臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3061號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張詠勝
江炘桐
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院104
年度訴字第304號，中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵字第381號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張詠勝、江炘桐部分均撤銷。
張詠勝、江炘桐均公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：緣羅秉睿（所涉教唆殺人未遂罪嫌另為不起 訴處分）經營之長榮當舖與被害人王俊凱所經營之富邦當舖 ，係屬同一當舖集團之旗下店家，被害人王俊凱與羅秉睿所 經營長榮當舖員工即同案被告王柏逸等人，於民國103年4月 24日23時許，在臺北市○○區○○○路0段00號「錢櫃KTV」 包廂內聚會，飲酒過程中，羅秉睿、同案被告王柏逸與被害 人王俊凱因細故而發生口角爭執，致不歡而散，同案被告王 柏逸先行離去後，其友人即被告張詠勝、江炘桐與同案被告 李家銘、黃松億、徐聖泓、段和希、蔡宗伯等人（均經原判 決諭知公訴不受理確定）竟應同案被告王柏逸（經原判決諭 知公訴不受理確定）之邀集，共同基於殺害被害人王俊凱之 犯意聯絡，於同日23時40分許，攜帶球棒、西瓜刀等兇器， 分別搭乘車牌AGM－1223號、1937－S2號等2部自用小客車返 回上址1樓前處，見被害人王俊凱在該處，即持前述兇器砍 殺被害人王俊凱，致被害人王俊凱受有左胸壁開放性傷口伴 微量創傷性氣胸、右臀部開放性傷口伴有併發症、左胸深部 撕裂傷（15公分）、左第九肋肋骨骨折併氣胸、右大腿深部 撕裂傷（15公分）、左第五掌骨骨折等傷勢，幸被害人王俊 凱經及時送醫始倖免於難。嗣被害人王俊凱報警後，經警循 線查獲，並查扣得渠等行兇所用之西瓜刀及球棒各1支。因 認被告張詠勝、江炘桐均係犯刑法第271條第2項、第1項之 殺人未遂罪嫌，並應與同案被告王柏逸、李家銘、黃松億、 徐聖泓、段和希、蔡宗伯等人論以共同正犯等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。而
殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院， 應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次 數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認 定，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被 害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅 得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院 85年度台上字第5611號、93年度台上字第618 號、90年度台 上字第1897號判決意旨可資參照）。故行為人於行為當時， 主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻 擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與 被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力 量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素 綜合予以研析。倘認係傷害罪，則依刑法第287 條規定，須 告訴乃論。
三、經查：
㈠同案被告王柏逸因屬羅秉睿所經營長榮當舖員工緣故，遂與 羅秉睿於103 年4 月24日晚間，在址設臺北市○○區○○○ 路0 段00號「錢櫃KTV 」包廂，一同參與同一當舖集團之聚 會，過程中羅秉睿、同案被告王柏逸與同一當鋪集團之富邦 當鋪即被害人王俊凱，因細故發生口角致不歡而散，羅秉睿 與同案被告王柏逸遂先行離去，並一同搭車轉往黃松億位在 新北市○○區○○街000 巷00號1 樓之「合億洗車場」；嗣 羅秉睿獨自搭車返回錢櫃KTV 上址，而同案被告王柏逸稍後 另與黃松億及其洗車場員工即同案被告徐聖泓、段和希一同 搭乘車牌號碼000-0000號自用小客車，又當時同在洗車場之 同案被告李家銘、蔡宗伯，與被告張詠勝、江炘桐則搭乘車 牌號碼0000-00 號自用小客車於同日晚間11時40分許返回錢 櫃KTV 上址，其中，同案被告王柏逸、黃松億、徐聖泓、段 和希、李家銘、蔡宗伯等人便先後下車並追逐被害人，其中 同案被告王柏逸、李家銘、黃松億、徐聖泓、段和希、蔡宗 伯分持西瓜刀、球棒等物攻擊被害人，致被害人受有左胸壁 開放性傷口伴微量創傷性氣胸、右臀部開放性傷口伴有併發 症、左胸深部撕裂傷（15公分）、左第九肋肋骨骨折併氣胸 、右大腿深部撕裂傷（15公分）、左第五掌骨骨折等傷勢， 惟被害人經及時送醫始倖免於難等情，均為被告張詠勝、江 炘桐，同案被告王柏逸、李家銘、黃松億、徐聖泓、段和希 、蔡宗伯坦認無訛，並經被害人指證歷歷，復有監視錄影光 碟暨翻拍照片、診斷證明書在卷可稽，另有西瓜刀1 把、球 棒1 支扣案可證。至被告張詠勝、江炘桐一同返回案發地點 錢櫃KTV 後，亦有下車，且分持棍子、熱融膠棒等物現身鬥
毆現場，亦經被告張詠勝、江炘桐坦認不諱，並有監視器攝 得畫面可佐，此部分事實首堪認定。
㈡被告張詠勝、江炘桐於本院審理時無正當理由未到庭，然均 於原審審理時否認有何殺人未遂犯行，辯稱伊等客觀上就本 案並無行為分擔，當時並非為攻擊被害人而到場，無殺人未 遂之犯意等語置辯。經查：
⒈同案被告王柏逸、李家銘、黃松億、徐聖泓、段和希、蔡宗 伯雖有於前揭時、地攻擊被害人之行為，然主觀上並非基於 殺人之犯意聯絡，依下列證據，僅得證明其等僅有普通傷害 之犯意聯絡，有下列證據可以認定：
⑴證人羅秉睿於103 年6 月4 日警詢時證稱：案發當晚因伊與 王俊凱酒後在包廂發生口角爭執，以致王柏逸上前與王俊凱 發生衝突，因聽聞王俊凱在打電話邀人到場，同行友人便勸 伊與王柏逸先行離去，但因王俊凱來電要伊返回錢櫃KTV 交 代清楚，並說已經找黑道人士要與伊論輸贏，伊隨即跟王俊 凱說要自己搭計程車回去，嗣伊在錢櫃KTV 前與王俊凱談好 要搭乘計程車離去之際，王柏逸與其朋友駕車抵達，過程中 伊有阻攔王柏逸及其他人動手歐打王俊凱等語；另於原審10 5年7月14日審判時結證略以：當時在包廂裡面有喝酒，王俊 凱講話比較大聲，並針對伊，王柏逸就跳出來對王俊凱說講 話這麼大聲做什麼，因此次聚餐為朋友生日，遂將彼等勸開 ，而後在伊與王柏逸離去的計程車上，王俊凱一直打電話要 伊回到現場把事情交待清楚，復稱現場叫200個人到場，因 當時係王柏逸指定計程車前往三重洗車場，該處附近有宮廟 ，但伊未注意有無其他人在場，惟伊有告知王柏逸要返回錢 櫃KTV，而王柏逸並無表示要一同前往，俟伊與王俊凱談妥 正準備離開時，王柏逸等人即駕駛2台車輛到場，只見王柏 逸手上有拿東西，便衝上去抱住他等語；證人即被害人王俊 凱於103年4月25日警詢時證稱：伊與羅秉睿當時在包廂內發 生口角，之後王柏逸便不分原由上前揍伊，並一直叫囂，當 時伊並無理會，之後在消費買單後，伊與羅秉睿便在錢櫃KT V前商討此事，而王柏逸則嗆聲說叫伊不要走，過沒多久， 即見2台車輛忽然停在伊面前，復下來約7、8名年輕男子手 持棍棒，看到伊就打等語；又於103年8月21日偵查中證稱： 伊當時與王柏逸、羅秉睿一起下樓，王柏逸並與羅秉睿一同 搭乘計程車離開，離開前王柏逸跟伊說「你等我」，事後羅 秉睿打電話跟伊說等一下就回來，並把王柏逸帶回去，而後 來羅秉睿有回到錢櫃KTV，俟伊跟羅秉睿講話不到10分鐘，2 台車輛就停在伊前面等語；再於105年7月14日原審審理時結 證稱：伊當時在包廂與羅秉睿講話，大家可能有幾分醉意，
羅秉睿的表情有些僵硬，王柏逸就以為羅秉睿受到委屈所以 就過來，待羅秉睿與王柏逸離開錢櫃KTV後，伊有打電話給 羅秉睿，稱一會兒就回來，伊遂在該處等候羅秉睿等語。比 對證人羅秉睿、王俊凱就當時渠等在錢櫃KT V如何發生衝突 之細節，及何人命令或表示將返回錢櫃KTV，另現場有無聚 集黑幫勢力等節，兩人所證或有些許不一，但渠等均證稱兩 人在錢櫃KTV包廂內確實發生爭執，而後證人羅秉睿與被告 王柏逸一同離去，嗣證人羅秉睿先行返回錢櫃KTV，待證人 羅秉睿與被害人商討結束欲搭乘計程車離去之際，同案被告 王柏逸等人旋分乘2台車輛到場，復發生攻擊被害人事件， 顯見此即為本案發生之原因無訛。則此促發本案之事端顯然 僅係偶發口角衝突，尚屬輕微，當不致令同案被告王柏逸怒 不可抑，致萌生殺人犯意。
⑵復參酌同案被告王柏逸等人分乘2 台自用小客車返回錢櫃KT V 時，羅秉睿本已欲搭乘計程車離去，惟因同案被告王柏逸 手持西瓜刀下車並追逐被害人，致羅秉睿留在現場並為此環 抱被告王柏逸，而同案被告蔡宗伯、段和希、徐聖泓、黃松 億又分持棍棒等物到場，並追逐、包圍被害人予以毆打，過 程中同案被告王柏逸曾試圖撥開毆打被害人之人群，且羅秉 睿復試圖拉開其他人等乙節，均有卷附監視錄影翻拍照片暨 原審104 年12月24日勘驗筆錄為證，堪認屬實。則倘同案被 告王柏逸等人本有殺害被害人之意思聯絡，何以同案被告王 柏逸於毆打被害人過程，反有試圖撥開毆打人群之舉？堪認 本案非無可能係同案被告王柏逸因羅秉睿遭辱而強為出頭， 僅要求友人「教訓」被害人，對其造成普通傷害，惟不致取 其性命，尤徵同案被告王柏逸等人間主觀上僅止於普通傷害 之犯意聯絡。況再佐以同案被告王柏逸、黃松億、段和希、 徐聖泓所言，同案被告王柏逸將羅秉睿與被害人發生衝突一 事轉述與同案被告黃松億知悉後，同案被告黃松億遂應允同 案被告王柏逸駕車返回錢櫃KTV上址，並邀同洗車場員工即 同案被告段和希、徐聖泓前往；顯然渠等對前往錢櫃KTV上 址教訓被害人一事了然於心，待見同案被告王柏逸持刀下車 追逐被害人，便分持棍棒等物一同毆打被害人，渠等對本案 犯行確有犯意聯絡及行為分擔甚為明確。然自嗣後同案被告 王柏逸阻止其他同案被告繼續毆打被害人之行為觀之，應認 渠等當時應僅止於普通傷害之犯意聯絡，未有殺人之犯意聯 絡，否則豈有應此呼召，為避免下手過重即行罷手之理？而 同案被告李家銘並非被告王柏逸吆喝一同前往錢櫃KTV上址 ，而係自行決定與之前往，其車上友人即被告張詠勝、江炘 桐、同案被告蔡宗伯出發之際並不知發生何事等情，雖據被
告李家銘陳明在卷，則其等與其餘同案被告間於出發當時或 無所謂事前之犯意聯絡；然同案被告李家銘等人車輛到達錢 櫃KTV現場後，同案被告李家銘、蔡宗伯見同案被告王柏逸 等人已持棍棒毆打被害人，竟旋與之呼應相繼持棍棒加入毆 打被害人，益徵其等僅有傷害之事中犯意聯絡，不能認有殺 人之犯罪謀議或犯意聯絡，自不能令渠等擔負殺人未遂之罪 責。
⑶又依卷附監視錄影畫面顯示，自同案被告王柏逸等人於當晚 11時41分3 秒下車開始毆打被害人，至渠等於同日晚間11時 41分47秒搭車離去為止，時間不到1 分鐘，甚為短暫；如同 案被告王柏逸等人有意殺害被害人，豈會僅在此短暫之時間 內，即行離去？況其中同案被告王柏逸尚有阻擋其他人等繼 續攻擊被害人之情，益徵同案被告王柏逸等人應無殺害被害 人之犯意聯絡。參以被害人所受傷勢為左胸壁開放性傷口伴 微量創傷性氣胸、右臀部開放性傷口伴有併發症、左胸深部 撕裂傷（15公分）、左第九肋肋骨骨折併氣胸、右大腿深部 撕裂傷（15公分）、左第五掌骨骨折，主要傷勢為骨折併氣 胸及撕裂傷，然據被害人表示左第九肋肋骨骨折併氣胸乃因 逃跑離去過程中，因撞擊計程車車門所致；則由被害人所受 傷勢可見，其主要傷勢並非全然集中在被告王柏逸等人所持 刀械之攻擊行為，此與一般殺人者猛下重手且集中於致命部 位有別，則依同案被告等下手情狀及被害人受傷部位，亦無 從認同案被告王柏逸等人有殺人之犯意聯絡。
⑷是綜上各情，應認同案被告王柏逸、李家銘、黃松億、徐聖 泓、段和希、蔡宗伯等人雖有出手攻擊被害人，然其等主觀 上應僅止於給予被害人適度之傷害予以「教訓」。其中，同 案被告李家銘、蔡宗伯又因其等出發前並未與其他同案被告 謀議，依現場所為更不足認定其等有致被害人於死之犯意聯 絡。況被害人所受攻擊之部位均非集中於致命部位，本案案 發之起因又僅係羅秉睿與被害人之酒後口角，羅秉睿當時又 已與被害人和睦商討，其情顯非嚴重，在在均可見同案被告 王柏逸等人當時應祇於傷害之犯意聯絡，未至殺人之犯意， 至堪認定。
⒉同案被告王柏逸、李家銘、黃松億、徐聖泓、段和希、蔡宗 伯所為，既係本於普通傷害之犯意聯絡而有本案犯行，被告 張詠勝、江炘桐與被害人原本素不相識，僅因偶然因素與同 案被告李家銘、蔡宗伯共乘自用小客車到場，則其等主觀犯 意當不至逾越其他同案被告之普通傷害犯意聯絡；又經檢察 官於起訴書犯罪事實欄認定均與其餘同案被告本於同一犯意 聯絡，形式上自亦應同認係僅具傷害犯意聯絡，而同應涉嫌
犯普通傷害罪。
⒊況倘再為審究被告張詠勝、江炘桐當時何以到場，以及到場 之情狀、行止、其等主觀上之認知內容，亦可見其等亦有普 通傷害之犯意聯絡及行為分擔。經查：
⑴被告張詠勝於原審104年10月15日準備程序時已供稱：「我 承認傷害」（見原審卷㈡第72頁反面）；又於104年11月19 日準備程序時供稱：「當天我有從李家銘車上拿類似甩棍的 東西，因為它有套子包著，我也不知道那是什麼。」（見原 審卷㈡第136頁）；再於105年7月28日原審審判時供稱：「 （辯護人問：你說李家銘的朋友有點狀況，李家銘當時是如 何陳述？）李家銘只有講他的朋友有點狀況，至於他朋友是 誰他沒有說。」「…我是跟著李家銘到現場的。」「（檢察 官問：所以李家銘跟你說朋友有狀況，是因為他接到電話嗎 ？）是的。」「（檢察官問：李家銘講完之後，你就跟他上 車？）李家銘出完陣頭，打電話給我說要去吃飯，所以我跟 他就直接約在三重的洗車廠，約在洗車廠的見面，我們兩個 人碰面後就上車，要去吃消夜，在車上李家銘接到電話，說 他朋友有狀況，…。」「（檢察官問：李家銘告訴你說朋友 有狀況的意思是什麼？…是指朋友有困難嗎？）好像有遇到 麻煩。」「（檢察官問：到了現場以後，你有無看見李家銘 下車毆打被害人？）我有看到他衝過去。」（見原審卷㈢第 145頁至146頁），有上開期日之準備程序筆錄、審判筆錄在 卷可參。
⑵被告江炘桐於105 年7 月28日審判時供稱：「從頭到尾都是 我開車的，洗車場是我開車去的。」「（檢察官問：你為何 要帶著熱熔膠下車？）因為看到大家都拿著東西下車，所以 我也在車上找了熱熔膠。」亦有原審上開期日之審判筆錄在 卷可參（見原審卷㈢第152頁）。
⑶原審法院於104 年12月24日準備程序時勘驗事發地點監視器 錄影檔案光碟，亦顯示：
①於案發當日23時41分3 秒許，同案被告王柏逸乘車先抵達 現場，並即手持西瓜刀自副駕駛座下車。
②於案發當日23時41分9 秒許起，與被告張詠勝、江炘桐2 人同車之同案被告蔡宗伯持棒球棍出現，同案被告段和希 隨即出現，同案被告徐聖泓亦手持棍狀物出現，同案被告 黃松億手持棍子出現。
③於案發當日23時41分13秒起，同案被告段和希往畫面右上 方衝去，被告江炘桐持熱融膠棒、與被告2人同車之同案 被告李家銘持鐵棒、被告張詠勝持棍子出現，其後追逐被 害人，被告江炘桐與同案被告蔡宗伯、王柏逸、段和希、
李家銘、黃松億亦參與追逐，由同案被告王柏逸率眾為之 。
④於案發當日23時41分31秒起，被害人遭多人追逐。 ⑤於案發當日23時41分35秒起，數人包圍被害人並予毆打。 上情均有勘驗筆錄在卷可參（原審卷㈡第150 頁反面至151 頁反面）。
⑷是由上開被告2 人自己之供述、現場監視器錄影檔案光碟畫 面勘驗結果，均顯示被告張詠勝於自洗車廠乘車出發後，於 車行途中已獲同乘一車之同案被告李家銘告知有友人來電表 示遭遇所謂「麻煩」情事；被告江炘桐則在知悉有同案被告 李家銘之友人遭遇所謂「麻煩」情事下，負責駕車搭載同案 共犯，一同驅車前往現場，並均於抵達案發現場後，下車衝 向被害人。此時與被告2 人同車前往之同案被告蔡宗伯亦持 棒球棍下車；搭乘他車前來之同案被告王柏逸、徐聖泓、黃 松億等人則已分持西瓜刀、棍狀物、棍子等兇器到場。被告 2 人事前已知友人遭遇「麻煩」情事而迅速駕車到場支援， 一抵達場見到上開武鬥情狀，對方且勢單力孤，又加入鬥毆 現場而追逐被害人。其等倘無犯意聯絡，見情勢與所辯預期 「吃東西」、「吃宵夜」、「跟去看」不符，大可不下車， 或放棄原來支援友人之意圖，然被告張詠勝卻持棍子；被告 江炘桐則持熱融膠棒等物，下車現身鬥毆現場，被告江炘桐 並參與追逐被害人，均足見被告2 人於持客觀上得為兇器之 物下車時，就其他同案共犯之不法犯意，已了然於心，然仍 執意為之，堪認被告2 人與其餘同案被告主觀上均同係普通 傷害之犯意聯絡，應堪認定。
⑸至過程中，被告張詠勝雖曾試圖抓住同案被告李家銘避免持 鐵棍之李家銘繼續毆打被害人，且未見其他鬥毆行為；而被 告江炘桐雖有追逐被害人之行為，亦未見有攻擊、鬥毆被害 人之行為。然其等既已應援友人，持械圍事之犯意聯絡到場 ，見同案被告持兇器下手攻擊被害人，仍參與追逐被害人， 則其等就該部分同案被告所為，仍應同負其責。至其等嗣後 見被害人勢單力孤，或未再有攻擊鬥毆之舉，甚或有阻止持 鐵棍之同案被告李家銘再為毆打，避免共犯層昇其主觀犯意 至殺人或因持續以鐵棍之兇器傷害被害人，終將致生被害人 死亡結果之舉，尚不足影響其先前已成立之共同普通傷害罪 責。
四、原判決對被告2 人為實體無罪判決，固非無見。然按對於公 訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為 欠缺訴訟之要件，即應為形式之判決，毋庸再為實體上之審 理（最高法院72年台上字第4481號刑事判例意旨參照）。乃
原判決一方面認定亦經檢察官併予提起公訴並為共同正犯之 其他同案被告所為，均係犯刑法第277 條第1 項普通傷害罪 ，則被告2 人既亦同據告訴人撤回告訴（見原審卷㈡第102 頁），亦應為公訴不受理之諭知；況被告2 人依卷內事證， 亦難認無犯意聯絡與行為分擔。原判決未察上情而諭知被告 2 人無罪，尚有未洽。檢察官上訴指摘及此，非無理由，自 應由本院將原判決關於被告張詠勝、江炘桐部分撤銷改判。五、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用 之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴 ，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告 訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第 3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地（ 最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。查檢察官 固認被告張詠勝、江炘桐犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪，然所犯實係普通傷害罪，起訴書所認容有誤會 。而普通傷害罪依同法第287 條規定，須告訴乃論，茲因被 告2 人業與被害人調解成立，被害人並對其等撤回告訴，有 原審法院104 年度司北調字第1346號調解筆錄暨刑事撤回告 訴狀附卷足憑（原審卷㈡第102 頁），就渠等所犯普通傷害 罪自屬未經合法告訴。是依上揭說明，本院自無庸變更起訴 法條，逕對被告張詠勝、江炘桐諭知公訴不受理。六、被告張詠勝、江炘桐均經合法傳喚，均無正當之理由不到庭 ，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371條、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐薇涵
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日