臺灣高等法院民事判決 105年度上字第272號
上 訴 人 彭忠山
訴訟代理人 呂瑞貞律師
被 上訴 人 祭祀公業郭陣
法定代理人 郭順慶
訴訟代理人 邱秀珠律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國104年12
月31日臺灣桃園地方法院103年度訴字第697號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國一０五年十二月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審(含追加之訴)訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 、第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人於本院審理 時另追加依兩造於民國(下同)102年6月26日簽立承攬協議契 約書(下稱系爭契約)第10條約定，及民法第547條、第548條 第2項規定為備位請求權依據，核其追加，乃基於系爭契約 之同一基礎事實為請求，相關證據及資料具有共通性，可於 本院審理程序中加以利用，應予准許。被上訴人辯稱上訴人 訴之追加不合法，並無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於102年6月26日與被上訴人簽訂系爭契 約，約定由伊代為清查被上訴人所有之財產(土地)、辦理派 下員申報及管理人登記等相關工作，於(土地)登記簿登載指 定管理人時，為承攬工作之完成，被上訴人應於領得土地所 有權狀後6個月內，給付伊新臺幣(下同)500萬元為報酬。現 伊已完成系爭契約所定之義務，被上訴人自應給付上開報酬 等情，爰依系爭契約第8條之約定，聲明請求：被上訴人應 給付伊500萬元，及自支付命令送達翌日即103年3月26日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審為上訴人敗訴判 決，上訴人提起上訴，主張縱伊尚未完成契約所定之義務，
被上訴人未依約提供正確派下員戶籍等資料，及催告伊為正 確派下員之申報，即無故終止契約，並另行委任他人處理事 務，伊得依系爭契約第10條之約定，請求被上訴人給付違約 金，並依民法第547條、第548條第2項之規定，請求被上訴 人給付報酬等語，而追加依系爭契約第10條及民法第547條 、第548條第2項為請求權依據)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人500萬元，及自103年3月26日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約有關給付報酬之約定，涉及祭祀 公業對公同共有物(金錢)之處分或權利之行使，依民法第82 8條第3項之規定，應得祭祀公業郭陣派下員全體同意，始對 被上訴人生效，惟被上訴人未曾召開派下員大會，亦未就系 爭契約為決議，故郭順慶無權代理被上訴人與上訴人簽訂系 爭契約，系爭契約對被上訴人不生效力。㈡因王宇峻對郭順 慶詐稱：祭祀公業之財產必須在102年12月底以前清理完畢 ，否則會被徵收，應委託很有經驗之上訴人代辦全部工作， 致郭順慶信以為真，在未見過上訴人及看清王宇峻備妥之系 爭契約內容時，即予簽名，可見上訴人確有詐欺情事，被上 訴人已以存證信函撤銷簽訂系爭契約之意思表示，上訴人即 不得依約請求伊給付報酬。㈢上訴人向桃園市觀音區公所( 下稱觀音區公所)申請核發之「祭祀公業郭陣」派下全員證 明書，漏列82名及誤列5名非派下員，致遭觀音區公所撤銷 已核發之派下全員證明書，可見上訴人並未完成系爭契約第 1條、第9條之工作，自無報酬請求權。㈣系爭契約既對被上 訴人不生效力，即無終止契約之必要，且係上訴人漏列82名 派下員，伊始另找徐嘉虹代書辦理，自非「無故」，而不符 合系爭契約第10條所定被上訴人賠償違約金之要件；㈤系爭 契約第8條、第9條已約定報酬，而屬民法第548條第1項所謂 之「除契約另有訂定外」之情形，自無適用民法第547條、5 48條第1項之餘地等語置辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴及追加之訴均駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人於102年6月26日與被上訴人管理人郭順慶簽訂系爭契 約，有系爭契約在卷可稽(原審卷一第40頁)。(二)上訴人為履行系爭契約第1條之義務，自己或另委任張運才
律師向觀音區公所陳報有關被上訴人之資料如下： ①102年6月14日祭祀公業郭陣沿革(原審卷一第77頁)。 ②102年6月14日祭祀公業郭陣派下現員名冊(公告時)共7名( 原審卷二第86頁)。
③102年6月14日祭祀公業郭陣派下現員名冊(核發時)共7名( 原審卷二第87頁)。
④102年6月14日祭祀公業郭陣不動產清冊(原審卷二第88頁) 。
⑤102年7月2日之祭祀公業郭陣派下全員系統(原審卷二第85 頁)。
⑥102年9月2日之祭祀公業郭陣派下全員系統(支付命令卷第 17頁)。
⑦102年9月2日祭祀公業郭陣派下現員名冊(核發時)共12名( 支付命令卷第18頁)。
⑧102年10月31日祭祀公業郭陣規約(支付命令卷第12頁)。 ⑨102年10月31日祭祀公業郭陣規約訂定之書面同意書(支付 命令卷第13頁)。
⑩102年10月31日祭祀公業郭陣管理人選任同意書(支付命令 卷第14頁)。
⑪102年11月14日祭祀公業郭陣管理人名冊(原審卷一第191 頁)。
⑫102年11月29日祭祀公業郭陣管理人選任及規約訂定備查 申請書(原審卷一第193頁)。
⑬102年11月29日祭祀公業郭陣出具之切結書(原審卷一第 194頁)。
(三)觀音區公所於102年11月4日發給被上訴人之派下全員證明書 (含派下員名冊、派下全員系統表及不動產清冊)，已於105 年7月5日以桃市觀文字第1050014161號函作廢，並發給祭祀 公業郭陣變動後派下全員證明書(含變動後派下全員系統表 、變動後派下現員名冊及更正不動產清冊，有觀音區公所 102年11月4日函、105年7月5日函附卷可稽(原審卷一第42 -45頁、本院卷第57-74頁)。
(四)被上訴人兼法定代理人郭順慶，以受詐欺及錯誤為由，於10 3年4月2日以中壢郵局391號存證信函及附件通知上訴人撤銷 系爭契約之意思表示，並於103年4月9日送達上訴人，有該 號存證信函、存證信函附件及中華郵政掛號郵件收件回執附 卷可參(原審卷一第27-29頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：
上訴人主張，伊已完成系爭契約第1條所約定之工作，得依 系爭契約第8條約定，請求被上訴人給付500萬元。縱伊未完
成契約所定之義務，亦係被上訴人未依約提供正確之派下員 戶籍及催告伊為正確派下員之申報所致，被上訴人無故終止 契約，另委任他人處理事務，已違反系爭契約第10條之約定 ，伊得依該約定，請求被上訴人給付違約金，並得依民法第 547條、第548條第2項之規定，請求被上訴人給付報酬等語 ，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究 者為：㈠被上訴人辯稱，郭順慶無權代理被上訴人與上訴人 簽訂系爭契約，系爭契約對被上訴人不生效力，有無理由？ ㈡被上訴人辯稱，郭順慶係受詐欺及錯誤而簽訂系爭契約， 得撤銷簽約之意思表示，有無理由？㈢上訴人是否已完成系 爭契約第1條約定之工作內容及第9條之程序？其依系爭契約 第8條之約定，請求被上訴人給付500萬元本息，有無理由？ ㈣上訴人依系爭契約第10條之約定及民法第547條、第548條 第2項之規定，請求被上訴人給付500萬元本息，有無理由？ 以下分述之：
(一)被上訴人辯稱，郭順慶無權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭 契約，系爭契約對被上訴人不生效力，有無理由？１、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所 由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同 意，民法第828條第3項固有明文。惟祭祀公業管理人依習慣 就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為 ，管理人應有此權限；又非法人之祭祀公業派下公同共有土 地之處分，固應得派下全體之同意，惟承攬係債權契約，非 處分行為，約定以公同共有之物為報酬者，縱未得全體共有 人之同意，亦不影響承攬契約之有效成立，締約之當事人應 受其拘束(最高法院88年度台上字第756號判決、105年度台 上字第1299號判決意旨參照)。而所謂處分行為係指直接使 某種權利發生、變更或消滅之法律行為，包括物權行為及準 物權行為。準此以解，祭祀公業之管理人依習慣以祭祀公業 之名義，與他人訂定非屬處分行為之債權行為如承攬契約時 ，雖未得全體派下員之同意，該承攬契約對祭祀公業仍生效 力。
２、經查，郭順慶自71年間即為被上訴人之管理人，並於75年8 月間以管理人名義，將被上訴人所有之3筆土地與第三人簽 訂私有耕地租約等情，有臺灣省桃園縣土地登記簿、臺灣省 桃園縣私有耕地租約在卷可查(本院卷第45、48頁)。而證人 即被上訴人之派下員郭啟騰、郭茂翔、郭財寶、郭正雄、郭 錦鵬等人，於本院亦均證稱：郭順慶是被上訴人之管理人等 語(本院卷第95頁反面、96頁反面、98、99、100頁)。再按 祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契約(最
高法院71年度台上字第2770號判決意旨參照)，而被上訴人 並未舉證其已終止與郭順慶之委任關係，則上訴人主張，郭 順慶仍為被上訴人之管理人，依習慣有權代理被上訴人與之 簽訂非處分行為之債權契約，應可採信。
３、次查，郭順慶於102年6月26日以祭祀公業郭陣原管理人之名 義與上訴人簽訂系爭契約，為兩造所不爭執(見不爭執事項 ㈠)，並有系爭契約在卷可稽(原審卷一第40頁)。系爭契約 第1條既約定上訴人須完成一定之工作，始得請領報酬，兩 造應成立民法第490條第1條所定之承攬關係。再依契約第8 條、第10條之約定，系爭契約係使被上訴人負擔報酬或違約 金之義務，而非物權之直接變動，自僅屬負擔行為之債權契 約，而非處分行為，揆諸上開說明，自無須經派下員全體之 同意，郭順慶即有權代理被上訴人與上訴人訂定系爭契約， 依民法第103條第1項規定，對被上訴人應發生簽約之效力。 被上訴人雖辯稱，郭順慶未經派下員全體同意所訂立之系爭 契約，對被上訴人不生效力，並以最高法院95年度台上字第 1233號判決、104年度台上字第1452號判決為證云云，惟前 者係說明祭祀公業派下員間相互轉讓派下權之問題，有準物 權之性質；後者係請求祭祀公業移轉所有權登記，該祭祀公 業之管理人已死亡，並未選任新管理人，簽約之代表人並非 合法之管理人等情，與本件係依債權契約請求報酬，郭順慶 有權代理之情形不同，自不得比附援引。又民法第828條第3 項後段所定之「其他權利之行使」，既與前段共有物之處分 行為並列，應解為係物權或準物權等權利之行使，始符法意 ，與本件是管理人代理簽訂債權契約之情形不同，自無該項 後段之適用，是被上訴人前開所辯，要無理由，難以採信。(二)被上訴人辯稱郭順慶係受詐欺及錯誤而簽訂系爭契約，得撤 銷簽約之意思表示，有無理由？
按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示，民法第92條第1項固有明文。當事人主張其意思表示 係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實 ，負舉證之責任(最高法院21年上字第2012號判例意旨參照) 。經查，被上訴人雖辯稱，郭順慶是受上訴人及王宇峻之詐 欺，及誤以為祭祀公業之財產須在102年12月底前清理完畢 ，否則會被政府徵收，始與上訴人訂約云云，惟並未舉證郭 順慶是如何受上訴人、王宇峻詐欺或錯誤而為意思表示，所 辯已難採信。況證人王宇峻於原審已證稱：一開始是我與郭 順慶接洽，但後來不打算接郭順慶之案件，始將案件轉給上 訴人，我陪同上訴人至郭順慶家中商談多次及解釋契約內容 ，我們向郭順慶要求土地的30%作為報酬，郭順慶認為30%太
多，所以改為500萬元等語(原審卷二第67頁、67頁反面)， 並有將報酬從700萬元更改為500萬元之承攬協議契約書附卷 可明(原審卷一第41頁)，可見郭順慶是與上訴人協商多次， 並討價還價後，始簽訂報酬500萬元之系爭契約，過程應屬 慎重，難謂其有受詐欺或錯誤可言。被上訴人僅以上訴人嗣 後提出之申請內容有誤，不具特殊或專業之知識能力，其索 價500萬元，若非詐欺，郭順慶何願簽約等空泛之主張，自 非可信。則被上訴人辯稱郭順慶係受詐欺及錯誤而簽訂系爭 契約，得依民法第92條第1項之規定，撤銷簽約之意思表示 ，並無理由，不應准許。
(三)上訴人是否已完成系爭契約第1條約定之工作內容及第9條之 程序？其依系爭契約第8條之約定，請求被上訴人給付500萬 元本息，有無理由？
１、上訴人是否完成系爭契約第1條約定之工作內容及第9條之程 序？
(1)經查，系爭契約第1條、第9條分別約定：上訴人承攬代為清 查祭祀公業郭陣之所有財產(土地)，並代為辦理祭祀公業郭 陣之派下員申報及辦理管理人登記之有關工作。於土地登記 簿登載為定作人指定之管理人時，為承攬工作完成；被上訴 人之派下員應於派下全員證明書核發後1個月內由郭順慶召 開派下員大會，完成選任新任管理人及作成同意依系爭契約 第8條之約定給付上訴人報酬之決議，被上訴人之派下員不 能出席大會時，同意上訴人全權處理等語(原審卷一第40頁) 。是上訴人須完成派下員之正確申報及在土地登記簿登載新 選任之管理人，於郭順慶召開派下員大會，協助郭順慶處理 未能出席之派下員問題時，始完成系爭契約所定之工作內容 。
(2)惟查，上訴人雖完成不爭執事項㈡之工作，並經觀音區公所 於102年11月4日發給祭祀公業郭陣之派下全員證明書，有觀 音區公所該日之函在卷可稽(原審卷一第42頁)。然因上訴人 申報之派下員人數及清查不動產之筆數均有錯誤，致被上訴 人另委託他人重新申報，重新申報後之派下員從12名變更為 89名，不動產從5筆變更為6筆，並經觀音區公所於105年7月 5日核發變動後之派下全員證明書，同時將其於102年11月4 日核發之派下全員證明書作廢等情，有觀音區公所105年7月 5日、10月5日函及其附件存卷可憑(本院卷第57-74、120-22 4頁)。上訴人申報之內容既有錯誤，並遭觀音區公所撤銷派 下全員證明書，致須重新申請，則被上訴人辯稱，上訴人尚 未完成系爭契約約定之工作內容及程序，即屬可採。２、上訴人依系爭契約第8條之約定，請求被上訴人給付500萬元
本息，有無理由？。
查系爭契約第8條約定，祭祀公業原管理人郭順慶於領得土 地所有權狀之後，應於6個月內給付上訴人500萬元，若無法 於期限內給付，祭祀公業原管理人郭順慶願登記30%土地與 上訴人，作為上訴人辦理相關費用等語(原審卷一第40頁)。 係以上訴人完成系爭契約第1條、第9條之工作內容，使郭順 慶取得土地所有權狀後，被上訴人始有付款之義務。惟上訴 人並未完成上開工作，郭順慶亦未取得土地所有權狀，該條 文約定之報酬請求權尚未發生，則上訴人依系爭契約第8條 請求被上訴人給付報酬500萬元，即無理由，不應准許。(四)上訴人依系爭契約第10條之約定及民法第547條、第548條第 2項之規定，請求被上訴人給付500萬元本息，有無理由？１、上訴人得否依系爭契約第10條之約定，請求被上訴人給付違 約金？
(1)查，系爭契約第10條約定，被上訴人於上訴人工作進行中， 不得無故終止契約，或與他人簽訂本契約，如有上情，被上 訴人願賠償上訴人土地價款30%作為違約賠償金，絕無異議 等語(原審卷一第40頁)。又按工作未完成前，定作人得隨時 終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第 511條亦有明文。經查，被上訴人以受上訴人詐欺及上訴人 對派下員人數之申報及清查土地所有權之筆數有誤為由，於 103年4月2日以存證信函撤銷簽約之意思表示，並於存證信 函之附件表示併終止系爭契約之意思表示，業經上訴人於10 3年4月9日收受等情，有該存證信函、存證信函附件及收件 回執在卷可參(原審卷一第27-29頁)。則上訴人主張，被上 訴人已終止系爭契約，應可採信。
(2)被上訴人雖辯稱，系爭契約因對被上訴人不生效力，無終止 之必要云云，惟系爭契約並非無效或得撤銷，已如上述，被 上訴人前開所辯，尚非可採。被上訴人復辯稱，其係因上訴 人申報之內容有誤，影響未被申報派下員之權益，始另找徐 嘉虹代書代辦，與該條文約定之「無故」之要件未合云云。 惟工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；工作進行中，因承攬人 之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者， 定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。 承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第 三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔， 民法第493條、第497條定有明文。亦即，上訴人申報之內容 縱有錯誤致有瑕疵，被上訴人應定期催告上訴人改善其工作
或依約履行，於上訴人不於期限內改善或履行時，始得使第 三人改善或繼續其工作。惟被上訴人並未舉證有履行前揭催 告之程序，即逕終止系爭契約，並委託他人代辦，於法自有 未合，而有違約之情，其辯稱並非「無故」，即無足採。則 上訴人主張，被上訴人違約，依系爭契約第10條請求被上訴 人賠償違約金，即屬有理。
(3)按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額， 為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過 高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所 受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切 利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平(最高法院79年台 上字第1612號判例、第1915號判例、95年度台上字第1095號 判決意旨參照)。經查，系爭契約第10條雖約定被上訴人違 約時，應賠償其土地價款之30%為違約賠償金等語。惟上訴 人申報派下全員及土地清冊之數量均有漏失，致被觀音區公 所撤銷原申報，已如前述，然上訴人已花費心力、時間為申 報，而完成不爭執事項㈡之工作，可使後續之人易於接續辦 理，是本院審酌上訴人申報12人、5筆土地財產，相較如實 申報89人、6筆財產之專業程度、困難度、花費之時間及上 訴人實際可能所受之損害等情，認上訴人請求以土地價款之 30%即500萬元作為違約賠償金，確有過高，應酌減為100萬 元始合理。則上訴人依系爭契約第10條之約定，請求被上訴 人給付100萬元，及併依民法第233條第1項規定，請求自追 加狀送達翌日起計之利息，惟因上訴人未舉證何時送達，應 以被上訴人提出民事辯論意旨狀為答辯之日即105年12月27 日(見本院卷第252頁)起，至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求無理由，應予駁 回。
２、本院就上訴人曾完成不爭執事項㈡工作部分，已准其依系爭 契約第10條之約定，請求被上訴人給付100萬元本息，自無 再重覆論述上訴人依民法第547條、第548條第2項之規定， 請求被上訴人給付系爭契約終止前已處理事務報酬之必要， 附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付10 0萬元，及自105年12月27日起，至清償日止，按年息5%計算 之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之
判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又上訴人勝訴部分，未逾150萬元，被上訴人 不得上訴，已告確定，上訴人可逕持本判決聲請強制執行， 本院即無宣告假執行，及無廢棄原判決駁回上訴人此部分在 原審假執行之聲請，再駁回假執行聲請之必要。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。