損害賠償
臺灣高等法院(民事),上易字,103年度,1405號
TPHV,103,上易,1405,20170111,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1405號
上　訴　人
即被上訴人　洪進來
訴訟代理人　吳孟良律師
複代理人　　蔡承翰律師
被上訴人
即上訴人　　謝鎮濤
被上訴人　　高珊瑚
上二人共同
訴訟代理人　謝天仁律師
複代理人　　陳建至律師
被上訴人　　大隱開發建設股份有限公司
法定代理人　葉大殷
訴訟代理人　李貞儀律師
　　　　　　喬心怡律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人洪進來、謝鎮濤對於民國10
3年10月17日臺灣士林地方法院102年度訴字第1463號第一審判決
各自提起上訴，上訴人洪進來並為訴之追加， 本院於105年12月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回洪進來後開第二至四項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
謝鎮濤應再給付洪進來新臺幣參拾陸萬壹仟陸佰陸拾柒元及自民國一０三年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
大隱開發建設股份有限公司應給付洪進來新臺幣肆拾柒萬參仟壹佰元及自民國一０二年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二項及原判決所命謝鎮濤給付部分，與第三項命大隱開發建設股份有限公司給付部分，如其中一人已為給付，另一人於給付範圍內同免其責任。
洪進來其餘上訴及追加之訴均駁回。
謝鎮濤之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，關於洪進來上訴部分，由謝鎮濤、大隱開發建設股份有限公司負擔二分之一，餘由洪進來負擔；關於謝鎮濤上訴部分，由謝鎮濤負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為 之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44



6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 又按民事訴訟法 第255條第2項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者， 係 指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利 益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴 訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一 性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請 求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決 紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁定參照） 。查上訴人即被上訴人洪進來（下稱洪進來）於原審就門牌 號碼台北市○○區○○路○段00巷00號4樓房屋（下稱4樓房 屋）漏水修繕一事，依民法第184條第1項前段、第185條第1 項、第191條第1項等規定，向被上訴人即上訴人謝鎮濤（下 稱謝鎮濤）、被上訴人高珊瑚（下稱高珊瑚）、被上訴人大 隱開發建設股份有限公司（下稱大隱公司）請求損害賠償， 提起上訴後，本於同一事實，對高珊瑚之請求追加民法第19 1條第2項之規定，對大隱公司之請求追加民法第191條之1第 1項、第360條規定（本院卷二第148頁）， 核其前開追加與 原審起訴主張之主要爭點共通及證據資料相同，依前開說明 ，係基於同一基礎事實所為，於法尚無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、洪進來主張：其為4樓房屋之所有人，因發現4樓房屋主臥浴 室及客廳浴室天花板漏水，經查係謝鎮濤所有並由高珊瑚居 住使用之同棟5樓（下稱5樓房屋）主臥浴室之防水層失效以 及排水管線漏水所致，經告知謝鎮濤及高珊瑚儘速修理未獲 置理，復向4樓、5樓房屋之建商即大隱公司反應未果，洪進 來被迫自行委託訴外人十邑設計工程股份有限公司（下稱十 邑公司）修繕4樓房屋漏水及損害之裝潢設備，又4樓房屋原 先出租他人使用收益， 每月租金新臺幣（下同）11萬5,000 元，為修繕漏水損害， 致洪進來有4個月無法出租收益，而 大隱公司為興建5樓房屋之建商，對於系爭5樓房屋主臥浴室 裝設排水管及施作防水層之監督不週、建造施工不當，致損 害發生及擴大， 謝鎮濤及高珊瑚則對5樓房屋主臥浴室之防 水層、排水管之設置及保管有欠缺，未及時防止漏水之發生 ，並拒絕人員進入修繕，致損害之發生及擴大，爰依民法第 184條第1項前段、第185條第1項、第191條第1項、 第2項、 第191條之1第1項規定， 請求謝鎮濤、高珊瑚及大隱公司應 連帶賠償洪進來因5樓漏水至4樓之主臥浴室部分之漏水修復 費用20萬1,000元、 裝潢損失20萬4,562元及4個月租金損失 46萬元，共86萬5,562元。 另因大隱公司施工品質及監督缺 失， 交屋不出5年即發生4樓房屋客廳浴室漏水至同棟3樓房



屋（下稱3樓房屋）之瑕疵，系爭4樓房屋交易價值高達5,60 0萬元，且所屬大樓多處樓層發生漏水問題， 顯然欠缺通常 交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質而屬物之瑕疵， 且系爭4樓房屋在通常使用情況下， 卻致洪進來受有漏水修 繕之損害，故依民法第360條、第191條之1第1項規定，請求 大隱公司賠償4樓房屋漏水至3樓之客廳浴室漏水修復費用13 萬8,750元及裝潢損失15萬5,318元，共29萬4,068元等語。二、謝鎮濤及高珊瑚則以： 洪進來未舉證證明其2人有何故意或 過失之侵權行為， 又5樓房屋主臥浴室漏水係因防水層失效 所致，惟同棟大樓有多戶發生漏水問題，顯係大隱公司選材 及建造施工不當所致，而防水層係包覆於水泥內，自屬建築 結構之一部分，大隱公司依買賣契約應負保固期限為15年， 另排水管為浴室內部管線，亦因大隱公司施工不良導致接頭 鬆脫，與謝鎮濤、高珊瑚無涉，此外，洪進來未具體說明何 時開始漏水，何時通知其2人，無證據證明其2人有何拒絕或 不配合處理之情。 另依鑑定報告估算4樓房屋滲漏水損害之 修復費用僅需7萬3,100元，洪進來之請求金額過高，且洪進 來並非修繕契約之立約人，是否確有支付費用，尚非無疑， 亦未證明於租約期間有因漏水而無法出租之情形，故洪進來 各項請求均無理由等語置辯。
三、大隱公司則以：大隱公司為法人，不具備侵權能力，自無民 法第184條、第185條適用餘地，又鑑定報告並未認定滲漏水 原因係大隱公司選材不當或設計不良或興建施工有何欠缺， 洪進來復未證明其損害之發生與防水層或排水管之通常使用 具有相當因果關係，亦未證明其損害係因系爭防水層或排水 管之通常使用所致，自無法排除係因使用年限屆至或因環境 天然不明外力如地震等因素而損壞， 故洪進來依民法第191 條之1第1項之規定，請求大隱公司負賠償責任，自無理由。 洪進來亦未證明大隱公司交付之4樓房屋客廳浴室有漏水至3 樓房屋之瑕疵存在，且洪進來已自行將客廳浴室全部拆除重 新施作地坪等，以致4樓房屋是否漏水至3樓已無從鑑定，況 大隱公司係於95年間交付4樓房屋予洪進來， 惟洪進來未證 明於受交付時即存有漏水瑕疵或大隱公司就 4樓房屋地坪防 水層有超出契約約定地材 1年保固期限之其他特別品質保證 或有故意不告知瑕疵之情形， 故洪進來依民法第360條規定 請求大隱公司負物之瑕疵擔保責任，已逾兩造間買賣契約約 定之保固期限以及民法第365條規定之5年除斥期間，此外， 洪進來主張之修繕及裝潢費用，皆係由訴外人鼎鈞資產管理 股份有限公司（下稱鼎鈞公司）所支付，洪進來並未受有支 出費用之損害，所為各項費用之請求均逾鑑定報告預估金額



，且洪進來係與承租人合意終止租約，與漏水修繕間無相當 因果關係等語置辯。
四、原判決謝鎮濤應給付洪進來11萬1,433元 （即5樓漏水至4樓 之主臥浴室裝潢損失7萬3,100元、租金損失3萬8,333元）及 自103年1月24日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，並 駁回洪進來其餘之訴。洪進來、謝鎮濤就原判決對其各自不 利部分提起上訴，分別聲明如下：
（一）洪進來之上訴聲明：
1.原判決不利洪進來部分廢棄。
2.上開廢棄部分，①謝鎮濤、高珊瑚、大隱公司應再給付洪 進來75萬4,129元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息5％計算之利息； ②高珊瑚與大隱公司就原審判 命謝鎮濤給付之11萬1,433元及遲延利息部分， 應與謝鎮 濤負連帶責任。
3.大隱公司應給付上訴人29萬4,068元， 及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 謝鎮濤、高珊瑚、大隱公司之答辯聲明：洪進來之上訴及追 加之訴駁回。
（二）謝鎮濤之上訴聲明
1.原判決不利謝鎮濤部分廢棄。
2.上開廢棄部分，洪進來在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
洪進來之答辯聲明：謝鎮濤之上訴駁回。
（三）洪進來於原審依消費者保護法第7條、民法第226條、第22 7條、第176條、第177條等規定起訴請求部分，原審於104 年12月21日補充判決駁回洪進來之訴及假執行之聲請後， 未據上訴，原上訴之備位聲明部分亦已於本院審理時撤回 ，且不再主張，故不在本院審理範圍（本院卷一第11頁、 第176頁背面、本院卷二第147頁背面、第248頁背面）。五、本件不爭執事項（本院卷二第225頁背面至第226頁）（一）洪進來於95年9月20日以買賣為原因，登記取得4樓房屋所 有權（原審卷一第86至87頁）。
（二）謝鎮濤之配偶高珊瑚於95年2月10日與大隱公司就5樓房屋 簽訂買賣合約書，嗣於95年8月1日將基於前開買賣契約所 生之權利義務讓與謝鎮濤，謝鎮濤乃與大隱公司另簽訂買 賣合約書，5樓房屋已於95年10月5日完成交屋，並於同年 10月18日辦理移轉登記予謝鎮濤 （原審卷一第95頁至第 104頁）。
（三）4樓、5樓房屋所屬涵屋大廈管理委員會於 101年12月10日 寄發「涵屋社區請求後續維修書」予大隱公司，並已送達



大隱公司（原審卷一第85頁）。
（四）洪進來於102年1月28日發函請求大隱公司給付4樓、5樓房 屋修繕漏水費用，並已送達大隱公司（原審卷二第64頁） 。
（五）洪進來曾將4樓房屋出租予他人使用， 契約約定租賃期間 為100年1月1日起至101年12月31日（原審卷一第17至20頁 ，本院卷二第208頁）。
六、洪進來主張謝鎮濤、 高珊瑚就5樓房屋主臥浴室之排水管及 防水層之設置及保管有欠缺，經通知漏水未獲置理而未及時 修繕， 大隱公司則就5樓房屋主臥浴室之排水管及防水層之 設計、施工有監督不週、建造不當，造成5樓房屋漏水至4樓 房屋，其等前開行為共同致洪進來受有主臥浴室之漏水修復 費用20萬1,000元、 裝潢修復20萬4,562元及無法出租4個月 之租金損失46萬元， 合計86萬5,562元，請求謝鎮濤、高珊 瑚、大隱公司應負連帶賠償責任。另因大隱公司施工品質及 監督缺失、建造施工不當， 交屋不出5年且在通常使用下， 卻發生4樓房屋漏水至同棟3樓房屋之瑕疵，所屬大樓多處樓 層均發生漏水問題，顯屬物之瑕疵， 致洪進來受有4樓漏水 至3樓之客廳浴室漏水修復費用13萬8,750元及裝潢損失15萬 5,318元，共29萬4,068元等情，均為謝鎮濤、高珊瑚及大隱 公司否認，並分別以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭 點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為 辯論範圍（本院卷二第226頁）。 茲就兩造之爭點及本院之 判斷分述如下：
（一）洪進來主張謝鎮濤應就5樓房屋漏水至4樓房屋部分負民法 第184條第1項前段、第191條第1項之過失侵權行為損害賠 償責任，經查：
1.按侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因 自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險 發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所 作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之 權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不 作為侵權損害賠償責任（最高法院90年度台上字第1682號 判決要旨參照）。
2.據證人即4樓房屋承租人薛秋香證稱：伊於100年1月1日起 開始承租，直到101年8月10日左右搬離，因為剛搬進去三 個月左右，大概是100年3月間，主臥室更衣室就斷斷續續 的出現漏水，剛開始是發現更衣室地板有水，根據水漬察 看是天花板沿著牆壁流到地板，只有一處，有通知洪進來



，洪進來有多次找人來修繕，但當時工人也查不出漏水原 因，100年底建商也在天花板挖洞，101年間夏天豪雨造成 主臥室更衣室漏水更嚴重，有兩處是天花板直接漏水滴到 地板，一處是天花板沿著牆壁流到地板，原本吊掛該處的 衣服都溼了，更衣室整間都是包木皮，所以於101年8月初 通知洪進來裝潢可能發霉，洪進來派人來將更衣室牆壁木 皮拆除後發現確實發霉嚴重，伊認為繼續居住有礙健康， 所以通知洪進來退租等語（本院卷一第208至210頁）；證 人即涵屋大廈管理委員會（下稱管委會）聘任之總幹事周 漢庭亦證述：101年10月左右，4樓住戶洪太太說家裡漏水 ，請伊去看並拍照，伊有將此事向管委會反應，並趕緊聯 絡5樓高珊瑚，因為她在國外， 另有與她在國內的聯絡人 聯絡上，後來等高珊瑚回來，大家有開會討論，第一時間 接受高珊瑚建議找謝天仁律師，當初以為是石材問題，本 來是想請謝律師發函大隱公司出面協調及後續善後工作， 但存證信函內容一直無法定案，為在區分所有權人會議提 出此問題，詢問住戶後， 才知道11月有修過3樓，之前修 過7樓、8樓等，最後抓一個修理浴室花費約40萬元之估價 ，撰寫維修函予大隱公司請求維修或賠償，發函後大隱公 司有出具工程備忘錄說明願意做後續處理，伊有陪同會勘 兩次，後來是各樓層住戶與大隱公司協調等語明確（原審 卷二133頁背面至135頁），再佐以洪進來提出之租賃契約 （原審卷一第17至20頁）、 涵屋大廈管理委員會101年12 月10日發函予大隱公司之請求後續維修書（原審卷一第85 頁）、大隱公司101年12月14日出具之工程備忘錄 （原審 卷一第189頁）、涵屋社區101年12月15日區分所有權人會 議紀錄（本院卷二第26頁）等書證，交互參照，堪信證人 薛秋香於101年8月間向洪進來再次反應漏水情事時，洪進 來除了解漏水位置、嚴重性及原因外， 加上100年間已經 證人薛秋香反應相同漏水情事並曾委請抓漏、修繕，並經 大隱公司派人前來天花板挖洞查探漏水原因均不見成效， 基於敦親睦鄰之心態， 洪進來當會透過管理委員會向5樓 住戶、大隱公司反應， 而證人周漢庭亦證稱於101年10月 間接獲洪進來配偶告知並前往察看後，即與高珊瑚聯繫， 並與高珊瑚在國內聯絡人聯繫，高珊瑚返國後，亦與高珊 瑚會面討論，甚至與高珊瑚之委任律師謝天仁討論等，而 謝鎮濤即高珊瑚之配偶， 亦為5樓房屋之所有權人，自當 知悉上情，方合乎常理， 是以，堪信謝鎮濤至遲於101年 10、11月間業已知悉4樓主臥浴室漏水等情。 3.原審於103年6月25日囑託臺北市土木技師公會鑑定，該公



會於同年7月15日完成鑑定並出具鑑定報告書， 其中鑑定 結論即認為4樓房屋主浴廁、主臥室共有三處漏水， 一為 主浴廁混凝土邊樑及頂版，一為主臥室更衣室混凝土頂版 及起居室，一為起居室（主浴廁旁）混凝土頂版經試水後 均有滲漏水， 漏水原因研判為直上方5樓主浴廁排水管及 地坪防水層失效所造成（詳鑑定報告第VII頁），可徵4樓 房屋漏水原因係因 5樓房屋主浴廁排水管及地坪防水層失 效所致。雖洪進來主張鑑定之前，謝鎮濤業已拆除馬桶設 備等影響鑑定準確性云云，固提出鑑定履勘照片為佐（原 審卷一第263、264頁）， 然參照鑑定人於5樓主臥浴室地 坪及壁體測試時之照片（鑑定報告第5-8頁5-10頁），5樓 主臥浴室之地坪、 牆面石材均與4樓修繕漏水之前均屬相 同並無更換（原審卷一第77、78頁），於履勘、測試時為 查看排水管線及地坪防水層而將馬桶暫時移除置於他處， 尚不違常情，無從逕依馬桶移除以及馬桶排水管線頭周圍 痕跡， 即推論謝鎮濤於鑑定前已將5樓主臥浴室進行補正 修繕完畢， 否則，何以鑑定結果仍認5樓房屋主浴廁排水 管及地坪防水層失效， 大隱公司事後仍為5樓主浴廁進行 地坪石材更換及防水層重新施作之工程， 有大隱公司103 年7月11日修繕完成出具之售服申請單在卷可參 （本院卷 一第133頁），因此， 洪進來主張前開鑑定結果不可採云 云，尚非可取。
4.4樓主臥室浴室、更衣室、 起居室頂版有明顯滲漏水痕跡 ，木作、牆面、地板發霉腐爛一情，業據證人薛秋香證述 無訛，並有十邑公司提出施工前照片（原審卷一第73、74 、77、78、81、82頁）以及鑑定報告所附之現場履勘照片 （詳鑑定報告第5-2至5-6頁）可資佐證， 堪信於101年10 、11月間洪進來轉知謝鎮濤時 ，4樓房屋因滲漏水嚴重而 有立即進行修繕之必要。然據證人即鑑定人陳昶良證稱： 鑑定完畢後， 大隱公司已前往修繕5樓浴室防水層及水管 接頭等漏水等語（原審卷二137頁）， 核與謝鎮濤提出前 開大隱公司103年7月11日修繕完成出具之售服申請單互核 相符， 堪認5樓房屋主臥浴室之漏水直至103年7月11日始 修繕完成，大隱公司於原審及本院審理時均表示於收到管 委會101年12月10日後續維修書時， 隔日即前往現場會勘 ，但因謝鎮濤不同意入內更換石材，並要求給付旅館費用 而未完成更換一情 （原審卷一第160頁、本院卷二第51頁 背面），證人周漢庭亦證稱：因為高珊瑚長年在國外，房 屋出租新加坡外商，如進行修繕不太方便，希望等新加坡 承租戶搬走後，大隱公司再進行修繕，5樓承租戶是103年



過完年後搬走的等語（原審卷二第135頁）互核一致， 顯 見謝鎮濤於 101年10、11月間接獲洪進來通知漏水事宜而 有修繕必要，竟未做及時處置，直至103年7月間，經洪進 來向原審起訴暨完成鑑定後，方同意大隱公司進行修繕， 是以，謝鎮濤辯稱未受通知，並無未及時修繕云云，顯非 可採。
5.參以證人洪一鈞即洪進來之子、鼎鈞公司負責人證稱因為 透過管委會向大隱公司及5樓住戶反應未獲置理， 才自行 委請十邑公司進行修繕等語（本院卷一第207頁）， 而十 邑公司係於101年12月20日訂約，並開始進行4樓漏水修繕 工程，於102年1月31日完工（本院卷二第9頁背面）， 核 與證人周漢庭證稱：4樓在101年12月間大興土木等語（原 審卷二第135頁） 以及大隱公司102年1月24日出具之工程 備忘錄（原審卷一第190頁）其上記載 「於102年1月22日 僅能有效完成5樓、10樓之現場會勘，4樓因已拆除無法確 認…」等語、洪進來委託律師於102年1月28日發函大隱公 司請求瑕疵損害賠償之律師函（原審卷二第64頁）所述工 程期間大致相符，堪信洪進來於101年12月20日起至102年 1月31日止始進行4樓漏水修繕工程。雖謝鎮濤抗辯當時洪 進來業已自行修繕裝設接水盤而無立即修繕必要云云，然 如前所述， 洪進來通知謝鎮濤時，4樓房屋漏水已有立即 修繕之必要，茲因歷經相當期間聯繫，謝鎮濤均不同意入 內察看及修繕， 且據證人陳昶良證稱：5樓漏水修復，不 可能單純從4樓處理， 必須將5樓重做防水，4樓則是復原 等語（原審卷二第157頁）， 顯見洪進來因遲遲無法獲得 謝鎮濤之首肯同步進行5樓及4樓之修繕， 以致先行進行4 樓房屋修繕，而將5樓漏水至4樓房屋部分以裝設活動接水 盤及導管導入主浴室，然5樓房屋漏水狀況仍然存在， 並 直接影響4樓房屋而有立即修繕之必要，因此， 謝鎮濤前 開所辯，顯非可採。
6.謝鎮濤另抗辯同棟大樓有多戶發生漏水問題，係因大隱公 司選材及施工不當所致，才導致排水管接頭鬆脫以及地坪 防水層失效云云， 固提出前述涵屋管委會101年12月10日 出具之請求後續維修書及大隱公司 101年12月14日出具之 工程備忘錄為憑， 惟縱然5樓主浴室排水管及防水層失效 係因大隱公司設置不當所致， 仍無法解免謝鎮濤於101年 10、11月間受通知後，卻仍不作為有未及時防止損害發生 及擴大之過失，故謝鎮濤前開抗辯並非可取，因此，洪進 來依民法 184條第1項前段規定主張謝鎮濤為5樓房屋所有 人， 明知房屋主浴室排水管及防水層失效導致4樓漏水，



卻於受通知時，未及時進行修繕導致洪進來受有損害，應 負過失侵權行為損害賠償責任，核屬有據。洪進來依民法 第184條第1項前段之主張既有理由， 其另依民法第191條 第1項規定請求，即無審酌之必要，附此敘明。（二）洪進來復依民法第184條第1項前段、第191條第2項規定主 張高珊瑚係過失侵權行為人或別有應負責任之人，亦應與 謝鎮濤、大隱公司負共同侵權行為損害賠償責任云云，然 查高珊瑚並非5樓房屋之所有人， 至多僅為謝鎮濤之配偶 以及5樓房屋之出名出租人， 有租賃契約在卷可按（原審 卷一第151至156頁），再斟酌證人周漢庭前開證稱高珊瑚 長年在國外，受通知時， 高珊瑚亦在國外，5樓房屋係出 租他人使用等語， 顯見高珊瑚並未實際居住在5樓房屋內 ，縱為出名出租人，亦僅基於租賃關係而有注意義務，而 本件漏水修繕顯非因高珊瑚與承租人間之租賃關係所生糾 紛，無從認定高珊瑚有何違反注意義務之過失，此外，洪 進來復未提出其他高珊瑚係別有應負責任之人之證據方法 ， 故其主張高珊瑚應與謝鎮濤、大隱公司負民法第185條 第1項共同侵權行為，殊無可採。
（三）洪進來再主張大隱公司為4樓房屋之商品製造人， 洪進來 因商品通常使用而受有損害， 依民法第191條之1第1項大 隱公司亦應負損害賠償責任部分，經查：
1.按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害 ，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計 並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生 ，已盡相當之注意者，不在此限。民法第191條之1第1項 定有明文，而商品製造人對其商品所生之損害，應負賠償 責任，欲免除其責任須證明對商品之生產、製造（包括設 計）、加工，並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或防止 損害之發生，已盡相當之注意。
2.依大隱公司之公司登記資料（原審卷一第92至94頁）顯示 大隱公司營業項目包含住宅及大樓開發租售業等，而其與 洪進來簽立之4樓房地買賣契約書 （原審卷二第102至110 頁），大隱公司與謝鎮濤簽立之5樓房地買賣契約書 （原 審卷一第96至103頁）， 係大隱公司以預先訂立之買賣契 約內容，按預售買賣方式出售，又依前開契約記載之簽約 日期、房地總價及房屋建坪88.23坪計算， 大隱公司係以 每坪約46萬元左右在大致相同期間出售4樓、5樓房地，再 據大隱公司提出之房屋結構圖（原審卷二第13至17頁）以 及防水工程合約（本卷一第181至194頁），顯見大隱公司 係以相同規格製造後，以相同預立契約內容出售前開房地



， 故堪信大隱公司該當於民法第191條之1第1項之商品製 造人無訛。
3.佐以大隱公司自承洪進來於95年9月20日取得4樓房地所有 權登記，於95年10月13日始完成交屋手續 （本院卷二第 185頁）， 而據證人薛秋香前開證稱100年3月間即發現漏 水通知洪進來修繕，但漏水原因仍無法查知等語，顯見自 大隱公司交屋予洪進來，尚未滿5年即發生4樓主臥浴室更 衣室漏水情事， 而4樓主臥浴室更衣室漏水原因，如前所 述， 係因5樓主浴廁排水管及地坪防水層失效所造成（詳 鑑定報告第VII頁）， 參照證人陳昶良證稱：排水管漏水 的原因可能是在施作的過程中有破洞或是接頭因地震等因 素鬆脫，加上一般都隱藏在牆壁，不可能挖開來看，一般 居家做到防水層的大部分是浴廁、廚房，客廳及主臥室通 常僅施作水泥，防水層之施作需要先塗刷防水藥劑，再來 是排管、灌沙漿最後是表面石材或磁磚，所以磁磚、水管 下方就有一層防水層，防水層是人為施工，防水層失效原 因可能是材料不對、施工過程不確實，沒有永久的防水層 ，要看材料價格及保固年限，石材只是裝修效果，如果防 水層施作的好，即使石材不好也不會漏水等語（原審卷二 第136至137頁），而依鑑定履勘當時之照片（鑑定報告第 5-2至5-6頁），4樓主浴廁混凝土邊樑、 混凝土頂版排水 管周邊、主臥室更衣室混凝土邊樑及起居室天花板均有明 顯滲漏水痕跡， 經在5樓主浴廁排水管及地坪防水層試水 後，4樓排水管產生滴水情況，堪信鑑定當時5樓主浴廁排 水管及地坪防水層確已失效，佐以證人薛秋香證稱100年3 月間業已發現漏水，洪進來都有修繕，但查不出漏水原因 ，後來洪進來找建商來，建商派人在主臥室更衣室上方天 花板挖洞，101年8月則發現三處漏水，吊掛在更衣室的衣 服均濕掉，打開更衣室牆壁木皮發現發霉嚴重等語（本院 卷一第209頁）；證人即大隱公司包商朱唐興證稱：4樓發 生漏水時曾到現場會勘過，大隱公司稱等他們漏水處理完 後叫伊將更衣室木作壞掉部分修繕完成等語（原審卷二第 135頁背面）；證人即負責4樓房屋修繕之李泓陞亦證稱： 打開4樓天花板上方混凝土呈現潮濕狀態，4樓更衣間已腐 爛掉的木作拆掉修復漏水原因等語 （原審卷一第159頁） 以及前述十邑公司提出之施工前照片，堪信在證人薛秋香 100年3月發現漏水時 ，5樓主浴室排水管以及防水層早已 失效，方導致滲漏、滴落至4樓天花板頂版混凝土， 長期 滲漏漫流才會產生前述滲漏水痕跡以及更衣室牆壁發霉， 木作腐爛壞掉等情。輔以前開證人周漢庭之證述以及涵屋



管委會出具之請求後續維修書、區分所有權人會議紀錄顯 示5樓主浴室排水管及防水層失效應非單一個案， 同棟大 樓有多樓層發生程度不一之滲漏水及石材變質現象，而該 棟大樓係於95年7月27日始建築完成 （原審卷一第86頁） ，於96年3月1日始完成公設點交之新建大樓，依系爭房地 坐落於臺北市士林區忠誠路一段巷弄內、每坪購買單價、 每戶建坪88.23坪等情以觀，衡情應屬高級住宅大樓，要 無於交屋後不滿5年， 即普遍性的發生滲漏水現象，是以 ，依洪進來所提證據資料， 堪信大隱公司於5樓房屋之主 浴室排水管及防水層施作過程中，應有建造施作不當之情 。
4.雖證人即9樓住戶許哲森證稱其購買二手屋， 搬入前已自 行將石材、防水重新裝修而無漏水等語 （原審卷二第132 頁背面至第133頁），7樓住戶黃若雯則出具聲明書記載10 2年1月22日因主浴石材變質申請修繕，目前尚未進行修繕 ，除上述外，並無因浴室漏水至樓下住戶之情形（原審卷 二第129頁），然前開住戶或未搬入前已重新裝修， 或尚 未進行修繕而拆除地坪石材，實難確認大隱公司施作之防 水層是否失效，其餘樓層之證人則未到庭證述，因此，仍 無法據此採為有利大隱公司之認定。至大隱公司提出與謝 鎮濤、洪進來間之買賣契約主張契約第16條約定自通知交 屋日起，固定設備部分包含地材（即防水層）之保固期限 為1年（原審卷二第107頁背面），大隱公司委由訴外人羿 泰有限公司之防水工程合約第 8條亦約定防水工程保固期 限為自公設移交請款日起2年（本院卷一第181頁背面）主 張已逾保固期間以資抗辯，然保固期間係謂於商品製造無 瑕疵之情況下，因自然時間經過或通常使用產生耗損瑕疵 所為之契約擔保責任期間， 與前述大隱公司於5樓房屋之 主浴室排水管及防水層施作過程中，有建造施作不當不同 ，導致洪進來受有損害之侵權行為責任，核屬二事，故上 訴人此部分抗辯，顯非可採。
5.參諸防水層係附合於建物主結構之地坪內，與一般門窗、 粉刷、地坪外部磁磚、石材等固定設備顯然不同，該等設 備均裝設於建物外層，會因建物使用人通常使用而自然耗 損之情， 而本件5樓主浴廁防水層係附合於建物主結構之 地坪內， 排水管則埋設在地坪下方，更位於4樓主臥浴室 天花板之上，均不會與使用人有任何直接碰觸之可能，是 以，堪信洪進來係因通常使用商品而受有損害，則依前開 說明，商品製造人即大隱公司欲免除其責任應由其對商品 之生產、製造（包括設計）、加工，並無欠缺或其損害非



因該項欠缺所致或防止損害之發生，已盡相當之注意等情 負舉證責任。雖大隱公司於管委會發函後立即履勘，然據 證人李泓陞之證述：業主有請建商把漏水位置拆成一小塊 ，看從哪裡滲水，至於作為結構體的牆面當初也有拆了一 部分，這樣來來去去，建商有處理，但都沒有結論，每次 約兩三個月才過來看一下，業主可能感覺對方沒有誠信要 修補才委託伊修繕，在施作修繕前，已經等候建商半年至 一年等語（原審卷一第158頁背面、第161頁），證人薛秋 香亦證稱於100年3月間發現漏水後，洪進來先請工人抓漏 ，查不出漏水原因，才於100年底找建商來，建商將4樓主 臥室更衣室上方天花板挖洞等語 （本院卷一第209頁）， 以及證人洪一鈞證稱有透過管委會向大隱公司反應未獲置 理，才自行委請十邑公司進行修繕等語 （本院卷一第207 頁），相互吻合，所述過程亦較合乎一般事務之處理過程 ，顯見大隱公司於100年底間業已知悉4樓房屋主臥浴室、 更衣室等處漏水情事，但均無積極作為，直至管委會發函 再度履勘， 距離洪進來於101年12月20日自行修繕已相距 一年有餘，而大隱公司迄未提出其就前述排水管、防水層 之施作有何無欠缺或洪進來之損害非因該項欠缺所致或防 止損害之發生，已盡相當之注意義務等情，是以，洪進來 依民法第191條之1 第1項規定主張大隱公司應負損害賠償 責任，應屬可取。
6.按民法第 184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人 之侵權行為， 上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同（最高法院95年度台上字第 338號判決要旨參照）。 查大隱公司係法人組織，洪進來 主張大隱公司亦應負民法第184條第1項前段之過失侵權行 為責任，並與謝鎮濤負同法第185條第1項之共同侵權行為 責任，於法即有未合。 又洪進來依民法第191條之1第1項 規定之請求既有理由， 其另依民法第360條規定所為請求 ，即無審酌之必要。
（四）洪進來主張4樓漏水至3樓部分之損害，大隱公司依民法第 360條、第191條之1第1項規定亦應負損害賠償責任云云， 經查，證人李泓陞固證稱： 打開4樓客廳浴室地板，下方 水泥都是濕的，防水層有破壞掉， 但不清楚漏水原因，3 樓住戶有說天花板變質等語（原審卷一第159、160頁）， 證人周漢庭則證稱3樓住戶是說發現天花板有漏水現象 ， 是大隱公司協助處理，不清楚修繕何處等語（原審卷二第 134頁），證人薛秋香證稱：聽聞3樓住戶女主人JUDY提過 家中漏水，曾經搬到旅館住，讓建商進行修繕等語（本院



卷一第209頁背面），惟依前開證人所述仍無法直接證明3 樓房屋天花板變質是因4樓漏水所致，且在洪進來修繕4樓 客廳浴室前，大隱公司已協助3樓完成修繕， 則洪進來之 修繕方式是否為3樓漏水之必要修繕，已非無疑， 而經原 審及本院多次通知 3樓住戶丁維善或其配偶余東娟均未到 庭 （原審卷二第131、140頁、本院卷一第205、224、234 頁），洪進來亦已捨棄再次傳訊證人余東娟及鑑定（本院 卷一第235頁、本院卷二第142頁），因此，無其他積極證 據可證有洪進來所稱4樓漏水至3樓之情，則其主張大隱公 司應負損害賠償責任，即非有據。
（五）洪進來得請求之損害賠償部分
1.按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所 減少之價額，民法第196條定有明文。又民法第196條請求 賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準 ，但以必要者為限 （最高法院77年度第9次民事庭會議決 議參照）。
2.洪進來主張關於5樓漏水至4樓部分，支出漏水修復費用20 萬1,000元、 裝潢修復20萬4,562元及無法出租4個月之租 金損失46萬元， 合計86萬5,562元一情，固提出十邑公司 之工程合約書為證（原審卷一第175至176頁），然據前開