違反藥事法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,105年度,721號
TPHM,105,上訴,721,20170111,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第721號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃睿閎
被　　　告　陳柏州
上　一　人
選任辯護人　徐豪鍵律師
　　　　　　林俊峰律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院10
3 年度易字第296 號，中華民國104 年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第9695號、102
年度偵字第9696號、102 年度偵字第9697號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分暨該罪項下之沒收部分及甲○○無罪部分，均撤銷。乙○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表甲編號1 至9 所示之物沒收。甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表乙編號1 、2 所示之物沒收。 事 實
一、乙○○、甲○○均明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款規定所列之第三級毒品，不得持 有，竟分別為下列犯行：
(一)乙○○基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上犯意 ，於民國102 年4 月6 日往前回溯1 至2 週某日，在新北市 新莊區福壽公園，以不詳價格向姓名年籍不詳、綽號「阿虎 」成年男子購買純質淨重合計20公克以上之第三級毒品愷他 命1 大包（嗣經警查獲如附表甲編號3 所示）、2 中包（嗣 經警查獲如附表甲編號4 、5 所示），及如附表甲編號7 至 9 所示含有第三級毒品TFMPP 、4-甲基乙基卡西酮成分之紅 色圓形錠劑10粒、含有第三級毒品愷他命、TFMPP 成分之黃 色圓形錠劑1 粒、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 成分之神仙水1 瓶；又於102 年4 月5 日晚上10時前某時許 ，在新北市三重區某地舞廳，向真實姓名年籍不詳之成年人 購買第三級毒品愷他命4 小包（嗣經警查獲後如附表甲編號 1 、2 、6 所示）；上開毒品均置放於新北市○○區○○路 000 號工廠（下稱系爭工廠）而持有之。
(二)甲○○基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上犯意 ，於102 年4 月6 日0 時30分許，在新北市板橋區莒光路附



近以不詳價格向姓名年籍不詳之成年男子購得外觀載有「新 主張」字樣、以紙盒包裝之純質淨重合計20公克以上之第三 級毒品愷他命1 盒而持有之，嗣搭載李倩玉返回系爭工廠客 廳後，甲○○取出上開紙盒內之部分愷他命裝入一塑膠分裝 袋內，復將上開「新主張」紙盒裝其餘愷他命（如附表乙編 號2 所示）放入李倩玉之手提包內。嗣甲○○於102 年4 月 6 日凌晨1 時20分許攜帶上開塑膠袋裝愷他命，駕駛車牌號 碼00-00 00號自用小客車搭載李倩玉外出，李倩玉則將上開 手提包暫放系爭工廠客廳沙發上；途中甲○○任由李倩玉取 塑膠分裝袋內之愷他命微量（確切數量不詳）捲入香菸內施 用（甲○○此部分轉讓偽藥罪經原審判決確定），剩餘如附 表乙編號1 所示之愷他命仍由甲○○繼續持有。(三)嗣甲○○駕車行經新北市新莊區中正路與中環路口時，遇警 盤查，甲○○即將附表乙編號1 所示之愷他命1 小包及摻有 愷他命之香菸1 支等物委由李倩玉藏放，並推由李倩玉下車 接受盤查，而己趁機駕車逃逸。嗣警方於李倩玉身上查獲甲 ○○所有如附表乙編號1 所示之物及摻有愷他命之香菸1 支 （香菸部分業據原審於甲○○轉讓偽藥罪項下宣告沒收確定 ），並於同日凌晨1 時40分許，在新北市○○區○○路00號 前逮獲甲○○；李倩玉及甲○○於同日上午4 時50分許帶同 警方返回系爭工廠，扣得乙○○所有如附表甲所示之物及甲 ○○所有置放於李倩玉手提包內之如附表乙編號2 所示之第 三級毒品愷他命1 大包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官起訴被告乙○○、甲○○持有第三級 毒品純質淨重20公克以上之罪及轉讓偽藥罪各2 罪，經原審 判處被告乙○○上開2 罪均有罪；被告甲○○轉讓偽藥部分 有罪，持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分無罪。被告 乙○○就原審判決全案提起上訴，復撤回轉讓偽藥部分之上 訴，有撤回上訴狀一紙可按（見本院卷第173 頁），檢察官 僅針對被告甲○○上開無罪部分提起上訴。是本件審理範圍 為被告乙○○持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分及被 告甲○○上開無罪部分，核先敘明。
二、證據能力：
(一)證人李倩玉提出之WeChat通訊軟體簡訊對話擷取照片1 紙（ 見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第9695號卷【下稱 偵9695號卷】第154 頁），係屬非供述證據，該擷取畫面並 不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，



並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制。而使用WeChat通訊 軟體與他人互動對話，透過電子科技設備運作所留存之互動 情境表達紀錄，此互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據 WeChat通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存對話當時所呈 現之連續互動內容及情境表達紀錄，且證人李倩玉為進行對 話之一方，業據證人李倩玉於原審審理時證述無誤（見原審 卷一第280 頁正反面），已確保其真實性。且尚無證據顯示 該對話照片內容有何虛偽或變造之情形，是前開通訊軟體簡 訊對話翻拍紀錄，自有證據能力，被告否認其證據能力，未 足可採。至該對話內容所示意義，業據證人李倩玉於原審結 證後證述明確，亦有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之 陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（ 見本院卷第167 頁），於本院審理中經逐一提示上開證據， 於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。三、本院查：
(一)被告乙○○部分：
訊據被告乙○○就如事實一（一）所載之犯罪事實於警詢中 、偵查及原審審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局保安 警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場查獲及 扣案物照片、內政部警政署刑事警察局102 年5 月28日刑鑑 字第0000000000號、同年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑 定書各1 份、交通部民用航空局航空醫務中心102 年5 月14 日、同年5 月16日、同年5 月23日航藥鑑字第0000000 、10 24761 、0000000 、0000000Q號毒品鑑定書各1 份、交通部 民用航空醫務中心102 年4 月24日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書1 份、新莊分局偵查隊職務報告及查扣K 他命初步 勘驗照片在卷可參（見偵9695號卷第34至38頁、第50頁反面 至60頁反面、第132 頁正反面、第173 頁、第133 至134 頁 、第159 頁、原審卷一第140 頁、第322 頁、第324 頁反面 至331 頁、原審卷二第38頁），並有如附表甲編號1 至9 所 示之物扣案可佐，足徵被告乙○○前開任意性自白與事實相



符，堪以採信。本件事證明確，被告乙○○如事實一( 一) 所載之犯行洵堪認定，應予依法論科。
(二)被告甲○○部分：
訊據被告甲○○否認持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 犯行，辯稱：如附表乙編號2 所示之第三級毒品愷他命非伊 所有等語，被告乙○○已承認附表乙編號2 所示之第三級愷 他命係渠所有；附表乙編號2 所示之第三級毒品愷他命並未 鑑定出被告甲○○之指紋；證人李倩玉因被告甲○○棄其而 去，懷恨在心而誣陷被告甲○○；又附表乙編號2 所示之第 三級毒品愷他命在證人李倩玉包包內查獲，李倩玉為求卸責 ，恐有誣陷被告甲○○之虞；其餘證人簡宣文、陳忠逸、證 人陳語綺均證稱不知該包愷他命為何人所有；證人即查獲員 警蔡金洲之證述及乙○○警詢、偵查勘驗筆錄均無法證明被 告甲○○此部分之犯行等語。經查：
1、被告甲○○於102 年4 月6 日凌晨1 時20分許攜帶附表乙編 號1 所示之愷他命，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭 載李倩玉外出，李倩玉離去時暫將其手提包置放於系爭地點 客廳沙發上未攜出；被告甲○○車輛行經新北市新莊區中正 路與中環路口時嗣遇警於前方進行盤查，於推李倩玉下車受 檢時，趁機駕車逃逸；警方於李倩玉身上扣得被告甲○○轉 讓李倩玉後所剩餘如附表乙編號1 所示之愷他命1 小包；被 告甲○○隨即於同日凌晨1 時40分許，經警在新北市○○區 ○○路00號前逮獲；李倩玉及甲○○於同日上午4 時50分許 帶同員警前往系爭地點，當場在該處查獲置於李倩玉之手提 包內、外觀載有「新主張」字樣紙盒、內有附表乙編號2 所 示之愷他命內，毒品經送鑑驗，附表乙編號2 扣案物檢出第 三級毒品愷他命成分，純度約99% ，驗前毛重為504.44公克 ，取0.17公克鑑定用罄，驗餘淨重為499.85公克，驗前純質 淨重約495.01公克；附表乙編號1 毒品送驗淨重2.199 公克 ，取樣0.0002公克，餘重2.1988公克，檢出KETAMINE成分， 此為被告甲○○所不否認，並經證人李倩玉於警詢、偵訊及 原審訊問時之證述明確（見偵9695號卷第19至21頁、第111 至114 頁、原審卷一第275 至286 頁），並有新北市政府警 察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查 獲及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局102 年5 月28日 刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務 中心102 年4 月24日航藥鑑字第0000000 號鑑定書、新莊分 局偵查隊職務報告及查扣K 他命吸管及K 他命香菸初步勘驗 照片在卷可參等在卷足憑（見偵9695號卷第30至32頁、第34 至38頁、第40至42頁、第50至52頁反面、第54頁、第132 頁



、原審卷一第140 頁、原審卷二第38至43頁），並有附表乙 編號2 、1 之第三級毒品愷他命1 大包、1 小包扣案為證， 上開事實，首堪認定。
2、至被告甲○○是否有持有第三級毒品純質淨重二十公克以上 之犯行，主要爭點闕為：扣案附表乙編號2 愷他命是否為被 告甲○○持有？經查：
(1)證人李倩玉於偵查中結證稱：由伊手提包內扣得載有「新主 張」字樣紙盒包裝的K 他命1 包是被告甲○○所有，是被告 甲○○放入伊的包包內，後來被告甲○○請伊陪他出去，伊 就將包包先放在沙發上，伊並不認識黃柏元（即乙○○）， 當時伊抵達系爭地點時，一開始只有伊跟被告甲○○及其另 名友人簡宣文在，其他人是後來才來，伊希望檢察官可以單 獨傳喚伊，被告甲○○讓伊害怕，因他請人跟伊說不要在法 庭上指證東西是他的，並說有人會幫他頂下來等語（見偵96 95號卷第110 至114 頁）；於原審審理時證稱：102 年4 月 5 日被告甲○○打電話叫伊過去系爭工廠，伊前往時身上並 無帶任何物品或違禁品，手提袋內只有放自己的化妝包跟皮 夾，抵達該處後，被告甲○○將愷他命放在伊的手提袋內， 伊在警詢時證述102 年4 月6 日凌晨0 時30分陪同被告甲○ ○至板橋莒光路，被告當時下車以現金向不知名之人購買盒 裝的愷他命等語係屬實在，被告回到系爭工廠後將盒裝愷他 命放在伊的手提包裡面，（經提示偵9696號卷第39頁下方照 片供證人閱覽）照片中紙盒像是被告甲○○放在伊包包內的 東西，伊親眼看到被告甲○○是將紙盒放進伊的包包內，後 來被告甲○○要伊陪他出去一下就回來，在車上遇到警察臨 檢，伊下車後，被告甲○○就開車跑走等語（見原審卷一第 275 至286 頁）。
(2)參諸證人李倩玉於102 年6 月26日向檢察官提出其與「詩詩 」之不詳女子間所為的WeChat通訊對話內容翻拍照片1 紙， 簡訊內容載有：「我跟你說一件事，但不能生氣，關於啊（ 阿）洲他們要我跟你說，你們那件案子已經有人扛下來了， 阿洲希望你下次開庭時，別在（再）咬他，他希望好好的解 決，扛下來的是小黃，他們也希望你沒事，就這樣」（下稱 系爭簡訊），證人李倩玉並於原審審理時具結證稱：「詩詩 」是1 名傳播小姐，伊收到系爭簡訊後很害怕，簡訊中的「 不要咬他」是指不要咬被告甲○○，「阿洲」就是指甲○○ ，伊根本不認識系爭簡訊中所稱的「小黃」等語（見原審卷 一第280 頁）；且查同案被告即證人乙○○於原審審理時經 提示系爭簡訊供其閱覽後證稱：伊認識「詩詩」，有跟「詩 詩」聊過本案被查獲之事，系爭簡訊中「小黃」就是指伊（



見原審卷一第294 頁反面至295 頁），足見證人乙○○為系 爭簡訊中所指出面頂罪之「小黃」。證人李倩玉前開有關陪 同被告甲○○外出購得盒裝之愷他命，返回系爭工廠後，被 告將該盒愷他命放入伊的手提包之證述，前後互核一致，且 證人李倩玉於案發後收到要求不要指證被告甲○○、乙○○ 將出面頂罪之簡訊，並有卷附系爭簡訊可憑（見偵9695號卷 第154 頁），此均足以補強證人李倩玉之證述為實在。綜上 事證交互參析，堪認證人李倩玉所為前後一致之證詞可信度 高，應屬可採。
(3)又證人李倩玉雖於警詢中證稱：102年4月6日凌晨0時30分被 告在板橋莒光路所購得包裝上載「新主張」字樣之愷他命共 2 盒、要價共20萬元等語（見偵9695號卷第20頁）。惟查， 本案僅扣得一盒外觀有「新主張」字樣之愷他命，證人李倩 玉於警詢雖證稱被告甲○○當時購買2 盒，惟可能係因當時 為深夜，未看清楚，至誤認購買之盒數為2 盒；惟證人李倩 玉就本件構成要件基本事實所為證述前後一致，可信度高， 自不因上開盒數之誤認而損及其證述之真實性。是被告甲○ ○於取得上開紙盒包裝之愷他命，返回系爭工廠後，拆開盒 裝之愷他命，倒1 小包在塑膠袋內，然後將附表乙編號2 所 示之愷他命置放於李倩玉所有之手提包內，央其暫為保管， 堪認附表乙編號2 之毒品愷他命確為被告甲○○所有。而被 告甲○○嗣攜帶上開自「新主張」紙盒內取出微量如附表乙 編號1 所示之1 小包愷他命，復邀同李倩玉外出，始為警查 獲，是扣案附表乙編號1 之所示之愷他命係被告甲○○同一 持有愷他命之嗣後分裝之繼續持有行為，亦堪認定。 (4)被告甲○○辯稱因其見警攔檢，要求李倩玉先下車受檢，渠 未一併下車，駕車逃逸，獨留李倩玉一人在場受警盤檢，李 倩玉因而心生怨懟，對被告甲○○痛斥「幹，無情無義，丟 下我跑掉，小孬孬」，此由員警職務報告記載李倩玉不滿甲 ○○對其無情無義可證，李倩玉因此而誣陷手提包內之愷他 命為被告甲○○所有；又證人李倩玉所言係臆測，無法排除 其為避免自身遭查緝持有毒品罪責而誣陷被告甲○○等語。 經查，證人李倩玉指證被告甲○○係將附表乙編號2 所示之 盒裝愷他命放入伊的手提包之人，其證述前後一致，且於案 發後收到要求不要指證被告甲○○、乙○○將出面頂罪之簡 訊；且徵諸被告甲○○於102 年4 月6 日凌晨0 時30分駕車 外出前往至新北市板橋區莒光路某處購買愷他命時，毫不忌 諱讓證人李倩玉目睹經過，業經證人李倩玉證述如前；又被 告甲○○於102 年4 月6 日凌晨1 時許在車內將附表乙編號 1 所示之愷他命1 小包任由同車之李倩玉免費拿取捲煙施用



，並使用甲○○所有之吸管為施用工具，業據被告甲○○於 原審準備程序及審理時均供認在案（見原審卷一第58頁反面 、第152 頁反面、第134 頁反面），核與證人李倩玉於原審 審理時之證述相符（見原審卷一第277 頁反面）；參諸被告 甲○○於102 年4 月6 日凌晨1 時20分駕車搭載李倩玉外出 時，見前有警方盤查，即將其持有之附表乙編號1 所示之愷 他命1 小包及捲有愷他命香菸1 支當場交給李倩玉囑其收好 ，李倩玉配合將毒品藏放於內衣中，業據證人李倩玉於偵查 中證述屬實（見偵9695號卷第110 頁），可見被告甲○○於 案發前與證人李倩玉彼此交情良好，且無證據證明證人李倩 玉有故意誣陷被告甲○○而為不實陳述，被告甲○○辯稱證 人李倩玉之證述為誣陷臆測之詞，未可採信。
(5)本件同案被告乙○○雖於102 年4 月24日偵查時供述、原審 104 年8 月10日審理時證述在李倩玉手提包內載有「新主張 」字樣紙盒包裝之愷他命是伊的等語（見偵9695號卷第100 頁反面、原審卷一第301 頁）。惟查：
①證人乙○○對於附表乙編號2 所示之愷他命，於偵訊、原審 羈押訊問則始終一致供（證）稱伊不清楚為何人所有，而否 認自己持有，係迄102 年4 月24日偵查時及原審104 年8 月 10日審理時才改稱附表乙編號2 之愷他命為其所有，有原審 勘驗筆錄（見原審卷二第67至70頁反面）及證人乙○○於10 2 年4 月24日偵查中及原審104 年8 月10日審理時證述可稽 。其就附表乙編號2 之愷他命部分，前後證述不一，究何屬 實，啟人疑竇。
②查證人乙○○於本件案發前完全不認識李倩玉，對於查獲附 表乙編號2 包裝於印有「新主張」紙盒內的愷他命為何會放 置在李倩玉包包內，亦毫無所悉，業據證人乙○○於原審審 理時證述明確（見原審卷一第291 頁、第293 頁正反面）； 證人乙○○雖於原審審理證稱：伊把該「新主張」紙盒放在 沙發上去廁所回來後，就沒有注意東西，警察衝進來之後就 在女生包包內找到，伊不知道為何會在包包內等語（見原審 卷一第293 頁反面），惟衡諸常情，扣案附表乙編號2 所示 之物係第三級毒品愷他命，外包裝顯眼，內容物非輕，明顯 可得知逾20公克，一旦持有需擔負3 年以下有期徒刑之刑責 ，並得併科新臺幣30萬元以下罰金，刑責非可謂輕，是持有 者為免被查獲，對持有狀態理當戒慎秘密，非可隨意丟置或 公然揭露；況附表乙編號2 所示之愷他命超出20公克甚多， 頗具質量，價格非低，持有人更無可能將之寄藏於完全不認 識之人。證人乙○○雖稱附表乙編號2 所示之愷他命為伊持 有，卻在其毫不認識之李倩玉所有之包包內查獲，且乙○○



對於為何毒品會放置在李倩玉包包、是何人放置等情，竟又 渾然不知，顯與常情違逆，是附表乙編號2 所示愷他命究否 確為其持有，至屬有疑。且查扣案附表乙編號2 所示愷他命 為被告甲○○查獲當天凌晨所購得，且由被告甲○○放入李 倩玉之手提包內，業如前述，當係被告甲○○所有而非證人 乙○○所有。是證人乙○○前開附表乙編號2 所示之愷他命 為其所有之證述，悖異常情殊甚，要無可採。
③證人乙○○於本件查獲同日即102 年4 月6 日受檢察官偵訊 及同日受法院羈押訊問時，均證（供）稱伊僅持有扣案附表 甲編號3 所示之愷他命，另就扣案附表乙編號2 所示在李倩 玉包包內查獲之愷他命部分，則一致陳稱伊不清楚是誰的， 業如前述。衡情，證人乙○○坦承持有之扣案附表甲編號3 所示之愷他命，毛重約465.49公克，有刑事警察局鑑定書可 按（見偵9695號卷第132 頁），證人乙○○對此重達465.49 公克之愷他命，於同日偵訊時即坦承為其所有，然對於相同 查獲時間、相同地點、在李倩玉包包內查獲之毛重約504.44 公克之附表乙編號2 所示愷他命，該包愷他命拆開外盒包裝 後，與附表甲編號3 所示之愷他命重量相去不多，外觀可謂 相同，均係以塑膠袋包裝，苟屬同一人所持有，亦僅構成一 持有行為，如證人乙○○確為附表乙編號2 所示愷他命之持 有人，其既已於原審羈押訊問、審理時說明於警詢時否認持 有、願在偵查中向檢察官承認等語（見原審102 年度聲羈字 第172 號卷第6 頁、原審卷一第294 頁），是其大可於102 年4 月6 日檢察官偵訊時一併向檢察官坦承其為附表乙編號 2 所示之愷他命持有人，惟其該次偵訊及受原審羈押訊問時 ，均僅坦承附表甲編號3 所示之部分為其所有，對附表乙編 號2 所示之部分則一概堅稱不知係何人所有而否認己之持有 ，是附表乙編號2 所示部分實難認為其所有。至證人乙○○ 雖嗣後於102 年4 月24日偵查中及歷時2 年4 月餘、原審10 4 年8 月10日審理時，改稱扣案附表乙編號2 所示愷他命均 為伊所有等語，然其就附表乙編號2 所示之愷他命歷次證述 相互歧異，前後不一，惟考量其於102 年4 月6 日偵查中作 證之際，被告甲○○當時亦在庭，惟證人乙○○猶未承認如 附表二編號2 所示之愷他命為其持有而為有利被告甲○○之 陳述，尚較無受外力影響證述真實性之疑慮，自較可能為據 實陳述；然而其於102 年4 月24日偵查中及原審104 年8 月 10日審理作證時，距離案發時間已歷時一段期日，其證述真 實性是否受外界干擾而產生影響，已生高度疑慮，是當以其 於查獲當天即102 年4 月6 日偵查中及同日原審羈押訊問時 其所為陳述受外力干擾可能性最低，而較為可信。



④綜上，證人乙○○於查獲當天接受偵訊、法院羈押訊問，均 一致證稱僅持有附表甲編號3 所示毒品，對於附表乙編號2 所示毒品始終供證不知為何人所有，該等證述係在案發後第 一時間為之，記憶深刻、不易混淆且受污染之風險較低，可 信度較高；而證人乙○○變異前詞於102 年4 月24日偵查中 及原審審理所為證述部分，改為對己不利益之證述，應係曲 意迴護被告甲○○之詞，不足採信，自無從據為有利被告甲 ○○之認定。從而被告甲○○辯稱同案被告乙○○已供承附 表乙編號2 所示愷他命為其所有等語，參照前揭說明，所辯 要難足採。
(6)扣案附表乙編號2 毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑驗， 雖未發現可資比對指紋，有該局103 年7 月18日刑紋字第00 00000000號號鑑定書在卷可憑（見原審卷一第162 頁），惟 扣案附表乙編號2 之毒品外包裝為光滑塑膠袋（見偵9695號 卷第54頁上方照片），本不易留存指紋，且本件送驗指紋之 時間為103 年7 月7 日（見原審卷一第160 頁函文），距案 發已1 年餘之久，縱原遺有指紋，因歷時久遠，亦不能排除 業經磨滅而無法驗出，是縱無指紋留存，亦不足為有利被告 甲○○之認定。至證人簡宣文、陳忠逸、陳語綺雖亦證稱不 知該包愷他命為何人所有，亦無足以為對被告甲○○有利之 認定。
3、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○如事實一（二）所載 之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按愷他命、TFMPP、4 -甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，且按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品 之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同 品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持 有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定 數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分 開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類 提案第19號法律問題決議意旨參照）。經查，被告乙○○持 有之第三級毒品愷他命、TFMPP 、4-甲基乙基卡西酮，以及 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，雖分屬不同品項，惟揆諸前揭 說明，自應併同計算，是其持有之上開第三級毒品之數量加 總後，純質淨重合計已達同條例第11條第5 項所定純質淨重 20公克以上。
(二)核被告乙○○所為如事實一(一)、被告甲○○所為如事實一 (二)所為，各係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第



三級毒品純質淨重20公克以上罪。
(三)甲○○前於95年間因偽造文書案件，經原審法院以95年度訴 字第3052號判決處有期徒刑1 年，嗣經本院以96年上訴字第 1840號判決撤銷原判決，並處有期徒刑1 年，減為有期徒刑 6 月確定；又於96年間，因偽造文書案件，經原審法院以97 年度訴緝字第136 號判決處有期徒刑6 月確定，前開2 案經 原審法院以97年度聲字第5027號裁定應執行有期徒刑10月確 定；又於97年間，因傷害案件，經原審法院以97年度簡字第 3503號判決處有期徒刑3 月確定，上開案件接續執行，於98 年7 月23日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份 在卷足徵，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○無視政府 禁制毒品、管制藥品之政策，且毒品戕害人體身心健康甚鉅 ，復影響整體社會風氣、秩序，被告乙○○、甲○○無端持 有第三級毒品純質淨重20公克以上，助長管制藥品流通氾濫 ，被告2 人所為實非可取，自均應嚴予非難；再衡酌被告乙 ○○、甲○○所持有之愷他命純質淨重各為497.2088公克（ 495.01+2.1988 ＝497.2088）、456.45公克，數量甚鉅，被 告乙○○持有第三級毒品種類非單一，渠等持有之愷他命純 度極高，均為99% ，此有刑事警察局鑑定書可憑（見偵9695 號卷第132 頁），被告2 人犯罪情節並非輕微，並審酌被告 乙○○犯後坦承犯行，兼衡被告乙○○前無犯罪經法院判決 處刑之前案記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，又被告 乙○○五專肄業，先前擔任餐廳內場及打零工，月薪約2 萬 5 仟元至4 萬元，目前則待業中，單身，無子女；被告甲○ ○國小畢業，現為聯振勝工程有限公司工地主任，每月底薪 3 萬元，如至工地現場則有一日2 仟元之額外收入，已婚， 育有1 名未成年子女（見原審卷二第136 頁反面至137 頁審 理筆錄、第140 頁之員工在職證明、第141 頁之戶籍謄本） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。(五)沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後



段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構 成犯罪行為者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、 四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條 第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項 規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於犯持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無 特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第 1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年 度台上字第338 號判決意旨參照）。查本件扣案之如附表甲 1 至6 所示之第三級毒品愷他命、如附表甲編號7 所示之第 三級毒品TFMPP 、4-甲基乙基卡西酮、如附表甲編號8 所示 之第三級毒品愷他命、TFMPP ，以及如附表甲編號9 所示之 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮；附表乙編號1 、2 所示第三級毒品愷他命（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失 ，均不另諭知沒收；至盛裝毒品之包裝袋、包裝瓶部分，因 無法與各該第三級毒品成分完全析離而有微量殘留，則應整 體視為違禁物而一併沒收之），分別係被告乙○○、甲○○ 犯如事實一( 一) 、一( 二) 所載持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，均為違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依104 年12月30日修正 後刑法第38條第1 項規定沒收。
2、至被告乙○○查獲當日同時扣得附表甲編號10所示之未檢出 管制藥品或毒品成分之黃色液體1 瓶、11所示之未檢出管制 藥品或毒品成分之黃色液體1 瓶，經核皆與本案犯罪事實無 關，爰不宣告沒收。
五、撤銷原判決之說明
原審以被告乙○○持有第三級毒品純質淨重20公克以之部分 ，事證明確，據以論罪科刑，而以被告甲○○持有第三級毒 品純質淨重20公克以上部分，無法證明犯罪，而為無罪判決 ，固非無見。惟被告甲○○始係附表乙編號1 、2 所示之愷 他命持有人，已如前述；原審未察，認附表乙編號2 部分為 被告乙○○所持有，且就查扣附表乙編號2 之毒品部分，認 被告甲○○不構成犯罪，即有未合。被告乙○○上訴原審判



決此部分認量刑過重，檢察官上訴認附表乙編號2 毒品應為 被告甲○○所持有，均為有理由，是上述部分均應由本院將 原判決撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
附表甲（被告乙○○【原名：黃柏元】，見偵9695號卷第37頁扣押物品目錄表）
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│編號│扣案物品 │查扣地點 │備註 │
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│1 │第三級毒品愷他命1 小包 │為警於102 年4 月6 日早│ │
│（扣│1.驗餘淨重為3.3762公克 │上5 時許，在新北市新莊│ │
│案物│2.純度為94.3％，純質淨重3.2739│區中港路715號工廠客廳 │ │
│編號│公克（鑑定書詳見偵9695卷第135 │桌上扣得。 │ │
│3 ）│頁、第159頁） │ │ │
├──┼───────────────┼───────────┼───────────┤
│2 │第三級毒品愷他命1 小包 │為警於102 年4 月6 日早│ │
│（扣│1.驗餘淨重為2.7321公克 │上5 時許，在新北市新莊│ │
│案物│2.純度為91.4％，純質淨重2.5526│區中港路715號工廠客廳 │ │
│編號│公克（鑑定書詳見偵9695卷第135 │桌上扣得。 │ │
│4 ）│頁、第159頁） │ │ │
├──┼───────────────┼───────────┼───────────┤
│3 │第三級毒品愷他命1 大包 │為警於102 年4 月6 日早│102 年度安保字第1100號│
│（扣│1.驗餘淨重為460.92公克 │上5 時許，在新北市新莊│ │
│案物│2.純度約99％，驗前純質淨重約 │區中港路715號工廠左邊 │ │
│編號│456.45公克（鑑定書詳見偵9695卷│牆角扣得。 │ │




│ │第132頁） │ │ │
├──┼───────────────┼───────────┼───────────┤
│4 │第三級毒品愷他命1 包 │為警於102 年4 月6 日早│102 年度安保字第1100號│
│（扣│1.驗餘淨重為50.16公克 │上5 時許，在新北市新莊│ │
│案物│2.純度約99％，與扣案物編號7之 │區中港路715號工廠左邊 │ │
│編號│驗前總純質淨重約99.66公克（鑑 │牆角扣得。 │ │
│6 ）│定書詳見偵9695卷第132頁正反面 │ │ │
│ │） │ │ │
├──┼───────────────┼───────────┼───────────┤
│5 │第三級毒品愷他命1 包 │為警於102 年4 月6 日早│102 年度安保字第1100號│
│（ │1.淨重為50.33公克 │上5 時許，在新北市新莊│ │
│扣案│2.純度約99％，與扣案物編號6之 │區中港路715 號左邊牆角│ │
│物編│驗前總純質淨重約99.66公克（鑑 │扣得。 │ │
│號7 │定書詳見偵9695卷第132頁正反面 │ │ │
│） │） │ │ │
├──┼───────────────┼───────────┼───────────┤
│6 │第三級毒品愷他命1 小包 │為警於102 年4 月6 日早│102 年度安保字第1100號│
│（扣│1.驗餘淨重為3.05公克 │上5 時許，在新北市新莊│ │
│案物│2.純度約99％，驗前純質淨重約 │區中港路715號工廠客廳 │ │
│編號│ 3.12公克（鑑定書詳見偵9695卷│桌上扣得。 │ │