臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第229號
上 訴 人
即 被 告 張維仁
選任辯護人 許隨譯律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院105年度
侵訴字第12號，中華民國105 年8 月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2412號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張維仁對未滿十四歲女子犯性騷擾防治法第二十五條第一項之罪，累犯，處有期徒刑玖月。
被訴加重強制性交部分，無罪。
事 實
一、張維仁於民國104 年9 月中旬某日下午4 時許，見Ａ女（代 號0000000000，91年5 月生，真實姓名年籍資料詳卷）身著制 服，於放學期間，隻身一人在新北市淡水區正德國中前等候公 車，可知其為國中生，可得預見Ａ女為未滿14歲之女子，認其 年幼可欺，竟基於對未滿14歲之女子為性騷擾之意圖，以請吃 蔡家餃子館水餃為餌，先將Ａ女誘往新北市○○區○○街000 巷00號旁窄巷內等候，張維仁購得水餃待Ａ女食畢後，見四下 無人，趁Ａ女尚無防備而不及抗拒之際，以雙手撫摸A 女胸部 ，以此方式對Ａ女為性騷擾行為1 次得逞。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局） 報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（即關於撫摸Ａ女胸部犯行）
一、有關證據能力方面
㈠被害人Ａ女偵查、警詢證述均有證據能力
1.刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款所謂未滿16歲之證人不得 令其具結，係專就證人之具結能力而言，該規定無非不得令 未滿16歲之人負具結之義務，並非對於其證言之採用有所限 制（最高法院29年上字第1781號判例、73年度台上字第6104 號判決參看）。本件證人即被害人Ａ女於91年5 月出生，在 檢察官偵訊作證時，未滿16歲，依前揭規定，其作證時無庸 具結，而檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家 行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌Ａ女所為陳述之外 部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況。 是以，Ａ女於檢察官訊問時所為之證詞，應有證據能力。
⒉被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。此所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不 符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別情況 」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳 述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響， 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷， 另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予 以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一 供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦 無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640 號判決參照）。證人Ａ女於104 年10月20日下午3 時許警詢 作證時，詳述其與被告認識及本件撫摸胸部之經過（偵字卷 第8- 13 頁），然於105 年7 月26日在原審作證時，就案發 當時諸多情形均證稱「不記得」（原審第53-62 頁），其於 原審之陳述核與其前在司法警察調查所為之陳述已有不符。 因本案為Ａ女於104 年10月20日下午3 時3 分至淡水分局報 案，警方隨即於同日下午3 時11分製作筆錄，非警方主動傳 喚詢問Ａ女；另警方製作筆錄係採一問一答方式，筆錄製作 完畢後經Ａ女閱覽無訛再按捺指紋，且Ａ女陳述時，社工鄭 瑞慈在場陪同等情，有受理刑事案件報案三聯單、該次警詢 筆錄在卷可參（偵字卷第8- 13 頁、第27頁），原審提示其 警詢陳述內容，Ａ女亦表示其確有為警詢筆錄所載內容之陳 述（原審卷第60-61 頁），堪信該警詢筆錄係依Ａ女個人知 覺體驗所為，並無遭警察不當之暗示、利誘、脅迫，依證人 Ａ女製作警詢筆錄之外部客觀情況，應係出於自由意志陳述 ，虛偽之危險性不高，具有較可信之特別情況，並為證明被 告犯罪所必要，符合刑事訴訟法第159 條之3 之情形，自有 證據能力。
㈡本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力 ，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。二、上訴人即被告張維仁上訴及答辯要旨
被告堅決否認犯罪，並辯稱：
㈠我每天早上9 點至下午5 點需至海天溫泉社區上班，我不認 識也未曾見過被害人Ａ女，104 年9 月至10月期間，我僅於
10月24日路過正德國中附近，並無在Ａ女指訴之時間至正德 國中附近。
㈡被害人Ａ女警詢所述之犯罪嫌疑人，外觀特徵為戴銀色眼鏡 、膚色普通，與被告戴黑框眼鏡、膚色黝黑不同，其指述並 有諸多瑕疵矛盾，嗣被害人Ａ女於原審亦無法解釋其指述矛 盾之處。因Ａ女係於寄養媽媽詢問晚歸之原因時，始提及本 案，是本案非無可能是Ａ女晚歸恐遭責罵而杜撰，且Ａ女未 滿14歲，又有輕度智障，極可能受誘導及暗示而為錯誤之指 認。
㈢Ａ女在原審作證時，對當時發生之情節、次數、過程都不記 得，卻記得本案之行為人即係被告，顯見其指訴堪疑，而原 審審判長訊問Ａ女是否願意當面指認被告，Ａ女同意後自隔 離室退出轉往法庭指認，然被告與辯護人均尚未看見Ａ女身 影，只聽見Ａ女大聲尖叫、哭泣跑離，被害人Ａ女若如此恐 懼，為何會同意審判長之請求，原審不察，竟以此認定被告 為犯罪行為人，應係受Ａ女不合理之情緒反應所左右。 ㈣Ａ女警詢陳述犯罪嫌疑人之外觀特徵，並無特殊之處，符合 該特徵之人不知凡幾，豈能因被告符合其中幾項特徵，即認 定被告為犯罪行為人，而被告104 年10月20日因另案犯公然 猥褻案件遭逮捕時並未穿著外套，偵查卷之外套係員警嗣後 要求被告自機車取出、穿上，不能以此認被告符合被害人Ａ 女所述特徵。
三、認定被告犯罪之證據及理由
㈠按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一 證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當 之真實性。此所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其 指證具有相當程度關聯性之證據而言。而證人陳述之證言， 常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併 陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害、性騷擾被害人陳 述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷 是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外 之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見 聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一 性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害 人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪 事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之 心理狀態，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，因該 證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而 是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心 理，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人
陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（ 最高法院104 年度台上字第344 號判決參照）。本件證人即 社工人員鄭瑞慈於偵查及原審證述有關A 女陳述被害過程時 及於原審到庭作證後之舉止、情緒反應，係其親自經驗、知 覺之客觀事項，雖與本件主要待證事項（被告非禮犯行）無 直接關連性，然仍得作為法院判斷證人A 女陳述是否可信之 證據，仍屬適格之補強證據，特先敘明。
㈡Ａ女為91年5 月出生，案發時就讀正德國中，為未滿14歲之 人，領有輕度身心障礙等情，經Ａ女證述明確，並有卷附Ａ 女年籍資料、中華民國身心障礙證明可稽，被告對此亦不爭 執（原審卷第23頁），則Ａ女於案發時為未滿14歲之女子。 ㈢Ａ女於警詢證述：104 年9 月中旬下午3 時45分放學時，我 在正德國中外公車站牌等公車，有一男子在公車站牌對面看 到我，朝我走過來，……當時他拉起我的手走向附近一條巷 子，即新北市○○區○○街000 巷00號旁巷子，他趁都沒人 經過巷子時，他用雙手摸我胸部，我把他手推開，我就逃離 現場搭公車回家；我記得那時候他穿身穿咖啡色棉布長袖夾 克、藍色牛仔長褲、布鞋……大概170 幾公分，高我半顆頭 …牙齒是紅的，那時他有吃檳榔，頭髮有黑有白，眉毛細細 的（偵字卷第9 頁）；於偵查中證稱：「（你第一次在何處 看到他〈被告〉？）正德國中門口，我當時是在等公車，我 記得他將我帶到一個巷子，……他用手摸我胸部，我用我的 手推開他，……接著我就離開。」、「他叫我坐在巷子裡面 等他回來，後來他買水餃過來，我有吃，吃完後，他摸我胸 部，我說不要，我就逃跑。」等語（偵字卷第58-59 頁）； 在原審證述：（第一次）我是在校門口看到被告，「我就在 正德國中公車站牌等公車，那個男生對我說『嗨』，他問我 要不要買東西，……他有把手放在我的胸部，我有把他推開 ，我就搭公車回去了。」我有說不要等語（原審卷第54- 62 頁）。證人Ａ女對於被告是否以強制手段將其拉入巷道之細 節，供述前後略有出入，然其就被告於新北市○○區○○街 000 巷00號旁窄巷內伸手撫摸其胸部乙節，始終證述明確， 並就被告外觀特徵為詳細描述。而Ａ女雖領有身心障礙證明 ，但其障礙等級僅為輕度（偵字卷第69頁），且依其偵審作 證情形觀之，Ａ女能瞭解提問及針對問題回答，再證人即長 期接觸被害人Ａ女之社工鄭瑞慈於原審具結證稱：「（妳與 A 女接觸當中，妳認為A 女認人能力如何？）認人的能力OK 。」、「（A 女看過妳一次後，第二次看妳時，A 女是否認 得妳？）認得。」、「（警方提供照片）當時Ａ女當下就有 認出相對人。」（原審卷第63頁反面），則Ａ女並非無辨別
能力之人，亦有識人之能力，參以被告於警詢表示：我與Ａ 女「沒有結怨仇恨」（偵字卷第5 頁），Ａ女於警詢亦表示 ：其與被告間無何怨隙（偵字卷第13頁），倘Ａ女不曾遭被 告非禮，以其一未滿14歲之在學國中生，自無構陷被告之可 能及必要。
㈣一般遭性侵害、性騷擾之被害人，多有哭泣、恐懼、發抖、 生氣、難過等創傷反應，並恐懼與加害者相碰面。Ａ女於原 審作證時，在問及相關被害情節時，Ａ女表示：「我會怕（ 台語）、我現在會害怕」，數度表示恐懼之意，經原審及社 工安撫，始能續行詰問程序，嗣於走出指認室站在法庭門口 後，更突然哭泣跑回指認室、情緒激動，並表示：「（妳剛 在法庭門口突然大哭，為何會大哭？）我會怕。」、「（問 妳看到什麼會怕？）那個男的」，有原審105 年7 月26日審 判筆錄在卷可稽（原審卷第55、56、62頁），參以社工鄭瑞 慈於本院105 年11月30日去電確認現場勘驗時間時，表示： 「（Ａ女）前次到庭時及事後，情緒非常不穩定，甚至惡夢 。」、「先前，出庭後，被害人狀況不穩，致原先安置機構 無法Hold住只好放棄…」（本院卷第96頁），有被告所不爭 之卷附本院公務電話查詢紀錄表可考。Ａ女在原審作證時及 之後，均出現強烈之情緒反應，數度表現對被告恐懼之意， 甚至影響其安置，此與一般性侵受害者創傷反應相同，Ａ女 及被告既均表示與對方無過節怨隙，若無被告侵犯之情，Ａ 女實無庸如此懼怕被告，是以，依證人鄭瑞慈所述A 女事後 反應，益徵Ａ女證述受害為真實。至於被告及其辯護人雖辯 稱第一審開庭時未見被害人身影，指被害人Ａ女所言不實， 或請求勘驗當日開庭光碟云云，然Ａ女在原審隔離室亦證稱 ：「（辯護人問：妳是否看得到在我身邊的先生？妳現在透 過鏡頭是否看得清楚我身邊先生的臉（辯護人手指被告）？ ）清楚。」（原審卷第58頁），明確表示其看清被告之面貌 ，無誤認之虞，不因Ａ女未在法庭直接面對面指證被告而影 響其指證之真實性。被告及其辯護人所辯Ａ女指認錯誤，尚 不足取，本院認無庸勘驗第一審開庭錄影，特予敘明。 ㈤被告因對放學學生公然裸露下體，另案遭警方於104 年10月 20日下午4 時55分在正德國中前逮捕，並經法院判處罪刑， 被告未聲明不服而確定，此有卷附臺灣士林地方法院105 年 度審簡字第70號判決影本可參。而被告當日為警查獲時，被 告著藍色牛仔長褲、布鞋，戴眼鏡，身高170 幾公分，牙齒 確有紅色印記，頭髮有黑有白等情，為拍攝影像存證，警方 並命被告著深咖啡色棉布長袖夾克，此有被告當時遭逮捕後 所拍攝之照片可徵（偵字卷第20、21、52、53、55、56頁）
。被告上開特徵，均與Ａ女在104 年10月20日下午3 時許警 詢描述之外觀特徵相同。被告雖辯稱另案遭逮捕時，並未穿 著外套，外套係警方要求穿上等語，然Ａ女係於104 年10月 20日下午3 時3 分至淡水分局報案、同日下午3 時11分至下 午4 時30分接受警詢，其時間在被告另案遭逮捕之前。Ａ女 於該次警詢筆錄，已明確指證被告身著「咖啡色棉布長袖夾 克」，與警方嗣後於104 年10月20日下午4 時55分逮捕被告 時，在其機車置物箱中查獲之外套相同，Ａ女接受警詢時， 被告既尚未因另案遭警方逮捕，若被告於本件犯案時未身著 咖啡色棉布長袖夾克，Ａ女如何能精確指證被告置放於機車 置物箱中之外套顏色、材質？Ａ女復於原審證稱：「（妳在 警局表示他的穿著、膚色、牙齒是紅的，那時候他有吃檳榔 、頭髮有黑有白，感覺是40幾歲的男子，這些話是否是妳自 己說的，還是警察跟妳說的？）我自己說的。」（原審卷第 61頁），則Ａ女證詞顯未受警方誘導或污染。至於Ａ女就眼 鏡為銀色或黑色之陳述，雖與被告所戴黑色眼鏡不同，然證 人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體 驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據適格。因一 般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝 影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭 上全然無瑕地「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察， 往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時光線、距離、持 續之時間、證人觀察之角度，以及證人當時之精神狀態、注 意力、事件之突發性等因素所影響，無法完整記錄每一細節 及全貌；且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記 憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈 現（最高法院72年台上字第3976號判例、74年台上字第1599 號判例、94年度台上字第2248號判決參看）。本件Ａ女未滿 14歲，心智亦有所限制，於案發事出倉促之際，仍能記住並 說明清楚被告大多數特徵，已屬不易，如僅以枝節差異，遽 論其證言不可採，難謂有理。至於被告請求調取104 年9 月 、10月淡水地區下午4 點之歷史氣溫紀錄，或傳訊本案承辦 員警，因事證明確，本院亦就Ａ女指證被告案發當日穿著如 何可信，說明如前，故本院不向中央氣象局調取相關氣溫資 料，亦不傳訊本案承辦員警。
㈥Ａ女雖於警詢一度表示被告強拉其進入前揭窄巷，然Ａ女於 嗣後偵查及原審並未再為相同證述，再依本院105 年12月16 日勘驗現場結果，如背對正德國中校門口，其左側數十公尺 處為公車站牌，其左斜前方為淡水北新路96巷，該巷道有5 、6 公尺寬，人車分道，往下行走約4分鐘，可達大忠街113
巷，巷口右側為全聯社，前方為蔡家餃子館、阿貴洗衣店， 人車往來頻繁，若有強行拉扯之情，必然引人側目，對事物 有正常識別能力之Ａ女亦會大聲呼救，然以卷內證據無從證 明當時有此情形，Ａ女警詢該部分之證述，不能無疑，依「 罪證有疑、利於被告」法則，本院認被告並未以強制手段強 行拉Ａ女進入大忠街113 巷24號旁巷道，特予說明。 ㈦綜上，被告於104 年9 月中旬，以請吃水餃為餌，誘騙未滿 14歲Ａ女至前揭窄巷，進而襲胸之犯行，堪以認定。四、被告其他辯解不採之說明
㈠淡水分局員警調閱104 年10月1 日、2 日、5 日至9 日、12 日Ａ女放學期間行經案發現場之監視器畫面，及上開日期與 同年月20日下午3 時30分至4 時30分鄰近路口監視器畫面， 勘查結果，均未發現被告行經該處，雖有淡水分局104 年12 月28日函在卷可參（他字卷第15-20 頁）。惟Ａ女遭非禮之 時間，為104 年9 月中旬，淡水分局既未調取9 月中旬之監 視器攝錄內容，自不能以前揭監視器畫面，作為有利被告之 認定。
㈡被告雖於104 年9 月至10月任職海天溫泉社區，然9 月2 、 13、20、23、27、29日，均無被告打卡上班紀錄，有海天溫 泉社區管理委員會105 年6 月24日函及所附被告打卡時間表 在卷可參（原審卷第37-38頁），且依被告供稱：我在社區 作機電保養，「我上班時間除了買材料外，都要在社區。」 、「我去買材料就會出去，有需要就會出去，是可以隨時出 去」，不必請假，告知一聲就可以出去等語（原審卷第22、 68頁），及被告於104 年10月20日上午9 時至下午7 時應在 海天溫泉社區上班，卻於該日下午4 時55分在正德國中門口 為警逮捕，此有淡水分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書在 卷可考（原審卷第75頁），是無從以被告於海天溫泉社區上 班，作為被告之不在場證明。
五、論罪之說明
㈠按猥褻，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為 而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。是刑法所 處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，乃指姦淫以外，基於 滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或 不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足 以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼 之一切行為而言，而性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性 騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2 款 所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法， 對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其
他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，強制猥褻乃以其他 性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷 擾罪則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其 侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人 性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自 由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧 靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，強制猥褻與性 騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之 干擾，而需已影響被害人性意思形成與決定之自由，不以身 體接觸為必要，凡足以誘起、滿足、發洩性慾之行為均屬之 ，後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之 觸摸，各異其旨。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所 為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至 妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未 遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾 ，得論以性騷擾罪（最高法院103 年度台上字第4527號判決 參照）。
㈡本件被告藉詞將Ａ女誘入窄巷，利用與其同處之機會，趁Ａ 女不及抗拒之際，以撫摸胸部之方式，作偷襲性、短暫性之 觸摸行為，以現今兩性相處社會通念，胸部並非一般正常禮 儀下所得任意撫摸之身體部位，衡情除配偶、情侶外，一般 人均不願他人無故碰觸。被告乘Ａ女不及抗拒之機會，故意 以手觸摸Ａ女胸部，適足以引起Ａ女嫌惡之感，顯已逾越分 際，並非善意，足認被告主觀上有性騷擾之意圖。又被告觸 摸Ａ女胸部之行為，引發Ａ女將之推開逃離現場之舉動，顯 在表達閃避、拒卻之意，堪認被告之行為，已對Ａ女造成不 舒服而有遭受侵犯之感覺，客觀上亦屬性騷擾之行為。然因 被告並無其他動作或有其他強暴、脅迫或違反被害人意願之 行為，所為僅令Ａ女產生嫌惡或使Ａ女感受遭冒犯，破壞Ａ 女所享有與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，然在客觀 上被告並無強制手段，亦尚未至妨害Ａ女性意思自由之程度 ，揆諸前揭說明，應認被告所為係犯性騷擾防治法第25條第 1 項觸摸騷擾罪。檢察官起訴認被告構成刑法第224 之1 條 加重強制猥褻罪，容有未洽，起訴法條應予變更。 ㈢被告於本案行為時為20歲以上之成年人，有其年籍資料在卷 可佐，被告故意對未滿18歲之A 女犯觸摸騷擾罪，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其 刑。
㈣被告前因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢 簡字第2500號判決判處有期徒刑2 月（得易科），並於101
年5 月10日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表存 卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。
六、原判決之評斷
如前所述，被告所為，應構成性騷擾防治法第25條第1 項之觸 摸騷擾罪，原審論以被告觸犯強制猥褻罪，尚有未合。被告上 訴，否認犯罪，雖無理由，因原判決事實認定有誤，致適用法 令不當，即屬難以維持，應由本院將原判決關於強制猥褻部分 撤銷改判。
七、量刑之說明
本院審酌被告前有多次竊盜、偽造文書、多次妨害風化、侵占 等紀錄，無視未滿14歲之Ａ女之人格尊嚴，任意觸摸Ａ女身體 ，欠缺尊重個人對於身體自主權利之觀念，造成Ａ女心理之恐 懼及不安，兼衡被告為單身，其犯罪手段，犯後否認犯行，迄 未與Ａ女和解之犯後態度，社會之觀感，及其他一切情狀，量 處有期徒刑9 月，以示懲儆。
貳、無罪部分（即被告涉嫌強制性交部分）
一、公訴意旨另以：被告於104 年10月5 日下午4 時許，復見Ａ 女穿著學校制服在正德國中前等候公車，竟另起以強暴方式對 於未滿14歲之女子為性交之不確定故意，以邀請Ａ女吃水餃為 餌，誘騙Ａ女再至○○區○○街000 巷00號旁巷內等候，被告 待Ａ女吃完水餃後，見四下無人，竟不顧Ａ女掙扎，強行褪下 Ａ女之內褲，並將Ａ女壓制在地，以其生殖器插入Ａ女陰道內 之方式，對Ａ女強制性交得逞，因認被告另涉犯刑法第222 條 第1 項第2 款、第3 款加重強制性交罪嫌等語。二、被告堅決否認有性侵Ａ女，除執前詞抗辯外，並辯稱：警方 調閱被害人Ａ女陳述遭性侵地點附近之監視器，於104 年10月 1 日、2 日、5 至9 日、12日，均未發現被告身影，被告如有 購買水餃誘騙Ａ女性侵，必會遭監視器攝入，原審竟忽視如此 明顯之證據，有判決不備理由之違法。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂 認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積 極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在
時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最 高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40 年台上字第86號判例足參。
四、檢察官認被告涉犯加重強制性交罪嫌，無非係以告訴人Ａ女 警詢及偵查之指訴、新北市政府警察淡水分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表及被告穿著特徵相片、馬偕醫院出具之受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書、Ａ女之中華民國身心障礙證明書影本，為其 論據。
五、茲就檢察官之證據方法，一一檢視如後：
㈠被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴 追處罰，與被告處於相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大 。是被害人陳述之被害經過，除須無瑕疵可指外，且須就其 他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔 保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致 有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上 字第1300號判例、97年度台上字第4162號判決、98年度台上 字第6121號判決參看）。此所謂無瑕疵，係指不利被告之陳 述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾 而言（最高法院102 年度台上字第1729號判決參看）。 ㈡Ａ女於警詢證述：我記得是（104 年）10月5 日星期一，當 天我穿著制服，約下午4 時許，也是我下課在等公車時，他 在大忠街113 巷「蔡家餃子館」買水餃給我，我們去同樣那 個巷子裡吃水餃，同樣也是沒什麼人經過，我吃完水餃後， 他把我的褲子和他自己的褲子脫下，我有掙扎但是他力氣太 大，掀開我的裙子然後脫掉我內褲，把我壓在地上，使我動 彈不得，我試圖推開他但是無法，接著他就把他雞雞（陰莖 ）放進我尿尿的地方（陰部），我覺得不舒服，有把他推開 ，他放進去一半，大概一下下他就把他雞雞拿出來，然後有 黏黏冷冷的東西沾到我的下體，接著就把我褲子穿上他就離 開，該次我沒受傷，但走路時下體就會有點痛等語（偵字卷 第9-12、16頁）；在偵查中證稱：有次他說要買水餃給我吃 ，叫我坐在巷子裡等他回來，他買水餃來，我吃完後，他把 我抓住，然後脫我褲子，我忘記他有無脫他自己褲子，我有 看到他雞雞，他用雞雞碰我尿尿的地方，我有一點忘記他雞 雞有無放進我尿尿的地方，當時尿尿地方會覺得痛，相關情 形不記得了，我警詢時記憶比較清楚等語（偵字卷第58-59 頁）；在原審證述：之後再碰到他的事我記得一半，我記得 他好像把我和他的褲子脫掉，把他重要部位放到我那裡，有 碰到我尿尿的地方，我有說不要，把他推開，他尿尿的地方 有無進入我尿尿的地方我有點不記得了，但會很痛等語（原
審卷第54-62 頁）。Ａ女就被告是否有脫下自己褲子、是否 有無以性器官進入Ａ女性器官等犯罪構成要件之基本事實， 證述已有不一，實不能無疑。
㈢依馬偕醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，Ａ女於 104 年10月17日赴馬偕紀念醫院驗傷時，其陰部3 點鐘及11 點鐘處有陳舊性裂傷、6 點鐘處有一新裂傷等情（偵字卷第 74頁證物封套內），然Ａ女另於105 年3 月31日偵查庭證稱 ：除本件外，另有人在我睡覺時把雞雞放進我尿尿的地方等 語（偵字卷第59頁），社工人員鄭瑞慈亦於該次偵查庭補充 說明：「（剛剛告訴人所述遭人性侵之事有無通報？）有。 其中一個已經判刑。另外一個也是在法院審理中。」（偵字 卷第59頁）。因Ａ女所述本件遭性侵之時間，為104 年10月 5 日，與驗傷之時點，相隔有12、13日，而Ａ女下體之裂傷 ，尚有其他人士所加諸，自不能以前揭驗傷診斷書作為本件 強制性交之唯一補強證據。
㈣淡水分局員警調閱104 年10月1 日、2 日、5 日至9 日、12 日Ａ女放學期間行經案發現場之監視器畫面，及上開日期與 同年月20日下午3 時30分至4 時30分鄰近路口監視器畫面， 勘查結果，未發現被告蹤影，雖有淡水分局104 年12月28日 、105 年7 月11日函在卷可參（他字卷第15-20 頁、原審卷 第44-45 頁）。被告在本件案發之時，是否出現在現場，仍 有相當之爭議、存疑。
㈤Ａ女表示其遭性侵之日期104 年10月5 日星期一，原審勘驗 淡水分局以104 年12月28日新北警淡刑字第0000000000號函 所檢附之監視器光碟（附於他卷證物袋，光碟檔案名稱： 00000000_154514_ch02），勘驗結果略以：「一、2015年10 月5 日15點48分51秒時，有一男子隻身一人出現在錄影光碟 的晝面中，其行徑方向如附件一照片箭頭所示。二、在2015 年10月5 日15點53分52秒，該男子再度出現錄影光碟晝面中 ，其行徑方向如附件二箭頭所示。三、因為監視器晝質關係 ，無法看清楚該男子的長相。」（原審卷第47頁），依此勘 驗結果得知，受限於監視器畫質，無法確認被告之身影，自 難以此監視錄影畫面，作為認定被告有罪之依據。 ㈥妨害性自主案件，傷風敗俗，其犯行必多發生於黑夜或較隱 僻場所，甚少於熙來攘往之地點為之。本院為求審慎，特於 105 年12月16日下午3 時30分學生放學時段，會同被告、辯 護人至新北市○○區○○街000 巷00號附近商家及巷道，進 行勘驗，勘驗結果略以：
⒈大忠街113巷道路，道路往來車輛、行人眾多。 ⒉大忠街113 巷24號為「阿貴洗衣店」，旁邊有小型機車停
車場。該店門前人行道有F110車站牌，站名為「亞太保齡 球館站」。
⒊小型機車停車低矮圍牆上有「牛狀元平價牛排」、「江都 食府」看板。
⒋113 巷24號巷道寬約1 至2 公尺不等，⑴由人行道內緣入 口處經「牛狀元平價牛排」看板至監視器處，為8.7 公尺 。⑵自監視器至第1 個往上階梯前，約10.5公尺。⑶第一 階梯到下階梯處起點，約10.4公尺。⑷下階梯起點處，至 「大忠街125 、127 、139 號」建物通路底端（即巷口B ），約4.4 公尺。
⒌大忠街125-139 號建物為5 層樓房和對面之建物，道路約 4、5 公尺寬，視野開闊。
⒍在下午3 時30分至4 時12分勘驗期間，約有30幾位行人（ 大多為學生）利用大忠街113 巷24號巷道通行。 ⒎下午4 時15分由「阿貴洗衣店」沿北新路96巷緩坡上行約 4 分鐘，抵北新路口，左前方約20公尺為正德國中大門口 ，右轉於北新路100 號前有公車站牌，站名為「正德國中 」，沿路行人，車輛眾多。
依本院勘驗結果、現場略圖及現場照片（本院卷第114-180 頁），可知本件案發現場巷道並非死巷，巷道一端臨大忠街 113 巷（下稱巷口A ），巷口A 旁為阿貴洗衣店與小型機車 停車場，另一側出口（即巷口B ），則位於大忠街125 號、 127 號……至139 號建物間之巷道底端，巷口A 至巷口B 全 長約34公尺，巷口B 緊接之巷道寬約4 、5 公尺，兩旁為民 宅，成倒ㄇ字形，125 號建物（火鍋世家）、139 號建物（ 江都食府）面臨淡水大忠街，從大忠街回望巷口B ，視野開 闊，大忠街113 巷24號巷道全長約34公尺，縱加入上、下階 梯，全程步行時間亦不超過於3 分鐘，在勘驗時間，即與本 件案發相同之下午4 時許，行人不時出入，平均約1 分多鐘 即有1 人通行，巷口A 之「牛狀元平價牛排」、「江都食府 」看板上更有「←吃牛排走近路←」、「←內有通道GO」之 指示，足見該巷道在下午4 時前後學生放學時段，路人使用 不斷，並非僻冷人少之巷道，依常情而論，一般人不會在光 天化日之下，於行人非少之巷道，脫下對方女子之內褲，逞 其性慾，致犯行曝光。則Ａ女所述被告脫下內褲對其性侵乙 節，與常情有違。
㈦至於淡水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告著特徵相片，為 Ａ女所指認，與Ａ女證述具有同一性，無從執為補強證據； 另Ａ女之身心障礙證明書影本，僅能證明Ａ女之身心狀態， 亦不足以證明被告確有妨害性自主之犯行。
六、原判決及上訴之評斷
按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質 舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是 倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即 應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟 法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第 301 條第1 項規定即明。因檢察官所舉本件被告涉有強制性交 犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他 積極證據足資證明被告有強制性交之犯行，是被告被訴強制猥 褻犯行，要屬不能證明。原判決未細譯被害人Ａ女證詞已有瑕 疵，復與本院現場勘驗結果不符，而淡水分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表及被告穿著特徵相片、馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書、Ａ女之身心障礙證明書影本醫院驗傷診斷書，亦均 不足以作為足使被告強制性交犯罪事實獲得確信之補強證據， 業如前述。原審判決被告此部分有罪，事實認定尚有違誤。被 告上訴否認犯罪，指摘原審認定事實有所違誤，為有理由，應 由本院將加重強制性交部分撤銷，諭知被告無罪之判決。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段、兒童及少