臺灣高等法院民事判決 105年度上字第688號
上 訴 人 立大農畜興業股份有限公司
法定代理人 周明雄
訴訟代理人 談虎律師
張倪羚律師
被上訴人 陸軍後勤指揮部副食供應中心
法定代理人 簡永富
訴訟代理人 彭建寧律師
李宗哲律師
許苑律師
黃名正
謝文健
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月
15日臺灣士林地方法院104年度訴字第932號第一審判決提起上訴
，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第447條第1項本文固規定當事人於第二審程序 不得提出新攻擊或防禦方法；然審判所追求者，為公平正義 之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻 擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否 則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所 由設。本件上訴人於第一審係以伊出賣之系爭產品符合於當 時科技知識或專業水準可合理期待之品質，並無瑕疵等語， 為其主要之抗辯理由。而其於本院第二審程序辯稱被上訴人 已以伊標示不實為由，依「國軍副食品（大宗雜貨類供銷契 約」（下稱系爭契約）第16條第2項第5款扣減貨款作為違約 金計103萬2,932元，惟該條款約定之違約金亦屬過高，應予 酌減方屬公平，伊得以法院酌減之數額為抵銷抗辯等語，並 提出被上訴人104年1月5日陸副作業字第1040000004號函、 同年1月30日陸副作業字第1040000183號函、上訴人公司104 年1月12日立字第104011201號函、同年2月4日立字第104020 401號函、被上訴人104年2月3日副作業字第1040000197號函 、同年2月24日陸副作業字第1040000303號函（見原審訴字 卷一第82頁、第85頁正反面、第83頁、第87頁、第86頁、第 88頁正反面）以為釋明，係獨立之防禦方法。惟按二人互負 債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，即各得以其債 務，與他方之債務，主張互相抵銷。故被上訴人訴請上訴人
清償債務，倘被上訴人對上訴人亦負有種類相同，清償期業 已屆至之債務，上訴人於事實審法院言詞辯論終結前，即任 得以意思表示向被上訴人主張抵銷。且揆諸一般社會通念， 如不許於本件提出抵銷抗辯，而須另行起訴，核屬「如不許 其提出顯失公平」之事由。是上訴人所提抵銷抗辯，於法並 無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國102年12月16日與上訴人簽立 有效期間自103年1月1日起至同年12月31日止之系爭契約， 約定由上訴人提供肉類產品共15項，作為國軍官兵團伙食食 用。詎上訴人所銷售予伊之製造於103年5月4日至9月17日， 有效日期在103年11月4日至104年3月17日、104年4月8日至 104年4月10日間之立大漢堡肉排（雞肉）、立大漢堡肉排（ 豬肉）、立大香酥雞塊（原味）等產品（以下合稱系爭產品 ），係以訴外人北海油脂股份有限公司（下稱北海公司）所 生產，含有不可食動植物混合油、飼料用牛油及不可供人食 用之皮碎油，所混合自製之食用油作為油炸油所製作，系爭 產品已經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）於103 年11月11日公告列入北海公司下游業者下架產品清單，而應 予回收。則因上訴人給付予伊之系爭產品，係使用問題油品 油炸加工製成，其給付不符合債之本旨，並有失其通常效用 及價值之瑕疵，且有違反食品衛生管理法第15條第1項第7款 、第9款規定，而違反保護他人之法律，致伊受有損害。為 此，爰依民法第359條、第179條規定，及第227條第1項、第 226條不完全給付之債務不履行，以及第184條第2項規定， 求擇一為勝訴判決，就系爭產品之貨款總額新臺幣（下同） 413萬1,726元，請求減少價金及損害賠償。（原審判決上訴 人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁 回。
三、上訴人則以：伊就系爭產品確已依系爭契約約定定期送驗， 且系爭產品之測試結果確實符合食品安全衛生管理法規，並 無不符契約約定之品質，或有失通常效用及價值之瑕疵等情 形。縱就生產製程中曾使用非原料或食品添加物之油品，但 僅作為初步油炸用油，經裹粉預炸急速冷凍後幾無殘留，亦 符合食品衛生管理法及食用油脂類衛生標準等規範，伊提供 之系爭產品確實符合於當時科技知識或專業水準可合理期待 之品質。且於北海問題油事件爆發前，不論政府機關、商人 或消費者，主觀上均不曾認知製造油炸油之原料會摻雜非供 人食用之物質，如無視生產系爭產品當時之科技知識或專業 水準可合理期待之品質，而以事後諸葛之角度評判系爭產品 是否具有瑕疵，將抹煞上訴人忠實履行契約之情事，亦課予
伊過重且無法預期之負擔。故伊並無因故意或過失不法侵害 被上訴人之權利，亦未違反保護他人之法律致生損害於被上 訴人之情事。又伊耗費勞力、時間與成本製作系爭產品提供 予被上訴人，而被上訴人確已將系爭商品食用完畢，並無受 有不當利益之情形。且被上訴人亦未舉證證明伊所提供之系 爭產品與被上訴人所受損害或價值減少間有何因果關係，實 難遽認被上訴人受有413萬1,726元之損害。縱認被上訴人之 請求有理由，則因被上訴人已以伊標示不實為由，依系爭契 約第16條第2項第5款扣減貨款作為違約金計103萬2,932元， 惟該條款約定之違約金亦屬過高，應予酌減方屬公平，伊得 以法院酌減之數額主張與被上訴人之請求為抵銷等語。並於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。四、兩造不爭執之事實（見本院卷第94至95頁）： ㈠兩造於102年12月16日簽訂有效期限自103年1月1日起至同年 12月31日止之系爭契約，約定由上訴人負責供應含立大漢堡 肉排（雞肉）、立大漢堡肉排（豬肉）、立大香酥雞塊（原 味）kg在內之15項肉類產品，作為國軍官兵團體伙食食用〈 見臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）104年度審訴字第908 號卷（下稱原審審訴字卷）第9頁至第29頁反面〉。 ㈡上訴人公司分別進貨漢堡肉排（雞肉）6,209包、立大漢堡 肉排（豬肉）5,963包、立大香酥雞塊kg（原味）14,482包 等系爭產品，進價每包分別為205元、205元、113元，貨款 總額為413萬1,726元（見原審審訴字卷第39頁）。 ㈢北海公司負責人呂氏夫婦自103年1月1日起指示北海公司不 知情之員工將食用油與不可食用油（動植物混合油、飼料用 牛油、皮碎油）混攙、精製後，以品名「新萬香豬油」「古 早味香豬油」「白可丁香豬油」「香豬油」「精製油」「好 油道」等食用油品在國內販售予含上訴人在內之110家廠商 ，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年矚訴字第2號 判決共同犯食品安全衛生管理法第49條第1項之有同法第15 條第1項第7款行為者之罪在案。
㈣食藥署103年11月11日公告有關「北海油脂股份有限公司涉 攙偽混入非供食用之飼料油，製成豬油」乙案查核進度說明 ，並附北海公司下游業者下架產品清單，上訴人所生產之立 大漢堡肉排（雞肉）、立大漢堡肉排（豬肉）、立大香酥雞 塊（原味）kg等產品分別為該下架產品清單項次20、21及33 之產品，其產品保存期限為6個月，產品下架有效期限為103 年11月4日至104年3月17日及104年4月8日至10日間（見原審 審訴字第31至37頁）。
㈤高雄市政府衛生局以103年12月4日高市衛食字第1034012940
0號函覆被上訴人略以：上訴人使用北海公司之問題油品「 精製油」，製成各項保存期限6個月之問題產品，有效期日 在103年11月4日至104年3月17日及104年4月8日至4月10日之 間，產品品項包含立大漢堡肉排(雞肉)、立大漢堡肉排（豬 肉）、香酥雞塊kg等產品（見原審審訴字第38頁正反面）。 ㈥上訴人生產之立大漢堡肉排（雞肉）、立大漢堡肉排（豬肉 ）、香酥雞塊kg產品，須經由油炸加工始得製成，且上訴人 用以油炸加工製成系爭產品之油炸油，係北海公司所生產之 「精製油」（見原審訴字卷一第178至180頁；同上卷二第15 至36頁）。
五、被上訴人主張上訴人售予其之系爭產品係使用問題油品油炸 加工製成，不符合債之本旨，並有失其通常效用及價值之瑕 疵等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人給付之系爭產品有無物之瑕疵？
⒈按食品或食品添加物有攙偽或假冒、從未於國內供作飲食且 未經證明為無害人體健康之情形者，不得製造、加工、調配 、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開 陳列，食品安全衛生管理法第15條第1項第7款、第9款定有 明文。北海公司負責人呂氏夫婦自103年1月1日起指示北海 公司不知情之員工將食用油與不可食用油（動植物混合油、 飼料用牛油、皮碎油）混摻、精製後，以品名「新萬香豬油 」「古早味香豬油」「白可丁香豬油」「香豬油」「精製油 」「好油道」等食用油品在國內販售予110家廠商。經臺南 地院103年度矚訴字第2號、104年度易字第421號審理後判決 北海公司因其代表人、其他從業人員執行業務犯103年2月5 日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，科罰 金600萬元。呂黃麗華共同犯103年2月5日修正公布之食品安 全衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為 者，處有期徒刑4年。呂青協共同犯103年2月5日修正公布之 食品安全衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第7 款行為者，處有期徒刑4年6月等情，有臺灣臺南地方法院檢 察署（下稱臺南地檢署）103年度偵字第15149、16238、164 08、16409號起訴書1份、證人郭定、郭陳潘、游松崑、王碧 月、王俊博、蔡孟坤、許文彬、吳佳威、王政堯、蕭文憲、 蔡育山、林明東等人於偵查中之證述、勘驗報告、照片、報 關資料、北海公司營業稅進項來源及銷項明細、信用狀貸款 資料所附發票、立大公司函覆資料、筆記表、調查紀錄等件 附於上開偵查卷宗（影本外放）、臺南地院103年度矚訴字 第2號、104年度易字第421號刑事判決檢索資料附卷可稽（ 見原審訴字卷一第103至182頁；原審訴字卷二第10至36頁；
本院卷第191、216頁）。是北海公司之精製油有違食品衛生 管理法第15條第1項第7款、第9款之情形，且高雄市政府衛 生局於103年11月4日派員稽查，上訴人使用北海公司之問題 油品「精製油」，製成各項問題產品保存期限為6個月，產 品下架有效期限為103年11月4日至104年3月17日及104年4月 8日至104年4月10日，產品項目確含有系爭產品等情，亦有 被上訴人提出高雄市政府衛生局103年12月4日高市衛食字第 10340129400號函影本1份附卷可稽（見原審審訴字卷第38頁 ）。又上訴人出售予被上訴人於上揭有效期限內之產品，被 上訴人分別進貨漢堡肉排（雞肉）6,209包、立大漢肉堡排 （豬肉）5,963包、立大香酥雞塊kg（原味）14,482包，進 價每包分別為205元、205元、113元，貨款總額為413萬1,72 6元。系爭產品須經由油炸加工始得製成等情，為上訴人所 不爭執。是上訴人用以油炸加工製成系爭產品之炸油確為北 海公司所生產之「精製油」，而該油炸使用油亦為系爭產品 之加工製作過程所使用原料之一。
⒉次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1 項前段亦定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言 。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之 價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質 上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之 價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字 第1173號判例參照）。本件上訴人雖抗辯：系爭產品僅少量 使用北海公司之油品，且作為初步油炸用油，系爭產品經裏 粉預炸後急速冷凍，所殘留之油品已微乎其微，再經一段時 間冷凍後予解凍加熱，食用時幾無殘留北海公司之油品，對 人體無立即危害云云。惟系爭產品為供人食用之食品，且經 油炸為系爭產品加工製成必要過程之一，而所用以油炸之北 海公司生產之精製油，有違反食品安全衛生管理法第15條第 1項第7款、第9款之情形，本屬欠缺應有之品質甚明。且系 爭產品因此經食藥署公告應予下架，此有被上訴人提出之食 藥署網路網站公告資料及北海下游業者下架產品清單附卷可 稽（見原審審訴字卷第31至36頁），顯係政府公告不得流通 於交易市場之產品，不論系爭產品僅經以北海公司之精製油 為油炸冷凍後，再以加熱方式後供食用，其中北海公司所生 產之精製油殘留多少，絕非微乎其微、顯然無關重要而不得 視為瑕疵，亦不因是否確實對人體造成健康危害而有異，上 訴人以此抗辯不構成瑕疵云云，應無可採。是北海公司「精
製油」既混攙不可食用之動植物混合油、飼料用牛油、皮碎 油製作而成，顯不符合一般消費者對於食用油原料之品質要 求及合理期待，該等油品無法取代可食用之油脂原料。北海 公司之精製油即有違食品衛生管理法第15條第1項第7款、第 9款之情形，已如前述，則依通常交易觀念，應認系爭產品 欠缺現時科技知識或專業水準可合理期待之應有品質，即減 少契約預定之效用，自屬物之瑕疵至明。
⒊上訴人另辯稱：伊向北海公司購買系爭油品時，北海公司表 示其油品係屬食用且來源合法，經酸價測試確認品質，符合 食品衛生管理法及食用油脂類衛生標準等規範。且系爭產品 並無總生菌數、大腸桿菌群、大腸桿菌、揮發性鹽基態氮、 金黃色葡萄球菌、沙門氏桿菌、苯甲酸、己二烯酸、去水醋 酸、對羥苯甲酸、水楊酸等超過標準量等語，並提出之SGS 測式報告、臺南地檢署訊問筆錄影本為證（見原審訴字卷一 第21至25頁；本院卷第170至182頁）。惟上訴人所使用以油 炸而加工製成系爭產品之精製油，原料端的油脂原料已是違 法，固藉由加工而獲得之成品油，其一般衛生標準的檢測值 似乎都在標準範圍以內，但測得之數值並不代表此油品是合 格，蓋原料的不潔淨其產出的油品品質必定與來自新鮮原料 製成的油品絕對有所差異，亦即，不良原料或餿水油製成的 成品油，其使用上及安定性上必定較差，若使用及添加在加 工食品上，將會很快產生油脂氧化劣敗的情形，即容易有油 耗味的產生，產品保存期短，長期食用這類易油耗的食品， 身體內累積較多的油氧化物，當然是對於身體健康是有害的 。且依被上訴人提出訴外人強冠公司違反食品安全衛生管理 法案件中，臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）偵 查卷內腎臟科醫界專家之口述資料，亦可得知，食品檢驗的 項目是有問題的，劣質豬油對人體的立即危害目前雖沒有證 據，但對人體有危害，無法排除完全不會對人體造成危害的 可能性等情，此有屏東地檢辦案公務電話紀錄表、食品工業 發展研究所產品製程研發中心朱燕華主任提供予屏東地檢署 之「餿水油事件下對於動物油脂使用之論點」文章影本等件 在卷可佐（見原審訴字卷二第86頁至第90頁）。且依食藥署 103年9月25日FDA食字第1039906395號函所述：「凡使用餿 水油、皮革油、動物飼料用油或餐飲廢棄回收油等不符合食 品安全衛生管理法第15條規定之油脂作為原料，再經脫酸、 添加食用油脂或其他精煉加工程序，無論所製成之油脂酸價 數值或其他檢驗結果是否符合規定，均不得續供為製造、加 工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈 品或公開陳列」（見原審訴字卷一第182頁）；衛福部網站
於103年9月8日發布之新聞稿內容亦謂：「油品品質不能僅 依據檢驗結果，對於原料端的管控才是關鍵。使用不合格的 原料所製造的產品，依食品安全衛生管理法第15條規定即為 不法產品，應予沒入銷毀。」有該網站列印之新聞1份附卷 可稽（見原審訴字卷二第98頁反面）。準此，凡以不良或不 法原料加工製成之油品，即不得再作為食品原料使用，不得 僅以檢驗合格即認該油品得供人食用或用於食品之製造加工 ，均不得依據檢驗結果即認該油品為合法，而以不法原料加 工製成之油品油炸再加工製成食物，亦難謂合法。故上訴人 上開所辯，要難採取。
㈡被上訴人可否請求減少價金？若可，被上訴人得請求減少價 金之金額若干？
⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解 除其契約或請求減少其價金。買受人應按物之性質，依通常 程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責 任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者 ，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之 物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠 於為通知者，視為承認其所受領之物。且買受人因物有瑕疵 ，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於 買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付 時起經過五年而消滅。民法第359條前段、第356條、第365 條第1項分別定有明文。而所謂通常程序迅速檢查，應視物 之不同性質而定。本件被上訴人雖為政府機關，但在正常狀 況下與合法經營食品製造業者交易時，殊難預料其購入食品 中所使用之炸油會攙偽、假冒或從未於國內供作飲食且未經 證明為無害人體健康之情形，是難認其於受領所購買之系爭 產品時有就食品之成分及添加物加以檢驗之義務。且依兩造 所簽立之系爭契約第6條7項第2款約定：「乙方（即上訴人 ，下同）所交貨品，由甲方（即被上訴人，下同）副供站供 配員會同品檢員開箱檢驗。如發貨品不符、數量短少、包裝 不良、標示錯誤或損壞變形（變質）等情形，經品檢員簽證 後辦理退換（補）貨」（見原審審訴字卷第11頁反面），可 知被上訴人通常程序所為之檢查係產品之品名、數量、包裝 及外觀可辨識之損壞、變形、變質、不含產品成分之分析檢 驗，故被上訴人並無不為或有怠於為通常檢查之情事。又被 上訴人於103年11月8日通知上訴人系爭產品有上揭瑕疵，並 請求上訴人減少價金，此有被上訴人103年11月18日陸副作 業字第1030002752號函影本1份附卷可稽（見原審審訴字卷 第40頁），亦為上訴人所不爭執，並於104年2月26日向高雄
地院聲請核發支付命令（見原審審訴字卷第2至6頁），主張 依物之瑕疵擔保請求減少價金及損害賠償，及依債務不履行 、侵權行為請求損害賠償。上訴人對於支付命令於法定期間 合法提出異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，該支付命 令於異議範圍內失其效力，以被上訴人支付命令之聲請，視 為起訴或聲請調解，則被上訴人於104年2月26日提起本件訴 訟，並未逾越前揭民法第365條規定向上訴人行使價金減少 請求權之除斥期間。
⒉上訴人為系爭產品之出賣人，應依民法第354條第1項規定負 出賣人物之瑕疵擔保責任，依民法第359條規定，被上訴人 自得請求減少價金。而評估買賣時瑕疵物之應有價值，當然 應以「買賣時」該物原本之用途、目的作評估，以得出特定 用途目的之物若有瑕疵，在客觀情況下一般人願以何等價額 購買，如此始足以保障締約時不知買賣標的物真實情狀、用 途之買受人。本件系爭產品既經食藥署公告應予下架，且經 食藥署列為第二級食安風險即不符合食品衛生法規標準但無 立即風險，依據食品安全事件風險分級，第二級的食品必須 銷毀，顯然係政府公告不得流通於交易市場之產品，在一般 交易市場中應無所謂市價可言，而認交易價值應為零，即買 賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價差為全部買賣價金，占無瑕 疵物應有價值之全部，而以此計算應減少之價金即為原產品 之總金額。是上訴人提供被上訴人本不得成為交易客體之系 爭產品，等同被上訴人購得不得流通交易巿場而毫無市價可 言之系爭產品，自應以相當於全部價金之數額為價金減少之 範圍，無法因被上訴人已將系爭產品食用完畢而異其認定。 故被上訴人依民法第359條規定，主張減少相當於系爭產品 總金額之價金共413萬1,726元，洵堪採取。 ㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條分別定有明文。被上訴人聲請核發之支付命令於104年 3月11日送達予上訴人收受，有送達證書1紙附卷可稽（見原 審審訴字卷第51頁），是被上訴人請求自支付命令送達之翌 日即104年3月12日起至清償日止，以不當利得413萬1,726元 按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。
㈣綜上，被上訴人依民法第359條規定請求減少相當於系爭產
品總金額之價金共413萬1,726元，並依民法第179條不當得 利之規定請求上訴人返還413萬1,726元，及自支付命令送達 翌日起即104年3月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於法有據。至被上訴人其餘請求權基礎，因被 上訴人係請求擇一為有利之判決，本院既認被上訴人依不當 得利法律關係之請求為有理由，毋庸就其他請求權基礎予以 論述，附此敘明。
六、按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第 252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌 定標準（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。又 民法第252條規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料， 斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權 限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金 額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利 己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之 約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自 己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地 位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而 顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確 有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外 ，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重 ，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘 原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契 約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑 且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字 第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。本件上 訴人雖主張：因被上訴人已以伊標示不實為由，依系爭契約 第16條第2項第5款扣減貨款作為違約金計103萬2,932元，惟 該條款約定之違約金亦屬過高，應予酌減方屬公平，伊得以 法院酌減之數額主張與被上訴人之請求為抵銷等語，並提出 被上訴人104年1月5日陸副作業字第1040000004號函、同年1 月30日陸副作業字第1040000183號函、上訴人公司104年1月 12日立字第104011201號函、同年2月4日立字第10402040 1 號函、被上訴人104年2月3日副作業字第1040000197號函、 同年2月24日陸副作業字第1040000303號函為（見原審訴字 卷一第82頁、第85頁正反面、第83頁、第87頁、第86頁、第 88頁正反面）。惟兩造簽訂系爭契約，係以供作國軍官兵團 體伙食食用為契約目的。而上訴人所給付之系爭產品，其使
用之北海公司「精製油」，卻係混攙不可食用之動植物混合 油、飼料用牛油、皮碎油精製而成，而有違反食品安法第15 條第1項規定之情形。且依系爭契約第16條第2項第5款約定 ：「乙方如有下列情形之一者，甲方對乙方供應之該品項貨 品管制進銷1個月，同時應賠償該品項當一批次各副供站進 貨總價（以進價計）25%之懲罰性違約金。管制進銷期間， 經乙方改進，並於管制進銷期滿前，以書面提出申請複查（ 驗）合格者，准予管制進銷屆滿解除管制，未於上述期限提 出申請檢驗或複查仍不合格，甲方得終止該品項契約，並依 法沒收履約保證金：…㈤所供應之貨品標示不實或違反健康 食品管理、食品衛生、醫療保健及環保衛生等規定者」（見 原審審訴字卷第14頁反面），核其目的在於督促上訴人供應 之貨品符合食品安全衛生之規定。上訴人為禽畜類食品專業 生產廠商，以「禽畜種、禽畜產品、屠體、飼料與動物性、 植物性油脂等及以上各類產品所需原料物料藥品等之飼料、 種植製造加工附設自用新型電動屠宰場冷凍進出口買賣受託 或委託加工與代銷」為其所營事業，有上訴人公司變更登記 表附卷可稽（見本院卷第37頁），其於締約時當已盱衡自己 履約之意願、經濟能力、稽查使用油品是否符合食品安全衛 生管理法等相關規定之能力、生產系爭產品過程所生風險等 主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，被上訴 人亦未因此獲取不當利益，上訴人復無法舉證證明違約罰款 金額過高而顯失公平，是審酌上訴人所給付之系爭產品所使 用之北海公司「精製油」，卻係混攙不可食用之動植物混合 油、飼料用牛油、皮碎油精製而成，而有違反食品安全衛生 管理法第15條第1項規定之一般客觀事實，已如前述，及社 會經濟狀況、當事人所受損害情形與食品安全之公共利益等 一切情事，尚難認兩造關於違約罰款之約定過高而應予酌減 ，上訴人此部分主張，應無可採。是上訴人以上開酌減違約 金後之不當得利債權，與被上訴人於本件之請求抵銷，於法 無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付 413萬1,726元，及自104年3月12日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴 人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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