臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第73號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林恩平
選任辯護人 游文愷律師
被 告 呂紹嘉
選任辯護人 張漢榮律師
被 告 陳建安
選任辯護人 林宇文律師（法律扶助）
侯傑中律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院105年度原訴字第14號，中華民國第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第2985、3412、3413、
3450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂紹嘉、陳建安部分均撤銷。
呂紹嘉共同犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四「主文宣告刑」欄及「沒收」欄所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳建安共同犯如附表編號一至二所示之罪，各處如附表編號一至二「主文宣告刑」欄及「沒收」欄所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
呂紹嘉、陳建安（於民國104年7月15日入伍服役，為志願役士 兵，現尚未退伍，為現役軍人）與林恩平均明知愷他命（即 Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 列管之第三級毒品，依法不得販賣。呂紹嘉基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，於105年5、6月間，以每包新臺幣（下同） 900元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿賴」之成年男子購買 愷他命，並取得「阿賴」所提供行動電話乙支，該電話內之通 訊錄鍵有可能購毒者之聯絡電話，再透過網路向姓名年籍不詳 綽號「阿強」之不知情成年男子購得門號0000000000號之SIM 卡，插入上開行動電話內後，自同年6月20日起，以上開門號 行動電話大量發送「來喔新開幕各式各樣騎士商品球衣通通只
要1.8折1300另推出精品香水歡迎來電訂購」、「騎士球衣特 價2.2折1300好穿又透涼另推出男性精品歡迎來電定購」（按 「折」表示公克，意指愷他命1.8克1300元、2.2克1300元）等 暗含販售毒品愷他命訊息之簡訊予該行動電話內鍵通訊錄內之 人，供欲購買愷他命者撥打該專供販毒使用之門號000000 0000號聯繫買賣愷他命事宜。呂紹嘉並以每賣1包愷他命抽取 200元之報酬，分別商請陳建安、林恩平負責接聽上開門號（ 俗稱公機）與買賣愷他命等工作（即俗稱小蜜蜂）。呂紹嘉、 陳建安因而共同基於販賣第三級毒品以營利犯意聯絡，分別為 下述㈠㈡之犯行，呂紹嘉、林恩平亦共同基於販賣第三級毒品 以營利犯意聯絡，先後為下述㈢㈣之犯行：
㈠呂紹嘉於105年7月2日將上開含門號0000000000號SIM卡之行 動電話與每包重約1.8公克之愷他命數包交付陳建安持有。 陳建安於同日16時2分49秒，接獲因上開簡訊獲悉販毒管道 之馬蓉蓉以門號0000000000號來電，並約定在基隆市東和大 樓之萊爾富超商店前交易。陳建安於同日16時59分抵達上址 後，即以前開門號行動電話，聯繫馬蓉蓉到場，交付愷他命 1包予馬蓉蓉及收取價款1300元（其中200元為陳建安之報酬 ）。
㈡陳建安於105年7月3日12時22分6秒，接獲因上開簡訊獲悉販 毒管道之鄧福政以門號0000000000號來電，約定在基隆市源 遠路某公園附近交易。陳建安於同日13時6分33秒抵達後， 同以上開門號行動電話，聯繫鄧福政到場，並交付愷他命1 包及收取1300元之價款（其中200元為陳建安之報酬）。陳 建安並於同日將上開2筆出售愷他命之所得2600元價款與門 號0000000000號行動電話交還呂紹嘉，呂紹嘉並支付陳建安 報酬400元。
㈢呂紹嘉於105年7月3日14時許，在其基隆市○○街00號住處 樓下，將上開內含上開門號SIM卡之行動電話與愷他命2包交 付林恩平持有。林恩平於同日19時39分37秒，接獲因上開簡 訊獲悉販毒管道之許增吉以門號0000000000號來電，約定在 基隆市○○路000號附近之OK超商店前交易。林恩平於同日 19時54分，並在上開處所以前開門號行動電話，聯繫許增吉 到場交付愷他命1包予許增吉，並收取價款1300元（其中200 元為林恩平之報酬）完成交易。
㈣林恩平於105年7月3日19時42分，接獲因上開簡訊獲悉販毒 管道之魏振倫以門號0000000000號來電，約定在基隆市○○ 路000號7-11超商便利店前交易。同日20時13分，林恩平抵 達後，在上址以前述0000000000門號行動電話，聯繫魏振倫 到場交付愷他命1包（毛重1.51公克），並收取價款1300元
（其中200元為林恩平之報酬）。經依法監聽獲悉上情之警 員在上址埋伏，而於同日20時25分當場查獲，並扣得林恩平 自魏振倫處取得之1300元價款、內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1支，銀白色IPHONE行動電話1支，及自魏振倫 處扣得愷他命1包（毛重1.50公克，驗餘淨重1.2926公克） ，並循線查獲前述各情。
案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
證據能力：
㈠查被告呂紹嘉、陳建安、林恩平所使用門號0000000000號之 通訊監察錄音，為依法聲請法院核發通訊監察書，而依法實 施通訊監察所得之證據，此有臺灣基隆地方法院105年聲監 字第605號通訊監察書在卷可參（偵字第3450號卷第95至97 頁），檢察官、被告3人及其等選任辯護人對該通訊監察錄 音譯文之真實性亦不爭執，經本院踐行提示前揭監聽譯文供 檢察官、被告3人及其等選任辯護人辨認及告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論（本院卷第133至134、177頁）， 該監聽譯文自有證據能力。
㈡其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所 為之陳述（含書面供述），檢察官、被告3人及其等選任辯 護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見 ，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第129至136頁 、173至179頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與 待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分 ，檢察官、被告3人及其等選任辯護人亦均不爭執證據能力 ，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告呂紹嘉、陳建安、林恩平於警詢、 偵查、原審及本院自白不諱（偵字第3413號卷第5至9、18至 23頁、偵字第3412號卷第5至8、17至20頁、偵字第2985號卷 第5至13、21至25、80至84、90至92頁、原審卷第46頁反面 、54頁反面，本院卷第128、182至185頁），核與證人馬蓉 蓉、鄧福政、許增吉及魏振倫證述之購毒情節相符（偵字第 3450號卷第48至50、55至57、63至66、70至73頁、偵字第29 85號卷第26至29、74至76頁），復有門號0000000000之通訊 監察譯文及通訊監察書（偵字第2985號卷第97至101頁，偵 字第3450號卷第95至97頁）、上開門號發送販毒訊息之照片
、查獲現場照片、扣押筆錄、扣押物照片（偵字第2985號卷 第32、47至50、34至36、37至40頁、偵字第3412號卷第14頁 、偵字第3450號卷第324、77、79頁）在卷可參。而扣案魏 振倫自被告林恩平處取得之白色微黃結晶1袋（毛重1.50公 克，淨重1.293公克），經送交通部民用航空局航空醫務中 心取0.0004公克鑑驗（驗餘淨重1.2926公克），確有愷他命 成分等情，亦有該醫務中心105年8月1日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑驗書在卷可徵（偵字第2985號卷第110頁）。此外 復有自被告林恩平處扣得販毒所得現金1300元（參前述扣押 筆錄，扣案款項已入庫）、內含門號0000000000號SIM卡之 行動電話1支扣案可佐。綜上，堪認被告3人前揭任意性自白 與事實相符，足以採信。
㈡意圖營利之認定：
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整 ，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認 係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足。次按販賣第三級毒品法定 刑為7年以上有期徒刑之重罪，一般民眾普遍認知販賣毒品 乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告3人 為智識正常之人，對此自知之甚詳，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰陷己於高度風險之理。是被告呂紹嘉自承 ：每包愷他命買進900元，賣1300元，賺400元，被告陳建安 、林恩平每賣出1包可抽200元之報酬等語（偵字第3416號卷 第8、20、21頁、偵字第3413號卷第6頁、本院卷第183頁） ，被告陳建安、林恩平自承賣1包可拿200元報酬等語（偵字 第3412號卷第19頁、偵字第2985號卷第82頁），均足採信。 堪認被告3人上開販賣愷他命之犯行，係為圖利，其等有營 利之意圖，應甚明確。
㈢又被告3人作為公機使用之行動電話乃被告呂紹嘉向「阿賴 」取得，且該電話內之通訊錄鍵有可能購毒者之聯絡電話； 至門號0000000000號之SIM卡則係透過網路向「阿強」購買 等情，業據被告呂紹嘉於本院供承在卷（本院卷185頁）， 此雖與其前供稱：上開公機之門號及行動電話均透過網路向 「阿強」購買云云（偵字第3413號卷第5頁背面）不符。惟 參以被告呂紹嘉發送之簡訊內容，若非知該暗語者，實難推 知係販賣愷他命之訊息，是應以被告呂紹嘉於本院所述為可 採。起訴書此部分之認定，尚有誤會，應予更正。 ㈣綜上所述，被告3人之犯行均堪認定，本件事證明確，應依 法論科。
論罪及刑之減輕：
㈠罪名：核被告呂紹嘉、林恩平所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳建安於104年7月 15日入伍服役，為志願役士兵，現尚未退伍，為現役軍人， 此有被告陳建安之陳述及個人兵籍資料查詢結果在卷可參（ 本院卷第122、128頁），其於實施前揭犯罪行為時，具現役 軍人之身分，核其所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危 害防制條例第4條第3項之現役軍人犯販賣第三級毒品罪。被 告3人販賣愷他命前，持有之愷他命數量，並無證據證明為 純質淨重20公克以上，無從論以持有第三級毒品罪，而無為 販賣行為吸收之關係，附此敘明。另被告陳建安部分，起訴 書雖漏引陸海空軍刑法第77條條文，然該條規定「現役軍人 違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」依此 ，本件被告陳建安之論罪自逕依毒品危害防制條例規定，衡 無變更起訴法條，併此敘明。
㈡共同正犯：被告呂紹嘉與陳建安，就犯罪事實欄㈠㈡之2 次販賣第三級毒品既遂罪犯行，被告呂紹嘉與被告林恩平， 就犯罪事實欄㈢㈣之2次販賣第三級毒品既遂罪犯行，各 均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢罪數：被告呂紹嘉上揭4次販賣毒品既遂罪犯行（犯罪事實 欄㈠㈡㈢㈣），被告陳建安、林恩平上揭之2次販賣毒品 既遂罪犯行（被告陳建安為犯罪事實欄㈠㈡部分，被告林 恩平為犯罪事實欄㈢㈣部分），均犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈣減刑事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：
被告呂紹嘉、陳建安、林恩平就所犯之上開各次犯行，迭於 偵、審中自白，前揭犯行自應依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項：
被告林恩平為警查獲後，於105年7月3日警詢，及同年月4日 檢察官偵訊時，主動供出毒品來源為被告呂紹嘉，同年月15 日並帶同警員追查被告呂紹嘉，檢察官因而於同年月28日簽 發拘票，並於同年月29日7時20分拘捕被告呂紹嘉到案，因 而查獲被告呂紹嘉，此有卷附被告林恩平之警詢筆錄、指認 犯罪嫌疑人紀錄表及檢察官所簽發拘提被告呂紹嘉之拘票可 徵（偵字第2985號卷第5至16、80、90至92頁、偵字第3450 號卷第80頁），堪認因被告林恩平之供述，因而查獲共犯即 被告呂紹嘉。是應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 就被告林恩平上開2犯行減輕其刑。
3.刑法第59條：
⑴被告陳建安部分：按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，然同為販 賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異。本件被告陳建安販賣愷他命 之次數僅有2次，每次販賣之數量甚微，獲利不多，屬小 額交易，且依被告呂紹嘉之陳述，可徵被告陳建安乃應自 小認識之被告呂紹嘉邀約，始為上開犯行，且參與時間僅 105年7月2日及3日2天，而販賣予馬蓉蓉、鄧福政之愷他 命、作為販毒聯絡工具之門號、行動電話及發送販毒內容 之簡訊俱非被告陳建安所為（參卷附偵字第3413號卷第5 至8、21頁被告呂紹嘉之筆錄），且無證據證明被告陳建 安前曾以此方式販賣毒品，其惡性尚與長期販賣毒品所謂 「大盤」、「中盤」之毒梟有間，是就其全部犯罪情節觀 之，縱經前述減輕其刑後之最低刑度3年6月，仍嫌過重， 誠屬情輕法重，爰就被告陳建安2次販賣第三級毒品犯行 ，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⑵被告呂紹嘉部分：查依被告呂紹嘉之供述，可徵本案販賣 愷他命模式為被告呂紹嘉自其毒品上游「阿賴」處得知， 且本案販賣之毒品、聯繫販賣事宜之門號、行動電話，及 發送暗含販售毒品愷他命訊息之簡訊均被告呂紹嘉所為； 被告自105年5月初即開始販賣愷他命，迄今約獲利4、5萬 元；且被告呂紹嘉原在其他販毒者處擔任如被告陳建安、 林恩平於本案所處之「小蜜蜂」角色，於本案則自己當老 闆，雇用陳建安、林恩平擔任「小蜜蜂」；再者，為防遭 查獲，而在網路上買易付卡門號，並固定1個月換1次行動 電話門號（參卷附偵字第3413號卷第5至8、19、20頁、本
院卷第185頁）。顯見被告呂紹嘉並非偶一為之、零星之 販毒者，而係以相當之計畫、模式販毒。是本案被告呂紹 嘉被查獲之販賣愷他命次數雖僅4次，每次販賣之數量及 獲利均不多，然以其非偶一、零星為之，且是以大量發送 簡訊予可能之購毒者；又是因當「小蜜蜂」後，食髓知味 ，進而自己購入愷他命當老闆，雇用被告陳建安、林恩平 為「小蜜蜂」販賣愷他命，就其全部犯罪情節觀之，顯與 被告陳建安迥異，是經前述減輕其刑後之最低刑度3年6月 ，已無情輕法重，刑度過重之情形，自與刑法第59條之規 定不符。被告呂紹嘉及辯護人聲請適用該規定減刑，自難 准許。
⑶被告林恩平部分：被告林恩平經適用毒品危害防制條例第 17條第1項及第2項之規定減輕其刑後，已無情輕法重之情 形，自無刑法第59條之適用。
4.被告陳建安、林恩平各有前述減刑事由之適用，被告陳建安 部分依法遞減之。被告林恩平部分，先依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項規定遞減其刑（ 最高法院99年度台上字第203號判決參照）。撤銷改判之理由、量刑及沒收（被告呂紹嘉、陳建安部分）： ㈠原判決對被告呂紹嘉、陳建安上開犯行，予以論罪科刑，固 非無見。惟查被告3人作為公機使用之行動電話乃被告呂紹 嘉向「阿賴」取得，原審誤認係透過網路向「阿強」購買， 自有誤會；次查，被告呂紹嘉並無刑法第59條規定之適用， 業如前述，原審依之對被告呂紹嘉減刑，亦有未洽；再者， 被告陳建安行為時具現役軍人之身分，原審疏未認定，另刑 及其執行刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 有裁量之權。但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等 原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。查 原審就被告陳建安所犯二罪，各量處有期徒刑1年9月、1年9 月，定應執行刑1年10月（僅加重1月），惟就同犯2罪，且 販賣數量、犯罪所得均相同之被告林恩平，則各量處有期徒 刑1年2月、1年2月，定應執行刑1年4月（加重2月），惟未 說明何以定應執行刑標準不同之理由，有違平等原則，且原 審就被告陳建安所定之刑及應執行刑亦嫌稍輕。檢察官上訴 指摘原審就被告陳建安適用刑法第59條不當，雖無理由，惟 指摘原審就被告呂紹嘉適用刑法第59條不當及被告陳建安量 刑過輕，核有理由，且原審判決復有上開可議之處，自應由 本院就原審關於呂紹嘉、陳建安部分撤銷改判。 ㈡審酌被告呂紹嘉、陳建安明知愷他命係戕害人類身心健康之 物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣愷他命予
他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所 為實有不當；且被告呂紹嘉販賣愷他命之方式，是先大量發 送販毒內容之簡訊，再雇請被告陳建安、林恩平接聽需求者 之來電，交付愷他命及收取價金之犯罪手段，被告陳建安則 係因受被告呂紹嘉商請，而為本件犯行，及被告2人各次販 賣之毒品數量、所得之不法利益，及其等犯後坦承犯行，態 度良好，兼衡被告呂紹嘉為五專肄業、家境小康、現於薩摩 亞商寶宏國際實業有限公司臺灣分公司擔任作業員（以上有 偵字第3413號卷第5頁警詢筆錄之受詢問人資料、原審卷第 67頁之員工在職證明書在卷可徵），被告陳建安為大學肄業 、家境勉持，為現役軍人（以上有偵字第3412號卷第5頁警 詢筆錄之受詢問人資料、本院卷第122頁個人兵籍資料查詢 結果附卷可參）等一切情狀，就被告呂紹嘉所犯之上揭各罪 ，分別量處如附表編號一至四「主文宣告刑」欄所示之刑， 並定其應執行刑如主文第2項所示，被告陳建安所犯上揭各 罪，分別量處如附表編號一至二「主文宣告刑」欄所示之刑 ，並定其應執行刑如主文第3項所示。被告陳建安前未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷 可查，其因被告呂紹嘉邀約一時失慮，致罹刑典，犯後迭於 偵、審坦承犯罪，已知悔悟，本院認其等經此偵審程序及科 刑教訓，當知警惕，因認對其所宣告之有期徒刑，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告陳 建安緩刑5年。
㈢查插用0000000000門號之行動電話1支及該門號SIM卡1枚， 係被告呂紹嘉所有供本案販賣愷他命所用之物，業據被告3 人供明在卷，並有上述之通訊監察譯文附卷可稽。就該支扣 案行動電話及門號SIM卡，自應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，在被告呂紹嘉、陳建安各次犯行項下均宣告沒 收。又共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相 當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依 各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最高 法院104年度第13次刑事庭會議決議）。被告呂紹嘉4次販毒 雖各取得1300元之價款，然被告呂紹嘉僅各分得1100元，被 告陳建安2次犯行各取得200元。是被告呂紹嘉該4次犯罪所 得各為1100元，被告陳建安該2次犯罪所得各為200元，除被 告呂紹嘉第4次犯罪所得扣案外，其餘3次均未扣案，依刑法 第38條之1第1項前段及第3項之規定，應諭知沒收被告呂紹 嘉、陳建安2人上開犯罪所得，並就未扣案之犯罪所得諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 自魏振倫處扣得愷他命1包（毛重1.50公克，驗餘淨重1.292
6公克），已係本案被告以外之第三人所有之物，自無從於 本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
上訴駁回之理由（被告林恩平部分）：
原審認被告林恩平上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條 之2第1項之規定，並審酌被告林恩平明知愷他命係戕害人類身 心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣愷 他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安 ，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且其販賣 愷他命之數量均甚低微，各次販賣毒品之獲利亦不高，復念其 年紀尚輕，且於本案前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告，兼衡其等教育程度、家境等一切情狀，就各量處有期 徒刑1年2月、1年2月，定應執行刑有期徒刑1年4月，且以被告 林恩平前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失 慮，致罹刑典，犯後坦承犯罪，已知悔悟，認其經此偵審程序 及科刑教訓，當知警惕，因認對其所宣告之有期徒刑，以暫不 執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4 年，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。雖原審誤被告3人作 為公機使用之行動電話乃被告呂紹嘉透過網路向「阿強」購買 ，然此對被告林恩平犯罪本旨之認定，尚無影響，附此敘明。 檢察官上訴指摘原審量刑過輕。惟查量刑之輕重，屬事實審之 職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑 相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之 量定，已有前述之審酌及考量，並無失衡之情形，檢察官上訴 指摘原審量刑過輕，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第74條第1項第1款，陸海空軍刑法第77條、第13條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第 七 庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬──────────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實│主文及宣告刑 │沒收 │
├──┼────┼──────────┼──────────────────┤
│一 │如犯罪事│呂紹嘉共同販賣第三級│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000│
│ │實欄㈠│毒品，處有期徒刑參年│號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三 │
│ │ │柒月 │級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │徵其價額 │
│ │ ├──────────┼──────────────────┤
│ │ │陳建安共同販賣第三級│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000│
│ │ │毒品，處有期徒刑壹年│號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三 │
│ │ │拾月 │級毒品所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │價額 │
├──┼────┼──────────┼──────────────────┤
│二 │如犯罪事│呂紹嘉共同販賣第三級│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000│
│ │實欄㈡│毒品，處有期徒刑參年│號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三 │
│ │ │柒月 │級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │徵其價額 │
│ │ ├──────────┼──────────────────┤
│ │ │陳建安共同販賣第三級│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000│
│ │ │毒品，處有期徒刑壹年│號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三 │
│ │ │拾月 │級毒品所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │價額 │
├──┼────┼──────────┼──────────────────┤
│三 │如犯罪事│呂紹嘉共同販賣第三級│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000│
│ │實欄㈢│毒品，處有期徒刑參年│號SI M卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三│
│ │ │柒月 │級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │徵其價額 │
├──┼────┼──────────┼──────────────────┤
│四 │如犯罪事│呂紹嘉共同販賣第三級│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000│
│ │實欄㈣│毒品，處有期徒刑參年│號SIM卡壹枚）、販賣第三級毒品所得新 │
│ │ │柒月 │臺幣壹仟壹佰元，均沒收 │
└──┴────┴──────────┴──────────────────┘