臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第917號
上 訴 人 吳富乾
吳富彤
共 同
訴訟代理人 李采霓律師
林辰彥律師
上一人之
複代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
被上訴人 彭聖田
彭聖發
共 同
訴訟代理人 彭聖忠
被上訴人 鄭美玉
陳愛紅
上一人之
訴訟代理人 吳金龍
被上訴人 曾金泉
上開三被上
訴人之共同
訴訟代理人 郭志偉律師
複代理人 鄭諭麗律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國103年9月19日臺灣桃園地方法院102 年度重訴字第467 號第一
審判決提起上訴，本院於106年1月11日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落桃園市楊梅區楊梅段如附表一所示土 地（下稱系爭土地）原登記為訴外人祭祀公業吳從子旺（下 稱系爭公業）所有，屬祀產，本質上不得典賣及處分，原始 規約並約定應永久供祭典使用，而為系爭公業全體派下員公 同共有。詎有偽稱為系爭公業派下全員或代表之17人，竟偽 造不實派下員名冊，經改制前桃園縣政府准予備查，上開等 人復未依系爭公業規約方式而選任以訴外人吳長輝、吳振安 為管理人，由吳長輝、吳振安以系爭公業管理人之名義，將 系爭土地以買賣為原因移轉登記予被上訴人彭聖田、彭聖發 、鄭美玉、陳愛紅、曾金泉，並分別於附表一編號1 至11所
示「登記日期」為移轉登記。惟被上訴人並未證明與系爭公 業曾簽訂買賣契約及交付價金，且系爭土地買賣及所有權移 轉處分行為，未依民法第828 條規定或依土地法第34條之1 規定為之，而屬無權處分或無權代理，且未經全體派下員事 後承認，對系爭公業不生效力。又系爭土地登記為系爭公業 所有，與實際狀況相符，並無土地法第43條規定之適用，被 上訴人非善意第三人，均不得主張善意受讓；而包含上訴人 在內之系爭公業全體派下員確未知悉，亦未同意吳長輝為首 之17人處分系爭土地，無成立表見代理情形，是系爭土地仍 為系爭公業所有，然登記為被上訴人所有，已妨害系爭公業 全體派下員對系爭土地之所有權。況被上訴人並無證明已繳 付價金，縱有繳付亦以顯不相當之對價取得，係屬通謀虛偽 意思表示。爰本於系爭土地公同共有人之地位，依民法第76 7 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，訴請塗銷 如附表一所示以買賣為原因所為之所有權移轉登記等語，求 為判決：㈠被上訴人彭聖田、彭聖發應將如附表一編號1 、 2 、3 所示之土地（權利範圍均各二分之一），於80年10月 30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為 系爭公業所有。㈡被上訴人鄭美玉應將如附表一編號4 、5 所示土地（權利範圍全部），於80年10月30日以買賣為登記 原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為系爭公業所有。㈢ 被上訴人陳愛紅應將如附表一編號6 、7 、8 、9 所示之土 地（權利範圍全部），於80年10月30日以買賣為登記原因之 所有權移轉登記予以塗銷，回復為系爭公業所有。㈣被上訴 人曾金泉應將如附表一編號10、11所示之土地（權利範圍全 部），於81年11月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記 予以塗銷，回復為系爭公業所有。
二、被上訴人則以：系爭公業為支付積欠之稅捐及建設公廳等費 用，依該公業出售土地之習慣暨原始規約第1 條、第2 條約 定所採派下員代表制，由當時之派下代表17人召開代表大會 後，授權管理人吳長輝、吳振安自72年起至95年間代理出售 包括系爭土地在內之多筆系爭公業土地；而自系爭公業於52 年立案以來，歷次派下全員證明所備查之派下員為17人，則 系爭土地出賣及移轉所有權時，既經派下代表17人出具同意 書，並蓋用印鑑章等，派下代表17人及管理人吳長輝、吳振 安自屬有權處分及有權代理。縱有無權處分或無權代理之情 形，事後亦經81年11月1 日宗族會議、暨派下員事後領得分 配款等而為承認，對系爭公業發生效力。倘認管理人吳長輝 、吳振安為無權代理出賣系爭土地，然被上訴人等人本為系 爭土地承租戶，因系爭公業提議始購買系爭土地，而依系爭
土地登記及當時桃園縣楊梅鎮公所備查之函文均記載吳長輝 、吳振安為管理人，移轉時並出具相關登記必備文件，買賣 契約及土地登記申請書、移轉契約書均蓋有系爭公業及管理 人印鑑，30餘年來並無派下員對系爭土地買賣為異議，顯構 成表見代理，或應認被上訴人為善意第三人而應受保護。且 上訴人在登記相關文件檔案已逾法定保存期限而銷毀之際， 始提起本件訴訟，更屬權利濫用等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人彭聖田、彭聖發應將如 附表一編號1 、2 、3 所示之土地（權利範圍均各二分之一 ），於80年10月30日以前買賣為登記原因之所有權移轉登記 予以塗銷，回復為系爭公業所有。㈢被上訴人鄭美玉應將如 附表一編號4 、5 所示土地（權利範圍全部），於80年10月 30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為 系爭公業所有。㈣被上訴人陳愛紅應將如附表一編號6 、7 、8 、9 所示之土地（權利範圍全部），於80年10月30日以 買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為系爭公 業所有。㈤被上訴人曾金泉應將如附表一編號10、11所示之 土地（權利範圍全部），於81年11月30日以買賣為登記原因 之所有權移轉登記予以塗銷，回復為系爭公業所有。被上訴 人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，上訴人主張：伊等為系爭公業子昇公下之宏文公第三 房派下，訴外人吳庭塗、吳長秀分別為上訴人之祖父、父， 吳長輝則為上訴人之叔父，前經原法院判決確認上訴人對系 爭公業之派下權存在確定等情，業據提出本院98年度重上字 第246 號、原法院99年度訴字第1811號民事判決為據（見原 審一第14至26頁、33至37頁），且為兩造所不爭執。又系爭 土地原為系爭公業所有，嗣分別於如附表一所示之所有權移 轉登記時間，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴 人，被上訴人所有權權利範圍各如附表一「權利範圍」欄所 載，而於系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人時，土地 登記謄本所載之所有權人為「祭祀公業吳從子旺」，管理人 為吳長輝（附表一編號1 至9 ）或吳振安（附表一編號10至 11）等情，有土地登記謄本及登記簿謄本可稽（原審卷一第 57至87頁、147 至158 頁），及桃園縣楊梅地政事務所（下 稱楊梅地政事務所）以102 年12月26日楊地登字第10200038 51號函所檢送之異動索引、土地登記簿謄本可考（原審卷一 第108 至134 頁），堪認實在。
五、次查，上訴人雖否認系爭公業與被上訴人間有買賣關係，陳 稱：被上訴人不能證明雙方簽訂買賣契約及已繳付價金，又
若已為給付，亦係以顯不相當之對價取得系爭土地，雙方顯 基於通謀虛偽意思表示而為買賣移轉登記云云。然查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。是以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之。惟待證事實因年代久遠，人物全非，遠 年舊物，每難以查考，而有舉證困難之情形，於此情形，法 院於個案審理中，自得依民事訴訟法第277 條但書規定，為 適切之調查認定，始不失衡平之本旨。又關於土地登記，係 主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之 經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表 現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明 該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗 法則之適用（最高法院105 年度台上字第466 號裁定參照） 。本件被上訴人抗辯渠等係本於買賣契約取得系爭土地並依 法完成移轉登記乙節，惟為上訴人所否認，被上訴人就所抗 辯有買賣契約關係存在之事實，雖負舉證責任，然該系爭土 地之買賣係成立於80年間，距上訴人提起本件訴訟已超過20 年之久，買賣契約之成立、價金支付等證據資料難免多佚失 、殘缺，且系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之相關申請 資料，已逾法定保存年限而經銷毀，無從調閱乙節，業經桃 園縣楊梅地政事務所於102 年12月26日以楊地登字第102000 3851號函覆綦詳（原審卷一第108 頁），被上訴人舉證顯有 相當之困難，依上開說明，自應減輕其證明度，方符合立法 意旨與正義原則。
㈡查被上訴人抗辯：其等確與系爭公業簽訂買賣契約並繳付價 金，而完成移轉登記之事實，已據提出買受人為鄭美玉、出 賣人「祭祀公業吳從子旺」簽訂之土地建築改良物買賣所有 權移轉登記契約書（公契），及買受人分別為「彭全」、「 曾金泉」、「鄭美玉」，出賣人則為「祭祀公業吳從子旺管 理人吳長輝（或吳振安）」簽立之不動產買賣契約書（下稱 系爭買賣契約）共計3 份為證（見原審卷一第184 頁，及本 院卷二第3 至11頁、12至20頁、25至28頁）；又彭聖田、彭 勝發（下稱彭聖田2 人）陳稱：買受人彭全乃彭聖田2 人之 父，當時由彭全之另名兒子彭聖忠代理其簽約，並由彭全依 系爭買賣契約第13條約定指定登記名義人為彭聖田2 人乙節 ，核與系爭買賣契約之約定相符（本院卷二第25至28頁）， 堪認可採。上訴人雖否認系爭買賣契約之真正云云（本院卷
二第23頁反面），然復觀諸系爭買賣契約之內容、格式、辦 理之代書（高國遠代書事務所）均為相同，且均以系爭公業 名義簽約，並分別記載管理人為吳長輝、吳振安，核與系爭 土地於移轉當時所登記之管理人相合（土地登記簿附於原審 卷一第118 、120 、122 、124 、126 、128 、130 、133 頁）。又系爭公業於74至95年間共計出售高達400 餘筆土地 予他人，業經上訴人提起訴訟而為爭執者，則有25件，此有 被上訴人提出之新聞報導可參（見本院卷一第212 至214 頁 ）；觀之同類型訴訟中，其餘被訴之買受人所提出之不動產 買賣契約書，核有數份均同為高國遠代書事務所辦理、約款 及格式與本件系爭買賣契約相同（見本院卷四第85至87頁、 本院卷五第165 至170 頁、181 至189 頁），另其餘非由相 同代書辦理之不動產買賣契約書，所載之約款、給付價金期 數及時間、出賣人之記載等，亦與系爭買賣契約大致相符（ 本院卷五第171 至180 頁），由此益徵被上訴人所提出之系 爭買賣契約係屬真正。至被上訴人陳愛紅部分雖未提出不動 產買賣契約書，惟買受人於買受土地後本無負有永久保管買 賣契約文書之義務，系爭買賣係成立於80年間，距今已超過 20年，其未保存買賣契約書並據以於本件訴訟提出，要無悖 於常理，且如附表一編號6 至9 所示土地移轉登記予被上訴 人陳愛紅之時間（80年10月30日）、原因發生日期（80年6 月29日）、及原因（買賣），均與附表一編號1 至5 相同， 被上訴人陳愛紅抗辯其與其餘被上訴人係在相同時期簽訂格 式內容相同之買賣契約，與系爭公業間確已成立買賣關係等 語，亦堪採憑。
㈢再者，系爭土地所有權移轉登記相關資料，因已逾法定保存 年限而經銷毀乙節，固於前述，惟觀諸楊梅地政事務所於10 3 年5 月28日業以楊地登字第1030005896號函表示：「三、 查祭祀公業條例係於民國97年7 月1 日施行…惟若祭祀公業 條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立 祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應 檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢 附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊 、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同 意處分書。地政機關檢視上述各項文件及其內容時，應依前 揭內政部函釋有關祭祀公業未成立法人時之函釋，就出賣條 件是否依照規約規定，或是否符合土地法第34條之1 所定決 議人數門檻之限制進行審核。四、有關民國81年以前祭祀公 業出賣土地時，地政機關審核之依據為廢止前『祭祀公業土 地清理要點』第19點規定，其應審核之文件及踐行之程序，
與前述祭祀公業未成立法人時之規定並無不同。」（原審卷 二第24頁正反面），顯見地政機關於辦理系爭土地所有權移 轉登記時，業已依上開規定審核相關文件無疑，且依前揭說 明，關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦 理者，依高度蓋然性之經驗法則，其以買賣為原因完成登記 之內容，自可推認為真實。至就上開辦理移轉登記所應檢具 之派下現員名冊暨同意處分書部分，被上訴人抗辯：當時係 由系爭公業派下代表17人出具同意書，同意處分出售系爭土 地，並由該17人授權管理人吳長輝或吳振安處理出售事宜等 語，核與相同類型訴訟案件中，經其他買受人所提出之同意 書記載大致相符（見本院卷三第276 至292 頁、本院卷四第 11至13頁）；其中被上訴人所提出系爭公業為出售其他土地 之同意書，出具時間為80年，與本件系爭土地移轉時間相近 ，其上記載吳長輝、吳長孟、吳富雲、吳延壽、吳阿師、吳 富永、吳長耀、吳從盛、吳振立、吳振安、吳振耀、吳義光 、吳東光、吳家圳、吳家標、吳敏男、吳錦貴共17人（下稱 吳長輝等17人）授權管理人吳長輝全權處理出賣等語（本院 卷四第11至13頁，下稱80年同意書）；復與系爭公業於74年 10月間向桃園縣政府申請備查之派下員原為吳長輝、吳義光 、吳振耀、吳東光、吳誌光、吳振立、吳從盛、吳富雲、吳 長孟、吳延壽、吳阿師、吳長耀、吳富永、吳振安、吳家圳 、吳敏男、吳錦貴共17人，嗣於79年4 月16日因吳誌光死亡 ，而變更為吳家標，並向桃園縣政府申請變更後之派下全員 備查名冊悉相符合等情，有桃園縣政府74年10月19日七四府 民禮字第140222號暨74年9 月23日派下員名冊可稽、以及79 年5 月24日七九府民禮字第75891 號函暨79年5 月10日派下 員變動名冊可參（本院卷二第50、51頁、55至58頁）。堪認 被上訴人辯稱：系爭土地移轉當時係由吳長輝等17人出具80 年同意書後，授權管理人吳長輝或吳振安辦理簽約及向地政 機關辦理移轉登記，並經地政機關依法審核派下全員名冊及 同意處分書無誤後，准予辦理移轉登記等語，核屬信實。 ㈣又觀系爭買賣契約第3 條關於價款支付之約定，買賣價金共 分三期給付，第三期款應於完稅過戶送件前即全部繳付完畢 ，且第三期款項下「（乙方〈即賣方〉確實如數收訖不另立 據，收款人」等字另以手寫記載「付清」或「實收無誤」或 所收受支票號碼，再分別蓋用管理人吳振安、吳長輝之印章 （本院卷二第5 至6 、14至15、26頁），復參據證人陳瑞春 於另案即本院103 年度上字第519 號塗銷所有權移轉登記事 件中證稱：系爭公業出售土地是買受人先繳清價金始會辦理 過戶等語（本院卷一第249 頁）；且系爭土地既已先後於80
年間分別登記為被上訴人所有，亦堪認被上訴人已依約繳清 價金至明，上訴人質疑被上訴人未支付買賣價金云云，洵非 有據。又按私法自治為民法所賴以建立之基本原則，非有意 思表示不自由或其他違反強制規定、社會善良風俗或違反誠 信原則之情形，法院對於當事人依其自由意思所為之表示， 並無任加干涉之權力；反之，信守承諾，則成為貫徹私法自 治之另一項基石，對於已經承諾履行之事，則應促其履行， 不容當事人任意推翻。而民法第345 條第2 項就買賣契約之 成立規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契 約為成立」，則有關價金之約定自屬當事人自治之範圍，當 事人可自行酌量成本、買受人信用、契約履行之風險等諸多 因素自行決定，此實為私法上契約自由原則之體現，自無從 僅以買賣雙方所約定之價金與市價未合，即遽謂買賣雙方之 意思表示為通謀虛偽。則上訴人主張：吳長輝等17人係以遠 低於市價之價格，將系爭土地不當賤賣與被上訴人，雙方顯 為通謀虛偽意思表示云云，舉證實有未足，自非可取。 ㈤從而，上訴人以被上訴人未簽約、未繳付買賣價金或約定買 賣價金與市價顯不相當為由，質疑被上訴人與系爭公業就系 爭土地未成立買賣契約云云，均不足採取。
六、上訴人復主張：系爭土地為系爭公業之祀產，本質上不得典 賣及處分，原始規約並約定應永久供祭典使用，屬系爭公業 全體派下員公同共有，吳長輝等17人未取得民法第828 條或 土地法第34條之1 規定之系爭公業全體派下員多數決同意， 逕行決定將系爭土地出售予被上訴人，自屬無權處分及無權 代理之行為，對系爭公業不生效力等情，然為被上訴人所否 認，並以前開情詞置辯。茲查：
㈠系爭公業係採派下代表制：
⒈按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是 關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由 規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同 意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可 認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處 分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判 決意旨參照）。次按依臺灣民事調查報告記載：「有派下之 祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總會者。派下代 表總會係代替派下總會之議決機關，應依據規約或慣例設立 之。祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚 多。如由各房推出代表以組成總會行使派下總會之職權，則 會之召開較易，且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有 代表總會之設。…但間有不召開派下總會而完全由代表總會
行使職權之例。」「關於處分公業財產，管理人固無此權限 ，必須由派下全員議決，方得為之，但亦可依派下代表人之 決議，而代之，此在直接房以下之派下增多召開派下總會必 成困難之時，尤有其實益。」（見本院卷五第276 至277 頁 背面）。是臺灣民間習慣亦承認祭祀公業得設立「派下代表 會議」以取代「派下全體會議」決定祭祀公業事務，決議祭 祀公業財產之處分。
⒉系爭公業於日據時期大正12年10月2 日即民國12年12月2 日 訂定「祭祀公業契約書」（下稱大正12年契約書），並有派 下員20人列名於後（見本院卷四第191 至195 頁），其第1 條約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決 議承諾蓋印」、第2 條約定：「吳從子旺祭祀業乃是子昇公 子旦公承接置有田烟埔地家屋一切座落ＯＯＯＯＯＯ建外四 拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應 得百弍拾分子旦公應得百弍拾分是實」等語，兩造復不爭執 該契約書之真正（本院卷四第265 頁背面），可知系爭公業 現存最早之「契約書」即係由派下20人訂定無疑。 ⒊又系爭公業於日據時期昭和7 年（西元1932年，即民國21年 ）制訂原始規約（下稱原始規約），有兩造不爭執真正之原 始規約及批明可證（本院卷五第190 至198 頁）。依原始規 約第1 條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及 子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子 昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公 議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或 要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」（ 本院卷五第191 頁），可見系爭公業原始規約亦將系爭公業 之會份共分為240 份，其中子昇公派下取得120 份，子旦公 派下取得120 份，並在一般會份派下之外，設有派下代表， 由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代表。另原始規約第 2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選 擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無 照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」 （本院卷五第191 至192 頁），即悉系爭公業僅有派下代表 有權出任管理人，且管理人之選任係由派下代表過半數決議 為之，亦即系爭公業之管理人由派下代表中產生。原始規約 第3 條則約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其 兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會 份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公 發生異弊以致公款防害之事為照」（本院卷五第192 頁）； 觀諸本條有關公業收益之分配方式，約定系爭公業所得租利
之領收，係由派下代表負責分配，以及各該派下會份人等之 租利須從其派下代表等情，可知系爭公業在派下代表之外仍 存在一般之派下，而派下與派下代表間之關係，就公業租利 之分配而言，係先由派下代表負責領收該房之配額，而後再 由各派下代表分發給房內之會份人等。是以，由系爭規約第 1 條至第3 條分別約定系爭公業派下房份、派下代表、管理 人產生及公業收益分配方式等各節，益證系爭公業之組成， 除派下員以外，另設有派下代表及管理人等機關，而確採取 派下代表制度，堪予認定。茲再參以系爭公業原始規約明訂 派下代表資格、產生方式及權責，然對於是否召開派下總會 ，則全無著墨，證人吳富華、吳家圳前於另案證稱：據伊所 知，系爭公業從未開過派下全員會議等語（本院卷四第24頁 、本院卷五第151 頁），則被上訴人抗辯：系爭公業有以派 下代表會議取代總會決議等語，衡情亦非無稽。上訴人雖主 張：系爭公業曾於大正12年及昭和7 年分別召開派下全員會 議，顯見派下代表並無取代派下總會制度云云，並另提出大 正12年9 月27日「承諾書」為據（見本院卷五第226 頁）。 惟依前揭大正12年契約書僅列明派下人20名於其上；與系爭 公業於派下代表會議外，是否尚須召開派下總會乙節之認定 ，顯然無涉。至於前揭大正12年9 月27日「承諾書」之真正 ，已為被上訴人否認（本院卷四第265 頁背面），且該承諾 書因係書立於大正12年契約書前，並僅列出13個人名，亦非 全為大正12年契約書所列派下人等，則系爭公業是否確有所 謂「派下全員今般決議選任」等情，實屬有疑，充其量或僅 係書立該承諾書之13人所預先承諾之內容而已，則上訴人就 此主張：系爭公業確有召開派下全員總會決議之習慣或制度 云云，自屬無據。
㈡吳長輝等17人為系爭公業合法代表：
查被上訴人抗辯：系爭公業歷年來申報備查之派下員即為公 業合法代表，故吳長輝等17人確具合法代表資格等語，雖據 上訴人否認，並主張：系爭公業縱設有代表，亦須經派下全 員選任，且依原始規約規定代表應有20名，吳長輝等17人既 非經合法選任，並未具代表資格云云。然查：
⒈觀諸系爭公業原始規約後續五項批明記載：⑴「批明：子旦 公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳 玉泉於大正十五年死亡，今般『協定』其『長男』吳謙光相 續承訂是實」、⑵「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉 編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今 般『協定』其『長男』吳阿城相續承訂是實」、⑶「批明： 子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內
之吳保於昭和七年間死亡，其『男』吳錦祥因有種種都合（ 即〈緣故〉之意）『甘願選定』其伯父吳阿應承訂是實」、 ⑷「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代 表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者『決議』選 下其四男吳玉海承訂是實」、⑸「批明：子昇公派下依『公 議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡， 今般『協定』其『長男』吳長興相續承訂是實」（本院卷五 第196 至197 頁），由上開五項批明所載之派下代表變更實 例，可歸納出系爭公業派下代表制度之運作，包括：原則上 派下代表變更原因主要為死亡（參前開⑴⑵⑶⑸批明），據 此並可推論出派下代表任期為終身制，例外有特殊情況時， 派下代表得於生前變更（參前開⑷批明）；另派下代表變更 時，以一人繼任一人為限，俾以合於原始規約第一條「派下 之代表永不得加減」之約定；派下代表之繼任人選，於派下 代表係因死亡而解任時，原則上由該派下代表之男嗣協議一 人繼任，且多由長男繼任之（參前開⑴⑵⑸批明記載「協定 」），若非由該派下代表之男嗣繼任，則應特別載明，並經 原派下代表之男嗣同意始可（參前開⑶批明記載「吳錦祥甘 願選定伯父吳阿應」），若派下代表因故解任時，則透過選 定繼任者之方式，由派下代表從其他男嗣中決議選任（參前 開⑷批明記載眾代表者決議選下吳玉海）。上開派下代表繼 任方式，並均核與證人吳敏男、吳富華、吳錦貴、吳家標於 另案即本院101 年度上字第1322號上訴人與吳鎮守間確認管 理權事件（下稱另案確認管理權事件）中證稱：彼等成為派 下代表，或係以長子身分繼承，或係由兄弟推選一人擔任代 表，其餘兄弟出具拋棄書之方式等情大致相符（原審卷一第 49頁至第54頁）。參酌系爭規約係訂立於日據時期，因此有 部分用語係使用日文之漢字，依規約批明文義「子旦公派下 依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」或「子 昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之 」，核應係形容或說明吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳 阿琳是屬依公議指定之20名派下代表內之一員；再對照系爭 公業最早訂定之大正12年契約書，該批明中之吳玉泉、吳阿 開、吳保、吳彩榮、吳阿琳均屬簽訂大正12年契約書之後面 列名之20名派下員之一，且系爭原始規約後面原來所列子昇 公及子旦公各10名之派下代表，除吳玉泉、吳阿開、吳保、 吳彩榮、吳阿琳部分，依五項批明分別變更為吳謙光、吳阿 城、吳阿應、吳玉海、吳長興外，其餘15人均與大正12年契 約書後面所列者相同（見本院卷四第192 至195 頁），可見 系爭公業於大正12年契約書簽訂時，雖係依「公議」選定該
契約書後面列名之最原始20名派下代表，然該原始20名派下 代表之後續繼任人選，則係依前開五項批明中日語所謂「相 續」，即為「繼承」產生，而非需依「公議」指定至明。是 上訴人主張系爭公業即使有派下代表制度，其派下代表變更 須分別經子昇公或子旦公派下全員選定，方為合法之派下代 表繼任人云云，尚無可取。
⒉次查，系爭公業自51年申報備查以來，迄91年10月21日止， 歷次報請桃園縣楊梅鎮公所備查之系爭公業派下全員系統表 、派下全員名冊所列之派下員固均僅有17名，有桃園縣政府 74年10月19日（74）府民禮字第140222號函、79年7 月3 日 （79）府民禮字第93623 號函、81年4 月16日（81）府民禮 字第060792號函、暨桃園縣楊梅市公所103 年2 月28日桃楊 市民字第1030005847號函所檢附之桃園縣政府就系爭公業所 為之相關公文資料（原審卷一第205 至213 頁、本院卷二第 38至94頁），而與系爭公業原始規約第1 條規定派下代表人 數為20名未臻相符（本院卷五第191 頁）。然此係因列載於 原始規約之派下代表中，其中吳玉廷、吳土生二房失蹤，吳 桂榮該房無子嗣所致，此情亦有桃園縣楊梅鎮公所98年10月 21日桃楊鎮民字第0980035148號派下全員證明書、系爭公業 派下全員系統表及81年9 月3 日報紙公告在卷足考（本院卷 五第71頁反面、本院卷三第149 至166 頁、本院卷四第40至 42頁），並經17名代表之一即證人吳富華（即自93年起擔任 派下代表之人），於另案即本院103 年度上易字第804 號上 訴人所提塗銷所有權移轉登記等事件中證述相符（本院卷四 第23頁反面）。又上開備查資料中，各該17人雖自51年起至 81年期間名為派下員或派下全員，惟自系爭公業系統表對照 可知，渠等多數均為昭和7 年原始規約所列載派下員（代表 ）房下（詳如附表二）；則被上訴人抗辯：吳長輝等17人係 遵照系爭公業原始規約前述有關派下代表之繼任、推選方式 而擇定之人選，非屬無據；再查，上訴人吳富彤在臺灣桃園 地方法院檢察署100 年度偵續一字第39號吳鎮守被訴侵占刑 事案件之101 年2 月1 日訊問時並陳稱：伊祖父吳庭塗過世 後之代表人即為伊二叔吳長輝，伊父親口述說有經過公推方 式等語（本院卷五第287 頁正反面）。準此，上訴人之父吳 長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表，顯然亦是遵照系爭公業 原始規約第1 條所定「途中如有都合或要名義變更者，宜聽 其義務之人連署」方式產生至明。從而，吳長輝等17人並非 僅為系爭公業之派下員，亦兼為系爭公業自昭和7 年訂立原 始規約以來，依原始規約約定方式所產生之合法派下代表， 洵堪認定。
㈢吳長輝等17人出賣系爭土地與被上訴人，並無構成無權代理 或無權處分：
⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有 必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為 典賣之處分」（最高法院18年上字第478 號判例要旨參照） ；又「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長 得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多 數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效」（ 最高法院17年上字第169 號裁判要旨參照）。是以，祭祀公 業之祀產於符合一定條件下並非不可處分。且查原始規約前 言：「…同宗親族創立蒸嘗置有祭祀公業田園店地址在楊梅 庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之資…」；及第1 條 約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同 宗共創以為烝嘗永遠祭典…」（見本院卷五第190 、191 頁 ），而所謂「烝嘗」乃祭祀之意；是原始規約前言及第1 條 雖約定祀產之用途，係作為祭祀之資，然遍觀系爭公業大正 12年契約書及原始規約，並未明文限制不能出賣處分祀產（ 見本院卷四第191 至195 頁，本院卷五第190 至198 頁）； 甚且依前揭最高法院判例意旨，即使設立契約或規約載明不 得典賣，於必要情形，仍可處分祀產，以達物盡其用及祭祀 公業事務運作之順暢與彈性。況被上訴人抗辯：系爭公業名 下原有5 、6 百筆土地（從最早46筆分割而來），數十年前 即出租予4 、5 百戶民眾於其上興建房屋居住，嗣因系爭公 業積欠稅款、土地遭到查封並經法院進行拍賣程序，因而自 72年間起出售其中400 餘筆土地，並以價金繳納稅款，剩餘 即修建公廳等情，業據提出桃園地院財務執行處68年12月10 日桃院石財字第27263 號函、土地登記簿、系爭公業出賣土 地一覽表為證（見本院卷四第88、89頁、本院卷五第123 至 130 頁），並經證人吳富華於另案即本院103 年度上易字第 804 號塗銷所有權移轉登記等事件中證稱：伊父親係派下代 表時，因系爭公業欠稅，土地被查封法拍，當時即由17位派 下代表開會決議出售土地清償稅金，若有結餘就蓋楊梅公廟 ，餘款則存放在銀行，要出售土地都有經過派下代表會議決 議授權管理人吳長輝處理出售事宜等語（本院卷四第24頁反 面至25頁）；證人陳瑞春於上開事件亦證稱：伊從77年間開 始擔任系爭公業之會計，系爭公業的收入除了租金、利息之 外，還有出售土地款及土地徵收款。主要支出有每年祭祖費 用、地價稅、房屋稅，員工薪資、派下代表出席費。系爭公 業之租金及利息收入不夠支付這些支出，所以就出售土地等 語（見本院卷四第241 至244 頁）；繼考以原始規約第9 條
約定，子旦公派、子昇公派每年應各提出100 元以備繳納地 租等費用或臨時公用之需（本院卷五第194 頁），堪認系爭 公業之金錢收入於歷經數年之社會經濟變遷後，實已不敷支 付稅賦，而發生遭法院查封拍賣土地，縱69年6 月6 日曾繳 清稅款撤銷查封，此有上訴人提出之原法院財務執行處函及 系爭公業楊梅段52-10 地號土地謄本為憑（本院卷五第42至 44頁），然系爭公業為備納稅捐及其他開支之用，而由派下 代表代全體派下員即土地公同共有人處分祀產予承租戶，實 難遽認與系爭公業之利益有悖。上訴人主張依祀產性質及系 爭公業原始規約約定，系爭土地不得出售處分云云，容悖離 現實需求。復參酌系爭公業名下尚有100 多筆土地未出售， 堪認系爭公業仍保有相當祀產供持續祭典之用，不因系爭買 賣及處分行為，而使得祭祀目的不能達成，上訴人主張系爭 買賣及處分行為違背系爭規約關於祀產永遠作為祭典使用之 約定及系爭公業設立目的云云，要無可取。
⒉上訴人雖主張：系爭土地乃系爭公業全體派下公同共有，其 處分應經全體派下員總會決議，或依土地法第34條之1 規定 云云。然查：
⑴如前所述，系爭公業大正12契約書及原始規約既然採取派下 代表制度，則被上訴人抗辯：系爭公業前述吳長輝等17名派