臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1454號
上 訴 人 江守山
訴 訟代理人 鄭志政律師
被 上訴 人 新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院
兼法定代理人 侯勝茂
共 同
訴 訟代理人 李孟軒
被 上訴 人 張德生
上 三人共同
訴 訟代理人 江東原律師
邱懷靚律師
羅盛德律師
複 代理人 張軒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月
28日臺灣士林地方法院104年度士訴字第2號第一審判決提起上訴
，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自被上訴人新光醫療財團法人新光吳火獅紀 念醫院（下稱新光醫院）創院，即擔任新光醫院之主治醫師 ，迄今已逾20年，詎新光醫院竟於民國102年10月3日，以院 內醫師醫療品質小組會議決議，要求伊在3日內自動請辭， 逾期將依主治醫師合約（下稱系爭合約）約定終止聘約關係 ，伊因此向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請定暫時 狀態假處分，經士林地院以102年度裁全字第133號裁定（下 稱系爭假處分裁定）在伊與新光醫院間確認專任主治醫師僱 佣關係繼續存在之訴訟終結確定前，伊與新光醫院間之專任 主治醫師僱佣關係暫時繼續存在，新光醫院應准許伊於本案 訴訟終結確定前，繼續至新光醫院執行醫療業務，並依主治 醫師之身分，按月給付薪資。伊於收受系爭假處分裁定後， 於102年11月1日函知新光醫院，惟被上訴人即新光醫院當時 之人事主管張德生（下稱其名）收受後，拒絕蓋章收文，在 原法院102年度司執全字第486號執行命令（下稱系爭執行命 令）送達後，與被上訴人即新光醫院當時之院長侯勝茂（下 稱其名，與新光醫院、張德生合稱被上訴人）、追加被告呂 至剛（另以裁定駁回）共同決議不依系爭假處分裁定及執行 命令辦理，拒恢復伊主治醫師之門診次數及業務範圍，而新 光醫院雖於102年11月16日通知伊自同年月6日起暫時恢復伊
為專任主治醫師，卻未依系爭假處分裁定內容履行，每週僅 安排1次兼任主治醫師之門診次數，亦未安排伊執行住院病 患診治及洗腎室血液透析等專任主治醫師之業務，致伊每月 薪資由新臺幣（下同）42萬386元銳減至22萬6,529元，不法 侵害伊之工作權，致伊自102年11月起至104年2月間止（下 稱系爭期間），每月受有21萬9,786元，合計351萬6,576元 之損害，新光醫院併違反契約給付義務。爰先位依民法第 184條第1項、第185條、第188條、第28條規定，求為判命被 上訴人連帶給付351萬6,576元及自起訴狀繕本送達翌日起之 法定遲延利息；備位依債務不履行法律關係，求為判命新光 醫院給付上開本息，並願供擔保請准宣告假執行等語。二、被上訴人則以：新光醫院接獲系爭執行命令後，業依系爭假 處分裁定履行，通知上訴人自102年11月6日暫時恢復新光醫 院專任主治醫師資格，並依醫師執行醫療技術所得支給辦法 （下稱支給辦法）及主治醫師相關規範給付上訴人薪資。又 新光醫院與上訴人間成立委任關係，新光醫院得視醫療狀況 之實際需求，調整安排醫師之看診次數及相關醫療業務，醫 師並無要求醫院安排固定診數之權利，系爭合約亦無特定每 週門診次數或其他醫療業務數量之約定，上訴人歷來看診次 數及其他醫療業務內容均非固定；另新光醫院之專任主治醫 師或兼任主治醫師，與醫師之門診診數及其他醫療業務數量 無關，其差別在於薪資計算之方式不同，即專任主治醫師有 基本生活收入之保障，得依年資領取「基本薪」及「教學基 本薪」，至於醫師費，則係依實際看診或執行其他醫療業務 所得，依一定比例計算分配，而兼任主治醫師則無「基本薪 」及「教學基本薪」之保障，上訴人主張張德生建議候勝茂 不履行系爭假處分裁定，並非事實，伊未侵害上訴人之工作 權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應連帶給付上 訴人351萬6,576元及自104年3月9日起至清償日止，按週年 利率5 %計算之利息。㈢備位聲明：新光醫院應給付上訴人 351萬6,576元及自104年3月9日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免假執行。
四、上訴人主張其擔任新光醫院專任主治醫師20餘年，在聲請系 爭假處分裁定前，每週有數次門診（含新光醫院門診、夜診 及同新門診），並執行住院病患診療、洗腎室值班等業務， 月平均薪資約為42萬餘元。嗣新光醫院於102年10月3日通知
上訴人應自動請辭，經上訴人聲請執行系爭假處分裁定，雖 新光醫院於102年11月6日恢復專任主治醫師身分，安排每週 1次門診，惟無洗腎室值班。另新光醫院當時之院長為侯勝 茂，張德生為人事主管等情，業據其提出新光醫院（102） 新醫茂人字第0190號函、系爭假處分裁定書、系爭執行命令 、門診時刻表、洗腎室值班表、薪資明細查詢資料為證（見 原審卷第8至14、19至20、52至55頁），且為新光醫院所不 爭執，並有新光醫院提出之通知函、系爭合約書、支給辦法 （見原審卷第38、73至80頁）可參，堪信為真。是本件應審 酌者核為：上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶 賠償損害，有無理由？上訴人依債務不履行法律關係，請求 新光醫院賠償損害，是否有據？經查：
㈠關於上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶賠償損害 ，有無理由部分：
1、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。」民法第184條第1項前段定有明文。可知，上開規 定之侵權行為損害賠償請求權，係以行為人有故意或過失 不法侵害他人之權利為成立要件，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立 ，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為成 立要件應負舉證責任。又強制執行應依執行名義所載範圍 為範圍，強制執行法第5章，係規定保全程序強制執行之 方法，假處分裁定為執行名義之一種，若執行債務人違反 假處分時執行法院自非不得依強制執行法第129條予以處 理（最高法院63年台抗字第429號判例意旨參照）。是債 權人執定暫時狀態假處分為執行名義聲請強制執行，執行 債務人是否違反執行名義內容，核屬執行法院於強制執行 應行處理之問題。上訴人主張張德生、侯勝茂共同決議不 依系爭假處分裁定執行云云，為被上訴人所否認，即應由 上訴人負舉證責任。查上訴人僅泛言經其詢問新光醫院結 果，係張德生、侯勝茂共同決議不依系爭假處分裁定內容 履行云云，並未能舉證證明。且士林地院執行處（下稱執 行法院）於102年11月1日核發系爭執行命令，命新光醫院 依系爭假處分裁定履行，經新光醫院於同年月6日收受， 於同年月16日通知上訴人自102年11月6日起暫時恢復上訴 人為該院專任主治醫師，並依支給辦法及主治醫師相關規 範辦理，嗣上訴人迭以新光醫院僅恢復每週一次門診，及 薪資銳減一半，聲請執行法院處以怠金或管收，經執行法 院以無證據顯示新光醫院有違背系爭假處分裁定之情，否 准其聲請，上訴人則於104年4月25日具狀聲請撤銷系爭假
處分裁定，同年5月7日撤回系爭執行事件之執行等情，有 士林地院102年度司執全字第486號、104年度裁全聲字第 16號影卷可參（證物外放）。足見新光醫院在收受系爭執 行命令後，通知上訴人暫時恢復專任主治醫師職務，安排 每週一次門診，依支給辦法每月給付上訴人之薪資銳減20 餘萬元之作法，執行法院並不認為不符合系爭假處分裁定 之內容，上訴人對於執行法院所為之處分，雖聲明異議然 嗣後撤回執行聲請，而新光醫院依系爭假處分裁定，應如 何安排上訴人之工作內容及給付之薪資多寡，核屬執行法 院應依執行名義認定之事項，執行法院既未認新光醫院應 依系爭假處分裁定前上訴人之工作範圍及月平均薪資為給 付，縱認張德生、侯勝茂曾共同決議，已難遽認張德生、 侯勝茂有何不法行為可言。
2、上訴人固主張系爭假處分裁定第一項載明「專任主治醫師 僱傭關係」，已說明其與新光醫院間系爭合約性質為僱傭 ，第二項所載「執行醫師業務」及「依上訴人主治醫師身 分，按月給付上訴人薪資」，即新光醫院按僱傭關係給付 上訴人薪資，而上訴人在擔任新光醫院腎臟科專任主治醫 師，醫療業務包含每週門診至少二次、住院病患診療暨會 診、血液及腹膜透析，張德生、侯勝茂、追加被告呂至剛 共同決議，限制上訴人每週僅一次門診，係故意不讓上訴 人從事系爭假處分裁定前之其餘醫療業務，共同侵害上訴 人之工作權，新光醫院應負僱用人之連帶責任云云。惟： ⑴按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避 免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為 定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。 所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避 免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀 態之必要而言。至所稱法律關係，凡適於為民事訴訟之標 的，有繼續性者皆屬之，無論其本案請求為給付之訴、確 認之訴或形成之訴，均有其適用。申言之，假處分之目的 係為保全強制執行，或就爭執之法律關係定暫時之狀態， 苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明有假處分之原因 存在，或有定暫時狀態之利益，法院即得為假處分之裁定 ，債權人亦得提供擔保以代此項釋明之不足，聲請准為附 條件之假處分裁定，至債權人起訴主張之實體上理由是否 正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究（最高法院 96年度台抗字第266號裁判意旨參照）。查系爭假處分裁 定主文第一項為「……，於聲請人（即上訴人）與相對人 （即新光醫院）間確認專任主治醫師僱傭關係繼續存在之
訴訟終結確定前，上訴人與新光醫院間之專任主治醫師僱 傭關係暫時繼續存在」；主文第二項為「新光醫院應准許 上訴人於前項本案之訴訟終結確定前，繼續至新光醫院執 行醫師業務，並應依上訴人主治醫師之身分，按月給付上 訴人薪資」（見原審卷第9頁），惟系爭假處分裁定所載 「僱傭關係」，及「繼續……執行醫師業務」，係實體上 之問題，非系爭假處分裁定所能審究，上訴人與新光醫院 之契約性質及醫師業務內容，仍應依系爭合約定之，系爭 假處分裁定並無確認上訴人與新光醫院間之實質法律為僱 傭關係之效力。上訴人據以主張新光醫院應回復業務範圍 云云，容不足採。
⑵次按，僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人 於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報 酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱 人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給 一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定 對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給 之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其 所有之特徵（最高法院45年台上字第1619號判例意旨參照 ）。而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務 ，他方允為處理之契約，為民法第528條所明定。委任契 約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信 賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任 契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無 正當理由，均得隨時終止。僱傭與委任雖均屬於勞務契約 ，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指 示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處 理事務，有時有獨立裁量之權（民法第536條參照）不同 。
⑶查系爭合約前文約定：「立約人財團法人新光吳火獅醫院 （以下簡稱甲方）、江守山（以下簡稱乙方）甲方自民國 90年7月1日起敦聘乙方為腎臟科主治師（第11年），雙方 並同意下列規定。」第2條約定：「乙方之業務所得依甲 方所訂『主治醫師執行業務所得辦法』計算之」第3條約 定：「乙方因故欲提前終止聘約時，應於兩個月前向科主 任及院長提出書面申請，新光醫院如欲終止聘用關係時， 亦應於兩個月前告知甲方。」第5條約定：「乙方除與甲 方業務有關且經新光醫院同意者外，不得在院外開業或兼 診，並已充分瞭解醫療糾紛處理原則及服勤等有關規定。 」（見原審卷第73頁）。而醫療行為廣泛的包括診察、診
斷、處方、調劑、護理、檢驗、藥品、住院等內容，具高 度專業性，故醫師執行醫療相關業務，顯然無法完全依醫 院之指示為之。參酌支給辦法第4條規定「醫師費（ Physician Fee，下稱PF）收入分配原則：……醫師所得 項目─凡主治醫師親自操作，應分別依各項不同性質，全 部或部分歸屬醫師所有。」第5條規定主治醫師收入分配 方式：「依本院PF分配原則計算醫師之PF。個人所得：基 本薪＋教學基本薪＋（PF－基本薪－教學基本薪）×85% 」第6條規定：「專任主治醫師因故而無收入時，保障專 任主治醫師之基本生活收入。」保障金額則為基本薪加上 教學基本薪，依主治醫師之年資（職級）發給；而關於兼 任主治醫師部分，其第7條規定「……除另有規定外，醫 師費（PF）依本院所訂醫師費收入分配原則」、第8條規 定「收入分配方式：薪津收入＝PF×85%」（見原審卷第 74至76頁），可知新光醫院之主治醫師與醫院間，係約定 將醫療業務委諸主治醫師依其醫療專業為獨立之裁量與決 定而為處理，再依事務處理情形而分配報酬，其目的顯然 在於一定事務之處理。再參酌新光醫院員工工作規則（下 稱工作規則）第3條規定「本規則所稱之員工，係指依勞 動契約正式受僱於本院從事工作獲得工資者（醫師人員除 外）」，有工作規則足參（見本院卷第160頁），堪認上 訴人與新光醫院間之系爭合約性質為委任，並非僱傭，而 此亦原為上訴人所不爭執（見本院卷第25頁）。上訴人嗣 雖以新光醫院每年開立之扣繳憑單所得類別記載「薪資所 得」而非「執行業務所得」，主張與新光醫院之契約關係 為僱傭云云，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單為（見本 院卷79至82、128至131頁），否認工作規則之真正。惟上 訴人對於醫療業務之執行有自行裁量處理之權限，並非單 純供給勞務，已如前述，尚不因其支領報酬之名目為薪資 而異，其前開主張，洵無可採。
⑷上訴人主張其為專任主治醫師，業務包含每週門診至少三 次、住院病患診療及會診、血液及腹膜透析等，並舉證人 林秉熙、洪惠風為證。惟查，新光醫院前腎臟科主任即證 人林秉熙於原審證稱：伊係按先前慣例安排門診，主治醫 師每週大約有二至三次門診，兼任主治醫師一週一次，一 般為了公平診次都差不多，會配合個人因素減少。上訴人 的業務比較多，夜班好像只有一次，固定在星期三晚上， 每週門診（含夜間）及血液透析約四至五次。輪班表是經 過協商後大家同意才公告，伊係按照醫院規定行使行政上 之權。伊印象中沒有看過腎臟科專任主治醫師每週必須要
有多少門診或血液透析門診之書面約定，門診與血液透析 是主治醫師時段的收入，每個醫師都會去爭取，伊之立場 只能盡量做公平的分配。上訴人之業務有被調整過，一星 期看一次門診，就伊所知應無血液透析門診等語（見原審 卷第108至110頁）。另新光醫院前心臟內科主治醫師洪惠 風亦證稱：腎臟科主治醫師之業務應該有門診、照顧洗腎 病人及住院病人、腎臟超音波、接受照會，通常有輪流值 班，新光醫院之醫師報酬是採PPF制（即做多少領多少） ，有基本薪，接受照會。門診由新光醫院安排，內科門診 通常是三診，醫師也可以自己要求增加或減少等語（見本 院卷第49至51頁）。可知新光醫院腎臟科專任主治醫師之 門診次數及診療業務係按慣例由腎臟科主任安排，醫師個 人會爭取業務，新光醫院與上訴人間並無約定固定之業務 量。縱上訴人在系爭假處分裁定前每週有4至5次之門診量 ，然因系爭合約性質為委任，側重於當事人間之信賴。上 訴人前遭內部舉發違規情事，新光醫院召開醫師醫療品質 小組會議，並通知上訴人到會說明，但上訴人未參與，與 會人員針對上訴人在102年8月7日、14日、28日未親自到 診間看診（合計44人），違反醫療法第11條之規定，屬重 大違失，依照系爭合約第4條約定，無記名全員通過提前 終止聘約等情，已據張德生陳明在卷，並有新光醫院通知 可參（見本院卷第123頁反面、132頁），足見新光醫院與 上訴人間之信賴關係已生動搖，則新光醫院依系爭假處分 裁定維持彼此間之委任關係，並調整上訴人之工作量，於 法即無不合。又依上訴人提出其102年11月、12月之薪資 明細查詢資料記載，新光醫院給付予上訴人之薪資包含「 基本薪」5萬元、「教學基本薪」5萬元、「PF」等項目（ 見原審卷第20頁、本院卷第190頁），可知上訴人於系爭 期間仍繼續至新光醫院執行醫療事務，並依專任主治醫師 身分支領薪資（報酬），難謂被上訴人有何違反系爭假處 分裁定內容之情。
3、上訴人復以系爭假處分裁定係依其先前每月42萬元之薪資 ，核定供擔保之數額，主張系爭假處分裁定第二項所載新 光醫院應按月給付之薪資為42萬元云云。惟保全程序之擔 保金如何訂定，乃法院於處分時，需兼顧債權人及債務人 之損益，綜合一切情狀而為妥適衡量，非當事人可任意指 摘或作為實體權利義務之依據。法院定擔保金額而為准許 假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損 害之賠償（民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531 條規定），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利
用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害 額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字 第142號判例意旨參照）。是以法院衡量利害關係之結果 ，若認實施假處分，對債務人將造成較大之損害，非不得 酌定命債權人提供較高之擔保金額，以求平衡，尚不能以 命供擔保之金額即遽認債務人應負之義務或損害為若干。 是系爭假處分裁定按上訴人102年3月至8月間之薪資，推 估上訴人年薪約504萬4,638元，並依各級法院辦案期限實 施要點，推估定暫時狀態期間為4年4月，該期間新光醫院 應給付之薪資總額為2,186萬98元，酌定供擔保金額2,000 萬元（見原審卷第37至38頁），縱高於新光醫院嗣後實際 給付之薪資數額，無非法院衡量利害關係之結果，核亦無 確認新光醫院每月應給付上訴人42萬元薪資之效力，上訴 人主張系爭假處分裁定已實質認定新光醫院在假處分期間 應給付上訴人之薪資云云，洵無可取。而上訴人之薪資給 付仍應依支給辦法定之，且依支給辦法第三章、第四章規 定，所稱「專任」與「兼任」之差別，僅在於有無「基本 收入」（即基本薪＋教學基本薪）之保障而已（見原審卷 第75至76頁），並未具體劃定兩者所各得處理之醫療業務 範圍，新光醫院已給付上訴人專任主治醫師之基本薪＋教 學基本薪，及相關醫療收入，已如前述，則上訴人主張被 上訴人違反系爭假處分裁定應按月給付上訴人薪資之內容 云云，要無可採。
㈡關於上訴人依債務不履行法律關係，請求新光醫院賠償損害 ，是否有據部分：
1、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1項定有明文。蓋委任契約本質上係以雙方之信賴關 係為基礎，具有相當高之專屬性，當委任人對於受任人之 信任有所動搖時，自不得強求委任人繼續委任，故委任契 約中雙方均得隨時終止契約，此亦為民法第549條第1項規 定之由來。是委任人既得指定委任事務之授權範圍，且得 隨時終止委任契約，自亦得隨時為委任事務之變更。 2、本件新光醫院與上訴人間之信賴關係已生動搖，業如前述 ，新光醫院在收受系爭執行命令後，依系爭合約，給予上 訴人基本生活收入之保障，並調整委任上訴人處理醫療事 務範圍，即非無據，且新光醫院本無應回復上訴人原先業 務內容之義務，已如前述，自難認有何違約而構成債務不 履行之情。上訴人主張新光醫院調整其職務內容致其薪資 收入銳減，依債務不履行法律關係，請求新光醫院賠償損 害，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行法律關係，先位 請求被上訴人連帶給付351萬6,576元及法定遲延利息，備位 請求新光醫院給付上開金額與其法定遲延利息，均無理由， 應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，上訴人聲請訊問證人黃問昇、謝適仲、呂理哲、 林秉熙，亦無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。