臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第163號
上 訴 人 吳金松
訴訟代理人 柯政延律師
吳麒律師
被上訴人 陳昱州
訴訟代理人 張耕豪律師
被上訴人 陳煌兒
邱郁儒
共 同
訴訟代理人 官朝永律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國104
年9 月30日臺灣臺北地方法院102 年度重訴字第528 號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年12月27日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位 被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實係 法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法院認 先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴 有理由，為預備之訴之解除條件；而法院認先位之訴為無理 由，則再就預備之訴審判，即以先位之訴無理由，為預備之 訴之停止條件，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。又 民事訴訟採處分權主義，裁判之範圍與限度由當事人決定， 是以民事訴訟法第388 條規定：除別有規定外，法院不得就 當事人未聲明之事項為判決；同法第450 條亦規定：第二審 法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，為廢棄或 變更原判決之判決。故原告對於駁回其先位之訴之判決提起 上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力 ，第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全 部（包括預備之訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為 被告敗訴之判決（最高法院83年台上787 號判例參照）。惟 如第二審法院仍認先位之訴為無理由，則因原告於第一審已 受備位之訴勝訴之判決，自無許其再就該部分提起上訴之餘 地，如被告就備位之訴受敗訴部分未提起上訴，第二審法院 自無庸再就備位之訴部分審理。本件上訴人於原審起訴，先 位聲明請求：被上訴人陳昱州、陳煌兒及邱郁儒（下逕稱其
姓名，合稱被上訴人）應分別塗銷附表一、二所示房地之最 高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記；備位聲明請求 原審被告吳祖望、梁興邦連帶給付新臺幣（下同）700萬元 ，請求原審被告吳祖望、武培茹（以上原審被告3人下逕稱 其姓名，合稱原審被告）連帶給付300萬元；再備位聲明請 求吳祖望給付700萬元，請求梁興邦給付700萬元，其中任一 原審被告給付時他原審被告免為給付，另請求吳祖望、武培 茹連帶給付300萬元。嗣原審判決上訴人先位之訴敗訴，備 位之訴勝訴，再備位之訴則因備位之訴勝訴而未予審酌，上 訴人不服，就其敗訴之先位之訴部分提起上訴，雖原審被告 未就其敗訴之備位之訴部分不服提起上訴，惟依上開說明， 上訴人備位之訴及再備位之訴部分亦生移審之效力。又嗣經 本院審理結果，認上訴人對於先位之訴上訴無理由（如后述 ），則依上開說明，本院就上訴人於原審已受勝訴判決之備 位之訴及未經原審審酌之再備位之訴，自無庸再為審理，是 不列原審被告為本件被上訴人，先予敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人於 原審主張對武培茹有債權，而武培茹登記為附表一所示房地 所有權人，吳祖望擅自以武培茹名義設定附表一所示抵押權 予陳昱州而為無權處分，依民法第242 條規定代位武培茹依 民法第767 條第1 項中段、第113 條之規定，請求陳昱州塗 銷附表一所示抵押權。嗣於本院第二審程序中，就上開請求 主張伊已依本院102 年度重上字第418 號確定判決（下稱另 案確定判決）登記為附表一所示房地之所有權人，而追加依 自己為所有權人之民法第767 條第1 項中段規定為擇一之請 求，核與上開起訴部分均係基於附表一所示抵押權設定係屬 無權處分之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於97年4 月11日依吳祖望之指示，將自 己所有之附表一、二所示房地（下合稱系爭房地），以買賣 為登記原因而借名移轉登記予梁興邦名下，嗣梁興邦98年8 月25日擅將附表一所示房地以買賣為原因移轉登記予武培茹 名下。詎吳祖望未得伊及武培茹之同意，擅自以武培茹名義 設定附表一所示抵押權予陳昱州，復未得伊及梁興邦之同意 ，擅自以梁興邦名義設定附表二所示抵押權予陳煌兒、邱郁 儒，伊不承認系爭抵押權之設定，應屬無效，陳昱州、陳煌 兒、邱郁儒依民法第113 條規定負回復原狀之責任。又系爭 抵押權之設定侵害系爭房地登記所有權人武培茹、梁興邦之
所有權，且伊對梁興邦有不完全給付準用給付不能之損害賠 償債權，對武培茹有侵權行為損害賠償之債權，得代位其等 行使物上請求權排除侵害。爰依民法第113 條、第242 條、 第767 條第1 項中段之規定，先位請求陳昱州塗銷附表一所 示抵押權，請求陳煌兒、邱郁儒塗銷附表二所示抵押權。（ 原審為上訴人先位之訴敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。 至於上訴人於原審所為備位之訴及再備位之訴部分，未據兩 造提起上訴，且本院審理後認上訴人就先位之訴提起之本件 上訴為無理由，依前開程序方面之說明，非本院審理範圍） 復於本院第二審程序中主張：伊已依另案確定判決登記為附 表一所示房地之所有權人，爰就聲明陳昱州應塗銷附表一所 示抵押權部分，追加依自己為所有權人之民法第767 條第1 項中段規定而為擇一請求。並於本院聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，陳昱州應塗銷附表一所示抵押權設定登記 ，陳煌兒、邱郁儒應塗銷附表二所示抵押權設定登記。二、被上訴人則以：
㈠陳昱州部分：吳祖望前因資金需求向伊商借350 萬元，由武 培茹為借款人，吳祖望為連帶保證人，武培茹並以其所有附 表一所示之房地設定附表一所示抵押權為清償之擔保，伊亦 已由代理人陳玥任先後於100 年11月4 日及同年月7 日將系 爭借款扣除利息之餘額2,975,000 元匯至武培茹帳戶。又伊 依土地登記信賴武培茹有權設定附表一所示抵押權，始出借 上開借款並設定附表一所示抵押權以為擔保，依土地法第43 條、民法第759 條之1 第2 項之規定，附表一所示抵押權有 效存在等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均 駁回。
㈡陳煌兒、邱郁儒部分：伊於101 年3 月7 日與吳祖望、梁興 邦在代書張傳為見證下簽訂借貸契約書及抵押權設定契約書 ，約定由吳祖望、梁興邦向伊連帶借款700 萬元，同日並完 成附表二所示抵押權設定登記，陳煌兒、邱郁儒亦已分別於 同年月8 日分別交付借款500 萬元、200 萬元予吳祖望。又 吳祖望為附表二所示房地之占有使用人，保管有登記所有人 梁興邦之身分證、印章及所有權狀，並向代書說其為系爭房 地之實際所有人，而借貸契約書及抵押權設定契約書由梁興 邦到場親簽，伊無理由懷疑，且梁興邦將身分證、印章及所 有權狀交予吳祖望憑辦相關借款事宜，亦應負授權人之責。 再者伊就附表二所示抵押權之設定無故意或過失，應受土地 法第43條、民法第759 條之1 第2 項關於善意第三人規定之 保護等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張伊原為系爭房地所有人，於97年4 月11日基於借 名登記關係，以買賣為原因移轉登記予梁興邦名下，梁興邦 再於98年8 月25日將附表一所示房地以買賣為原因移轉登記 予武培茹名下，嗣系爭房地於100 年11月4 日、101 年3 月 7 日分別設定如附表一、二所示系爭抵押權；又上訴人於10 1 年7 月間對被上訴人梁興邦、武培茹提起移轉所有權等事 件之訴訟，經另案確定判決命武培茹應將98年8 月25日對於 附表一所示房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗 銷，及梁興邦應將系爭房地移轉登記予上訴人確定，附表一 所示房地並已於104 年11月2 日登記上訴人為所有權人等情 ，業據提出異動索引一覽表、土地及建物登記第二類謄本、 原法院101 年度重訴字第658 號、本院102 年度重上字第41 8 號判決、建物及土地所有權狀為證（參原審卷㈠第17至27 、30至37、274 至280 頁，本院卷㈠第286 、287 頁），復 為被上訴人所不爭執（參本院卷㈡第299 頁反面），堪認為 真實。
四、兩造之爭點：上訴人主張系爭抵押權係吳祖望未經同意而擅 自以武培茹、梁興邦名義設定，且武培茹、梁興邦僅為系爭 房地之登記名義人，並無處分之權，系爭抵押權之設定應屬 無效，並侵害武培茹、梁興邦及伊取回附表一所示房地後之 所有權，而依民法第113 條、第242 條、第767 條第1 項中 段之規定，請求陳昱州塗銷附表一所示抵押權，請求陳煌兒 、邱郁儒塗銷附表二所示抵押權等語，為被上訴人所否認， 並以前開情詞置辯。本院依民事訴訟法第463 條準用第270 條之1 第1 項第3 款規定，於105 年11月10日整理並經兩造 協議簡化本件辯論基礎之爭點為（參本院卷㈠第298 頁反面 至299 頁）：
㈠系爭抵押權是否係由吳祖望未經當時系爭房地登記所有權人 梁興邦、武培茹之同意，擅自以其等名義辦理設定而無效。 ㈡系爭抵押權是否因未經系爭房地真正所有權人即上訴人之同 意辦理設定而無效？又陳昱州、陳煌兒、邱郁儒就系爭抵押 權之設定，是否有土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項 關於善意第三人保護規定之適用。
㈢上訴人依民法第113 條規定，並依民法第242 條規定代位行 使武培茹之民法第767 條第1 項中段之物上請求權，及追加 依上訴人自己之民法第767 條第1 項中段之物上請求權，擇 一請求陳昱州塗銷附表一所示抵押權，有無理由。 ㈣上訴人依民法第113 條規定，並依民法第242 條規定代位行 使梁興邦之民法第767 條第1 項中段之物上請求權，擇一請 求陳煌兒、邱郁儒塗銷附表二所示抵押權，有無理由。
五、本院之論斷：
㈠上訴人主張：附表一所示抵押權之設定及其借款，未經武培 茹到場親自辦理，而係由其子吳祖望以武培茹名義代為辦理 乙節，業據證人陳玥任證陳在卷明確（參本院卷㈠第132 頁 反面、133 頁），且為陳昱州所不爭執（參原審卷㈠第113 頁），固堪認屬實。惟武培茹於本院明確陳稱：吳祖望因信 用不好，不能以自己名義為所有權登記，乃將附表一所示房 地過戶予伊，而附表一所示抵押權設定前，伊因吳祖望需抵 押借款以資週轉，而同意吳祖望以伊之名義代行簽名辦理相 關手續及開立銀行帳戶，並將相關證件、印章交予吳祖望， 借款金額已不記得等語（參本院卷㈠第232 頁反面、233 頁 反面），衡諸事理，茍非武培茹確有同意由吳祖望以其名義 抵押借款，其當無故為不實陳述而自招承擔借款債務責任之 理，堪認所述屬實，足見武培茹於事前即同意由吳祖望以自 己名義借款及辦理附表一所示抵押權之設定手續。又武培茹 患有巴金森氏症失智症、失憶症候群，現於門診追蹤治療中 ，此固有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及原法 院104 年度訴字第244 號判決之記載存卷可稽（參本院卷㈠ 第97頁反面、259 頁），其並自陳患有巴金森氏症記性不太 好等語（參本院卷㈠第232 頁，原審卷㈢第63頁），另梁興 邦即武培茹之子於本院陳稱：武培茹因罹患上開疾病，會忘 記所作過的事及說過的話等語（參本院卷㈠第232 頁反面） ，證人即武培茹之女吳祖芸亦於本院證稱：武培茹自98年起 有巴金森氏症之症狀，治療未見好轉反而惡化產生失智症， 說過的話會忘記及重覆詢問，也常找不到東西等語（參本院 卷㈠第296 頁反面）。惟：武培茹於105 年8 月11日到庭， 經本院詢問對本件之答辯主張並提示相關事證時，答稱：附 表一所示房地係因吳祖望信用不好，如登記在吳祖望名下就 沒了，故過戶予伊，吳祖望事前表示需週轉，經伊同意以本 人名義辦理，伊有將證件、印章交給吳祖望，之後有收回， 提示之借款合約書則非伊所簽，可能是吳祖望代簽等語（參 本院卷㈠第232 頁正反面、233 頁反面），足見其能正確理 解本院之詢問及辨視證物，陳述應答正常，就附表一所示抵 押權設定及借款事宜，係吳祖望事前徵得其同意而以其名義 辦理，其並交付證件、印章予吳祖望憑辦相關手續之緣由與 過程，於本院能為清楚陳述，顯見就上開情節並無不能記憶 之情形，是縱武培茹確因罹患上開疾病而於日常生活細節或 其他方面有記憶力欠佳之狀況，亦不影響其於本院就上開具 體情節所為陳述，而上訴人復未能指出其他事證以資證明武 培茹未曾同意授權乙節，是上訴人主張附表一所示抵押權，
係由吳祖望未經當時系爭房地登記所有權人武培茹之同意， 擅自以武培茹名義辦理設定而無效等語，難認屬實，尚非可 採。
㈡附表二所示抵押權係因吳祖望需資金開餐廳欲向陳煌兒、邱 郁儒借款700 萬元，而於101 年3 月7 日由陳煌兒、邱郁儒 、梁興邦及吳祖望到場辦理，由梁興邦提供附表二房地借款 而擔任連帶債務人，並經代書張傳為核對梁興邦身分證無訛 ，梁興邦並於借貸契約書上親自簽名，此經見證附表二所示 抵押權辦理情形之代書張傳為於原法院103 年度重訴字第63 5 號、104 年度重訴字第883 號民事事件審理中分別證陳在 卷（參原審卷㈢第16至18頁，本院卷㈠第120 至121 頁）。 又該次簽訂之借款契約書（參原審卷㈠第91頁），其原本上 立契約書人乙方欄「梁興邦」筆跡，經鑑定結果與梁興邦不 爭執為親書簽名文件之筆跡筆劃特徵相同，此有法務部調查 局105 年9 月9 日調科貳字第10503406210 號問題文書鑑識 實驗室鑑定書在卷可稽（參本院卷㈠第255、256頁），核與 張傳為上開關於梁興邦於借貸契約書上親自簽名之陳述相符 ，足認附表二所示抵押權及其擔保之借款係由梁興邦、吳祖 望偕同辦理。上訴人雖主張梁興邦並未同意吳祖望辦理附表 二所示抵押權及其借款，梁興邦亦未到場辦理等語，而梁興 邦附和其詞，並稱：伊未授權吳祖望抵押借款，上開借款契 約書係吳祖望以房屋過戶為由要求伊簽名，簽名時未看到文 件內容等語（參本院卷㈠第232頁、第295頁正反面），另證 人吳祖芸亦於本院證稱：上開借款契約書係吳祖望誆稱房子 要還給真正屋主辦理過戶，而拿了很多文件要求梁興邦簽名 ，當時只露出簽名的部分，其餘部分均為空白等語（參本院 卷㈠第296至297頁反面）。惟梁興邦於本院原稱借款契約書 上之簽名非伊所為等語（參本院卷㈠第232頁），待上開鑑 定完成後，始改稱係因吳祖望以過戶為由要求簽名，而在未 閱覽文件內容簽署等語，前後所述不一，已難認其陳述屬實 。且觀諸上開借款契約書，梁興邦係於其上業已印就之「乙 方（即連帶債務人）：」之右方緊接簽名（參原審卷㈠第91 頁），梁興邦於簽名時自可清楚得見上開印刷文字，苟吳祖 望當時係以房屋過戶為由持交梁興邦簽名，縱使梁興邦於簽 名時未閱覽文件上半部之契約內容，其自簽名處左側之印刷 文字亦可清楚知悉簽訂該文件係使自己負擔連帶債務之意， 顯非不動產之過戶文件，自無不當場質疑或拒絕而仍逕為簽 署之理，是難認梁興邦及吳祖芸上開陳述屬實，尚無可採。 從而陳煌兒、邱郁儒抗辯：附表二所示抵押權設定及其借款 係經梁興邦同意，並由梁興邦偕同吳祖望辦理等語，堪認為
真實。則上訴人主張附表二所示抵押權，係由吳祖望未經當 時系爭房地登記所有權人梁興邦之同意，擅自以梁興邦名義 辦理設定而無效等語，亦非可取。
㈢按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始 生效力；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或 可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第118 條第1 項、第113 條分別定有明文。次按稱「借名登記」者 ，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約 ，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應 與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良 俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委 任之相關規定。查不動產借名登記契約為借名人與出名人間 之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定， 通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅 為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出 名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉 登記予第三人，自屬有權處分，難為無權處分可言（最高法 院103 年度台上字第1518號、105 年度台上字第473 號判決 意旨參照）。本件系爭房地原係上訴人經由吳祖望之中介而 借名登記在梁興邦名下，梁興邦依其與上訴人間之借名契約 之約定固無處分系爭房屋之權利，惟其等內部約定效力不及 於第三人，梁興邦既登記為系爭房地所有權人，依上開說明 ，其依與吳祖望間之內部約定關係將附表一所示房地移轉登 記予武培茹，及依與陳煌兒、邱郁儒之契約關係就附表二所 示房地設定附表二所示抵押權，仍屬有權處分。又梁興邦將 附表一所示房地所有權移轉登記予武培茹，既屬有權處分， 則武培茹依其與吳祖望之約定登記為所有權人，其設定附表 一所示抵押權，自亦屬有權處分。是上訴人主張系爭抵押權 之設定係屬無權處分而不生效力等語，尚無可採。 ㈣再按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利； 因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動 之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響 ，民法第759 條之1 第1 項、第2 項定有明文。上開第1 項 為貫徹登記之效力而規定之推定力，真正權利人僅得以對登 記名義人主張登記原因係無效或得撤銷，並依法定程序塗銷 登記，始得推翻，在此之前，登記名義人即為該不動產物權 之權利人。又為保護信賴登記而依法律行為為物權變動登記 之善意第三人，同條第二項復規定善意第三人之權益，不因 原登記物權之不實而受影響，以維交易安全。該項所稱「原
登記物權之不實」，係指物權登記之物權行為，具有無效或 得撤銷原因，或登記錯誤或漏未登記等情形，本不應發生物 權變動效力，因該物權登記致登記所表彰之物權與實際狀態 不一致而言，不包括依適法債權行為所為之物權登記。又不 動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，就內部 關係言，出名人通常固無管理、收益、處分借名不動產之權 利，惟既係依適法之債權契約而受登記為不動產權利人，在 外部關係上，自受推定其適法有此不動產之物權。倘該不動 產物權之登記，並無無效或得撤銷之原因，復無登記錯誤或 漏未登記等情形，自難認有何「原登記物權之不實」可言（ 最高法院105 年度台上字第473 號判決意旨參照）。本件系 爭抵押權係由系爭房地當時登記所有權人武培茹、梁興邦所 設定而為有權處分，已如前述，其設定之物權行為本身自無 無效或得撤銷之原因，則依上開說明，核無民法第759 條之 1 第2 項所定「原登記物權之不實」之情形，自尚無該條規 定之適用。
㈤又依土地法所為之登記，有絕對效力，同法第43條亦規定甚 明。而第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴 者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第 43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以 主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。本件被上訴人 係經武培茹、梁興邦辦理設定登記而分別取得系爭抵押權， 而武培茹、梁興邦於設定當時仍分別登記為附表一、二所示 房地之所有權人，其等設定系爭抵押權為有權處分，至於其 等取得系爭房地所有權之內部關係效力不及於第三人，不影 響其等本於登記為系爭房地所有權人之地位所為設定系爭抵 押權之效力，已如前述，則武培茹、梁興邦分別設定系爭抵 押權予被上訴人，被上訴人自可取得系爭抵押權，本無適用 土地法第43條所定以善意取得權利之可言。又被上訴人抗辯 ：伊係善意信賴系爭房地所有權登記而辦理系爭抵押權等語 ，既為上訴人所否認，依前開說明，即應由上訴人就被上訴 人並非善意第三人乙節，負舉證之責。經查：
⒈上訴人主張：代理陳昱州辦理附表一所示抵押權之陳玥任 ，經吳祖望之告知，已得悉武培茹並非附表一所示房地之 真正所有權人，且陳玥任縱不知附表一所示房地所有權存 有爭執，然吳祖望前因武培茹未能親自出面辦理抵押設定 而遭其他金主拒絕借款，陳昱州仍逕為借款並設定抵押擔 保，自仍有重大過失，且陳昱州出借資金來源亦有待進一 步調查，自非善意第三人等語。惟：梁興邦經吳祖望之指 示而出名登記為系爭房地所有權人後，因不欲太多麻煩，
故由吳祖望再將附表一所示房地登記在武培茹名下，此經 梁興邦於本院陳明在卷（參本院卷㈠第232 頁反面），核 與武培茹在本院陳稱係因吳祖望信用不好而將附表一所示 房地過戶予伊等語大抵合致（參本院卷㈠第232 頁），足 見附表一所示房地係因吳祖望之指示而移轉登記予武培茹 。又證人即代理陳昱州辦理附表一所示抵押權之陳玥任， 於陳昱州、武培如、吳祖望間另案請求借款事件審理中及 本院分別證稱：吳祖望需借款開餐廳，向伊表示因其信用 不好而有房子在母親武培茹名下，伊向陳昱州報告吳祖望 有擔保品後，陳昱州同意借款，而吳祖望於辦理附表一所 示抵押權時，提出附表一所示房地之權狀等辦理設定登記 所需文件，經代書確認無誤而憑以辦理，伊並依權狀之記 載認定附表一所示房地所有權人為武培茹等語（參本院卷 ㈠第98頁正反面所附原法院104 年度訴字第244 號民事判 決，本院卷㈠第152 頁反面、153 頁），足見陳昱州於辦 理附表一所示抵押權時，其主觀上應係認武培茹乃依其與 吳祖望間之約定而出名登記為附表一所示房地所有權人。 再者武培茹事前已同意吳祖望以其名義辦理抵押借款，業 如前述，而吳祖望雖曾向陳玥任表示附表一所示房地為伊 所有，然借名登記關係為我國所承認之法律關係，而借用 親人名義登記不動產亦為我國社會所輒見，並無不合情理 之處，吳祖望既能持武培茹之相關權利文件出面辦理附表 一所示抵押權，陳昱州之代理人陳玥任因此信賴附表一所 示房地所有權登記內容，認武培茹有權以自己名義設定附 表一所示抵押權，應屬善意之第三人。又上訴人遲至附表 一所示抵押權設定後之101 年間，始行起訴請求武培茹塗 銷附表一所示之所有權移轉登記，並由梁興邦移轉予上訴 人，此有原法院101年度重訴字第658號民事判決可稽，並 為上訴人自陳在卷（參原審卷㈠8、9、30頁），上訴人復 未能舉證證明陳昱州於設定附表一所示抵押權時，已知附 表一所示房地所有權有何糾葛存在，自難認陳昱州當時對 係明知或可得而知系爭房地存有真正所有權爭執之情形。 而陳玥任雖於另案證稱：伊曾為吳祖望聯絡其他金主借款 ，然因武培茹未能出面而遭拒絕，嗣陳昱州經伊詢問後同 意借款等語（參本院卷㈠第98頁反面），惟武培茹實際上 既已同意辦理抵押借款，且附表一所示房地係由吳祖望以 信用不好為由過戶登記予武培茹，已如前述，此與吳祖望 告知陳玥任之情形亦為相符，自不因武培茹未親自出面辦 理而有影響，難以憑認陳昱州對於系爭房地之所有權爭執 有欠缺通常人之注意，或稍加注意即可得知而怠於注意之
情形。是上訴人主張武培茹未親自出面之情形下辦理附表 一所示抵押權，是陳昱州之代理人陳玥任縱使不知附表一 房地真正所有人之爭執，仍有重大過失云云，亦無可取。 至於陳昱州借款資金來源為何，核與武培茹有無設定附表 一所示抵押權之權限無涉，此外，上訴人復未能提出其他 事證以實其說，則其主張陳昱州非善意第三人云云，即無 可取。
⒉上訴人主張：吳祖望向陳煌兒、邱郁儒稱自己為附表二所 示房地真正所有人，而借名登記在梁興邦名下，則陳煌兒 、邱郁儒於設定附表二所示抵押權時，已知梁興邦並非附 表二所示房地真正所有人，且其等僅憑吳祖望片面之詞， 又未分辨當時到場之人是否為梁興邦，其等對於附表二所 示抵押權設定係屬無權處分乙節縱屬不知，亦有重大過失 ，並非善意第三人等語，並以證人張傳為之證述為其論據 。惟證人張傳為固於原法院103 年度重訴字第635 號民事 事件審理中證陳：附表二所示抵押權係因吳祖望需資金開 餐廳欲向陳煌兒、邱郁儒借款700 萬元而設定，並表示附 表二所示房地為其用梁興邦名義登記，故陳煌兒、邱郁儒 要求由吳祖望、梁興邦擔任借款之連帶債務人等語（參原 審卷㈢第17、19頁）。然梁興邦已同意並到場辦理抵押貸 款，已如前述，吳祖望雖曾向陳煌兒、邱郁儒表示附表二 所示房地為其所有而登記在梁興邦名下，然借名登記關係 為我國所承認之法律關係，且借用親人名義登記不動產亦 為我國社會所常見情況，並無不合情理之處，吳祖望既能 偕同梁興邦共同出面辦理附表二所示抵押權，陳煌兒、邱 郁儒因此信賴附表二所示房地所有權登記內容，認梁興邦 有權以自己名義設定附表一所示抵押權，應屬善意之第三 人。又上訴人於附表二所示抵押權設定後之101 年間，始 起訴請求梁興邦移轉附表二所示房地所有權，此有原法院 101 年度重訴字第658 號民事判決可稽，並為上訴人自陳 在卷（參原審卷㈠8 、9 、30頁），上訴人復未能舉證證 明陳煌兒、邱郁儒於設定附表二所示抵押權時，已知附表 二房地所有權有何糾葛存在，自難認陳煌兒、邱郁儒當時 對於梁興邦實際上是否係無設定附表二所示扺押權能乙節 為明知或可得而知，或有欠缺通常人之注意，或稍加注意 即可得知而怠於注意之情形。此外，上訴人復未能提出其 他事證以實其說，則其主張陳煌兒、邱郁儒非善意第三人 云云，亦非可採。
㈦武培茹、梁興邦設定系爭抵押權既屬有權處分，自屬有效， 亦無侵害系爭房地所有權可言，況被上訴人又非上訴人所指
之非善意（惡意）之第三人，則上訴人主張系爭抵押權設定 為無權處分而無效，應回復原狀，且侵害系爭房地所有權， 陳昱州應塗銷附表一所示抵押權，及陳煌兒、邱郁儒應塗銷 附表二所示抵押權等語，核屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第113 條規定，及依民法第242 條 、第767 條第1 項中段之規定代位行使武培茹、梁興邦之物 上請求權，請求陳昱州塗銷附表一所示抵押權，及請求陳煌 兒、邱郁儒塗銷附表二所示抵押權，均無理由，不能准許。 原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論則無二致 ，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無 理由，應予駁回。又上訴人追加依自己之民法第767條第1項 中段規定之物上請求權，請求陳昱州塗銷附表一所示抵押權 ，亦無理由，應併予駁回。又上訴人對於原審以先位聲明所 為上開請求之上訴既無理由，本院就上訴人於原審已受勝訴 判決之備位之訴及未經原審審酌之再備位之訴，自無庸再為 審究，併此再予敘明。
七、本件事證已明，就陳昱州辦理附表一所示抵押權是否屬善意 乙節，本院業依上訴人聲請調查證人陳玥任在案（參本院卷 ㈠第152 至154 頁），是上訴人請求待原法院另案調查陳玥 任之結果併予審酌，以證明其主張陳昱州不受善意保護之待 證事實，自無必要，另兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據 ，經核亦均不足以影響本院前述審斷之判決結果，爰不再予 調查及逐一論述，併為敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
收件日期字號：100年中山字第322510號。 登記日期：100年11月4日。
抵押權人：陳昱州。
權利種類：最高限額抵押權。
擔保債權總金額：480萬元。
債務人：武培茹。
設定義務人：武培茹。
供擔保之不動產所有權：
┌───────────────────┬──┬───┬─────┐
│ 土 地 坐 落 │地目│面積（│權利範圍 │
├─┬───┬───┬──┬──┬───┤ │平方公│ │
│編│縣 市│鄉 鎮│ 段 │小段│地 號│ │尺） │ │
│號│ │市 區│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼──┼──┼───┼──┼───┼─────┤
│1 │臺北市│中山區│長安│四 │337 │ 建 │857 │ 98/10000 │
└─┴───┴───┴──┴──┴───┴──┴───┴─────┘
┌──┬──────┬──────┬────┬────────┬─┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建物面積（ │權│
│ │ │ │主要建築│平方公尺） │利│
│ │ │ │材料及房├────┬───┤範│
│ │ │ │屋層數 │樓層 │附屬 │圍│
│ │ │ │ │面積 │建物 │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┼───┼─┤
│ │臺北市中山區│臺北市中山區│共12層鋼│第六層 │陽台：│全│
│1257│長安段四小段│松江路42號6 │筋混凝土│56.10 │7.04 │部│
│ │第337 地號 │樓之4 │造 │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴────┴────┴───┴─┘
附表二：
收件日期字號：100年中山字第051630號。 登記日期：100年3月7日。
抵押權人：陳煌兒、邱郁儒。
權利種類：最高限額抵押權。
擔保債權總金額：480萬元。
債權額比例：陳煌兒7分之5，邱郁儒7分之2。 債務人：梁興邦、吳祖望。
設定義務人：武培茹。
供擔保之不動產所有權：
┌───────────────────┬──┬───┬─────┐
│ 土 地 坐 落 │地目│面積（│權利範圍 │
├─┬───┬───┬──┬──┬───┤ │平方公│ │
│編│縣 市│鄉 鎮│ 段 │小段│地 號│ │尺） │ │
│號│ │市 區│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼──┼──┼───┼──┼───┼─────┤
│1 │臺北市│中山區│長安│四 │337 │ 建 │857 │132/10000 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │
│ │ │ │材料及房├────┬────┤
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│
│ │ │ │ │ │ │