臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第113號
上 訴 人
即 被 告 張學輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105年度審訴字第714號，中華民國105年9月19日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第980
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原 審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二 審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情 形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院 命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第 361 條、第367 條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨 參照）。又依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於 「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益 ，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式 上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者， 即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理 由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之 列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴 既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之
審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述 時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之 （最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。二、原判決略以：上訴人即被告張學輝前因施用毒品案件，經觀 察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶不知戒除毒品，復分別基 於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於105年2月19日22時許，在桃園市某網咖內，先後為：㈠ 以將海洛因粉末摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因一 次；㈡以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）燒烤吸食其 煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；嗣於同年月21日 0時 40分許為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及海 洛因代謝物嗎啡等陽性反應等事實，業據被告於偵查及原審 審理時均坦承不諱，復有八德分局被採尿人尿液暨毒品真實 姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告、本院被告前案紀錄表等件可資佐證。原審因而論被 告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第 一級毒品、施用第二級毒品罪，又因被告為累犯，分別判處 有期徒刑七月、三月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科 罰金之折算標準，原判決已敘述其所憑證據、認定理由及量 刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並 無任何不當或違法之處。
三、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其 理由略以：被告曾於94年度因施用毒品犯行分別判處有期徒 刑十月、八月，已執行完畢，此再次施用毒品已逾五年，請 准予被告施以觀察勒戒，期給被告自新機會，實感德澤云云 。
四、本院認定：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再 犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅 限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察
、勒戒或強制戒治程序。依上開說明，依92年7月9日新修 正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正 理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯 」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始 能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、 勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其 第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年 以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再 經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴， 始符毒品危害防制條例修正之本旨（最高法院95年度台非 字第59號、95年度台上字第1071號判決、最高法院95年 5 月 9日95年度第七次刑庭會議決定、最高法院97年9月9日 97年度第五次刑事庭會議決議參照）。查，被告前因施用 第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於88年 3 月10日以88年度偵字第2591號不起訴處分確定後，再因 施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，由同署檢察官送強制戒治並起訴，經 臺灣桃園地方法院於89年 1月29日以89年度易字第16號判 處有期徒刑六月確定；復因施用第二級毒品安非他命案件 ，經依臺灣桃園地方法院以90年度度毒聲字第212 號裁定 令入戒治處所施以強制戒治一年，自90年8月7日起送戒治 所強制戒治，嗣經停止戒治，於91年8月6日強制戒治期滿 執行完畢，並由同署檢察官提起公訴，經臺灣桃園地方法 院於90年10月31日以90年易字第2046號判處應執行有期徒 刑9月確定，並於92年6月26日執行完畢；其後又再因施用 第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以94年度訴字第1889號分別判處有期徒刑十、八月， 並應執行有期徒刑一年四月等情，有本院被告前案紀錄表 一份在卷可憑，足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五 年內，曾因施用第二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為 本案施用海洛因之事證明確，本案屬「初犯」後之第三次 以上施用毒品，縱施用之時間在初犯釋放五年以後，仍與 「五年後再犯」之情形有別，已非毒品危害防制條例第20 、23條所定之「初犯」或「五年後再犯」情形，自應予論 罪科刑，要屬無疑。
（二）原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已 審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告有前述 之前科紀錄，就本案為累犯，應依法加重其刑，並說明本 件被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，再為本件施 用第一級毒品、第二級毒品等犯行，復爰審酌被告前經觀 察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，復分 別施用二種毒品，實屬不該；考量被告犯罪動機、目的， 及其手段僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接， 且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪 心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療 及心理矯治為宜，科予過重之刑期，將使施用毒品者因長 期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，增加 將來再社會化之困難，於戒癮後易因逃避現實而再犯，並 非允當；倘依被告再犯次數而逐一累加刑期，亦有違以行 為人責任為基礎之刑罰裁量原則；兼衡其犯後坦承犯行， 及其自述：我是國中畢業，離婚，與小孩（都成年結婚） 及大哥、大嫂同住，我之前是開怪手的，有怪手執照，月 薪約新臺幣（下同） 4萬多元等語之智識程度、家庭經濟 及生活狀況，暨考量其施用毒品之次數，與前次徒刑執行 完畢後再犯之期間長短等一切情狀，在適法範圍內行使裁 量權，核無量刑違法或不當之情形。
五、綜上所述，被告上訴意旨，仍執前詞，僅再予爭執其本案所 犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等犯行屬「初犯」或「 五年後再犯」之情形，核其上訴理由未依據卷內既有訴訟資 料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決於採證、認事、 用法及量刑，有何不當或違法，構成應予撤銷之具體事由， 揆諸前揭說明，難謂已敘明具體理由。是本件上訴不合法律 上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。