、第113條、第242條規定代位 蔡樹鴻行使民法第767條之物上權請求權，請求莊國安等3 人應將系爭土地以買賣為原因之移轉登記塗銷、回復登記 為蔡樹鴻名義，揆諸上開判決，自亦為無理由。六、原告另主張蔡樹鴻依系爭同意書有移轉系爭土地所有權予蔡 河彬之義務，而該義務有可歸責於蔡樹鴻之給付不能情事， 依民法第226條第1項請求蔡樹鴻給付給付蔡河彬179,034, 000元之本息等語，惟本件原告不得依系爭同意書請求蔡樹 鴻移轉系爭土地，已如前所述，則蔡樹鴻既對原告未負有應 履行之債務，遑論有何給付不能之債務不履行情事，是原告 此部分主張，亦屬無據。
參、綜上所述，原告先位依民法第87條第1項前段、第113條、第 242條前段、第767條及系爭同意書、第三人利益契約等法律 關係，代位蔡樹鴻請求莊國安等3人於102年12月12日因買賣 原因取得系爭土地所有權移轉登記應予塗銷、回復為蔡樹鴻 之名義後，蔡樹鴻應將系爭土地所有權移轉登記予蔡河彬； 暨備位依系爭同意書、第三人利益契約及民法第226條第1項 規定等法律關係，請求蔡樹鴻給付蔡河彬179,034,000元之 本息，均為無理由，應予駁回。又原告備位之訴既經駁回在 案，則其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回其聲請。另本 件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判斷已 無甚影響，茲不予一一論究，併此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪
法 官 石有為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。